018-032/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo

Številka: 018-032/2017-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba del pri nadgradnji odseka železniške proge Poljčane – Slovenska Bistrica«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 3. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 24. 1. 2017, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 23. 3. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN2017/2016. Dne 23. 8. 2016 je naročnik izdal odločitev o oddaji naročila, iz katere je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil skupnim ponudnikom SGP Pomgrad, d. d., Bakovska 31, Murska Sobota, SŽ - Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d. d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana, in Cestno podjetje Nova Gorica, d. d., Industrijska cesta 2, Kromberk, Nova Gorica. Iz odločitve je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, in sicer z obrazložitvijo, da ne izpolnjuje vseh zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije.

Zoper odločitev o oddaji naročila z dne 23. 8. 2016 je vlagatelj z vlogo z dne 15. 9. 2016 vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-193/2016-9 z dne 28. 10. 2016, ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila. Dne 22. 12. 2016 je naročnik izdal novo odločitev o oddaji javnega naročila (št. dokumenta 43001-112/2015/172), iz katere je razvidno, da je predmetno naročilo ponovno dodelil skupnim ponudnikom SGP Pomgrad, d. d., Bakovska 31, Murska Sobota, SŽ - Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d. d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana, in Cestno podjetje Nova Gorica, d. d., Industrijska cesta 2, Kromberk, Nova Gorica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila z dne 22. 12. 2016 je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, in sicer zato, ker je tudi po ponovnem pregledu ugotovil, da ne izpolnjuje vseh njegovih zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije.

Zoper novo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 24. 1. 2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je odločitev naročnika nezakonita, saj bi ta moral ugotoviti, da vlagateljeva ponudba izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije in bi jo zato moral izbrati kot najugodnejšo. Vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

- Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila navedel, da vlagatelj v ponudbi ni predložil v celoti izpolnjenega in natisnjenega predračuna. Vlagatelj zatrjuje, da navedeno ne drži, saj je predložil predračun tako, kot je bilo to nastavljeno v samem dokumentu, ki ga je pripravil naročnik, in v dokument ni posegal. Območje tiskanja je v vnaprej pripravljeni tabeli določil naročnik, vlagatelj pa je sledil nastavitvam dokumenta. Razpisna dokumentacija ni dovoljevala poseganj v ponudbeni predračun, razen v tistem delu, kjer je bilo omogočeno vnašanje cen na enoto. Iz dokumentov tudi ni bilo razvidno, kolikšen del je bil določen za tiskanje. Na posameznem delovnem listu se je natisnil le obseg celic, ki je spadal v območje tiskanja, ki ga je določil naročnik, vlagatelj pa ni bil opozorjen na napako. O napaki je bil obveščen le izbrani ponudnik, ki jo je tudi odpravil. Dejstvo, da je vlagatelj vnesel vse cene na enoto, izhaja iz elektronske verzije predračuna, ki ga je vlagatelj predložil kot dokazilo na podlagi poziva naročnika, cene pa se niso spreminjale, kar je mogoče objektivno preveriti s primerjavo končne cene. Vlagatelj navaja, da mora naročnik pripraviti takšno razpisno dokumentacijo, da lahko ponudnik pripravi popolno ponudbo, v konkretnem primeru pa v ponudbenem predračunu s popisom del obstaja napaka, ki onemogoča tiskanje, s tem pa onemogoča oddajo predračuna z vsemi cenami brez poseganja oz. popravljanja tabele. Po mnenju vlagatelja ni izključeno, da je naročnik to napako storil namenoma in informacijo o njej posredoval le določenim ponudnikom. Vlagatelj še opozarja, da je bil ponudbeni predračun zelo obsežen in je bilo še toliko težje ugotoviti morebitna odstopanja, pri čemer je bil zelo pozoren na pravilnost izračunov, ni pa si mogel predstavljati, da bi naročnik storil tako banalno napako. Na podlagi pregleda ponudb pa je bilo tudi ugotovljeno, da so identične napake še vsaj pri treh ostalih ponudbah. Če je napaka takšna, da ponudbe ni mogoče šteti za popolno, je krivda na strani naročnika, zato bi moral vlagatelj omogočiti popravo napake ali pa razveljaviti celoten postopek.
- Naročnik kot razlog za izločitev navaja tudi, da je vlagatelj ponudbo neupravičeno dopolnil z novim podizvajalcem, pri čemer gre za enak položaj kot pri prejšnji odločitvi o oddaji naročila, ki jo je Državna revizijska komisija razveljavila. Naročnik ponudbe ni izločil zaradi neizpolnjevanja zahtev, temveč zaradi spremembe ponudbe, ki je po njegovem nedovoljena. Če naročnik meni, da je sprememba nedovoljena, je ne sme upoštevati, ne more pa to predstavljati razloga za izločitev. V konkretnem primeru gre za zamenjavo podizvajalca in ne za imenovanje novega podizvajalca in bi naročnik to moral upoštevati. Vlagatelj je v skladu z naročnikovim pozivom spremenil ponudbo v delu, ki je povezan z dokazovanjem tehnične in kadrovske sposobnosti. V ponudbi nominirani podizvajalec Tegrad, d. o. o., ne izpolnjuje referenčnih zahtev in zahtevane stopnje mehanizacije. Naročnikov poziv je zato treba razumeti kot poziv k dopolnitvi oz. spremembi formalno nepopolne ponudbe in tudi kot podlago za zamenjavo podizvajalca. Ker prvotno imenovani podizvajalec v celoti ne izpolnjuje pogojev, ga je vlagatelj umaknil in imenoval novega podizvajalca Colas Rail, S. A.,, kar je po mnenju vlagatelja dopustno, saj ni nedovoljeno spreminjal svoje ponudbe. V zvezi z obratovalnimi dovoljenji vlagatelj poudarja, da se naročnikova zahteva lahko razlaga le tako, kot je bila zapisana v točki 3.1.3 razpisne dokumentacije in da bi bilo zato treba šteti, da se kot ustrezno dokazilo za namen izpolnitve pogoja šteje obratovalno dovoljenje, izdano v eni od članic Evropske unije. Zahteva naročnika, da je treba izkazati vpis v Nacionalni register železniških vozil, pomeni dodatno zahtevo, ki je v razpisni dokumentaciji ni bilo. Tudi glede referenčne zahteve vlagatelj navaja, da je v okviru spremembe ponudbe predložil dokazilo, ki izkazuje izpolnjevanje naročnikovih zahtev skladno s točko 3.1.3 razpisne dokumentacije. Prav tako je vlagatelj izkazal, da s podizvajalcem Colas Rail, S. A., izpolnjuje kadrovske pogoje, zaradi česar je njegova ponudba popolna in bi jo naročnik moral izbrati kot najugodnejšo. Po mnenju vlagatelja naročnik tudi ni pojasnil, zakaj in v katerih elementih naj bi bila njegova ponudba v nasprotju s pravili poštene konkurence.
- Vlagatelj je ponudbo spremenil tudi tako, da je prvotno imenovanega odgovornega vodjo del zamenjal z novim. Naročnik je med razlogi za izločitev navedel tudi, da za novega odgovornega vodjo del vlagatelj ni predložil referenčnih potrdil. Vlagatelj temu pritrjuje, a opozarja, da naročnik referenčnih potrdil ni zahteval kot obveznih sestavnih delov ponudbene dokumentacije, tudi če bi jih, pa bi moral vlagatelja pozvati k dopolnitvi. Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik določil, da bo po lastni presoji preveril resničnost navedb s tem, da bo zahteval izkaze po referencah, torej referenčna potrdila. Zato je logično, da referenčna potrdila niso bila obvezen sestavni del ponudbene dokumentacije, temveč jih je moral ponudnik predložiti šele na zahtevo naročnika. Naročnik takšne zahteve ni nikoli podal, tudi sicer pa bi bila ponudba lahko le formalno nepopolna in bi moral naročnik vlagatelja pozvati k dopolnitvi.
- Vlagatelj je na podlagi poziva naročnika ustrezno pojasnil, da je ponudbena cena oblikovana tako, da omogoča kvalitetno in pravočasno izvedbo naročila. Naročnik niti ni pojasnil, v katerih elementih naj bi bila vlagateljeva ponudba pripravljena v nasprotju s pravili poštene konkurence. Zgolj ugotovitev, da je cena nižja od ocen naročnika, ne more biti podlaga za tak zaključek. Način priprave ponudbe je v avtonomiji posameznih poslovnih subjektov, neobičajno nizka ponudba pa se ne presoja le glede cen posameznih postavk, ampak je ključna končna cena. Končna cena je bila oblikovana na način, da bo omogočala kvalitetno in pravočasno izvedbo naročila, vlagatelj pa jo je tudi ustrezno pojasnil, zgolj nizka cena ene izmed postavk pa ne more pomeniti, da je ponudbena cena kot celota neobičajno nizka. Ponudba vlagatelja je manj kot 10 % nižja od ponudbe izbranega ponudnika in tudi zato ne more biti prenizka, naročnik pa v pozivu sploh ni pojasnil, zakaj meni, da je ponudba neobičajno nizka.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 30. 1. 2017 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi se opredeljuje do posameznih vlagateljevih očitkov in navaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo pravilno izločil iz postopka, zaradi česar predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 9. 2. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odločitve naročnik odgovarja na posamezne vlagateljeve navedbe:

- V razpisni dokumentaciji so bila določena pravila glede izpolnjevanja ponudbenega predračuna in vpisovanja cen. Med drugim je bilo zahtevano, da ponudniki s cenami izpolnijo vse postavke, česar vlagatelj ni storil. V ponudbi ne manjka samo cena, ampak tudi specifikacija, samo iz rekapitulacije pa ni mogoče sklepati, da vlagatelj ponuja enako vsebino posamezne predračunske postavke, kot jo je določil naročnik. Vlagatelj v ponudbi ni predložil predračuna v excelovi obliki, temveč samo v pdf obliki, kot je predložen v natisnjeni obliki. V dopolnitvi ponudbe je vlagatelj predložil zgoščenko, na kateri je predračun v elektronski obliki, ki pa odstopa od predračuna v pisni obliki iz ponudbe. Nikjer v razpisni dokumentaciji ni zahtevano, da bi morali ponudniki natisniti predračun, ne da bi preverili njegovo vsebino oz. pravilnost. Očitno je bilo vsem ponudnikom jasno, da si sami nastavijo področje tiskanja. Naročnik ugotavlja, da so načini tiskanja različni glede na tiskalnik in programsko opremo, zato ni mogoče govoriti o napaki naročnika, temveč o neustrezni skrbi ponudnika pri pripravi predračuna. Za naročnika je bistveno, da so v ponudbenem predračunu navedene vse cene na enoto, ker je od njih odvisno kasnejše obračunavanje del v fazi izvedbe. Razpisna dokumentacija ni omejevala poseganja v določitve območja tiskanja in tudi ni določala postavitve tiskanja, barv, dimenzije listov itd. Tiskanje je tehnično opravilo, ki je v domeni ponudnika. Vlagatelj je torej lahko posegal v območje tiskanja in v določenih delih predračuna tudi je, v drugih pa zaradi pomanjkljive skrbnosti odgovornost prelaga na naročnika. Ponudbe vlagatelja ni mogoče obravnavati kot popolne niti kot formalno nepopolne, saj odprava napake ne bi bila dopustna. Celoten predračun je eden izmed najpomembnejših delov ponudbe, cena pa je bistvena sestavina pogodbe, zato se od ponudnikov pričakuje še posebna skrbnost pri njegovi pripravi.
- Naročnik je pregledal vlagateljevo ponudbo in ugotovil, da ne izpolnjuje določenih zahtev iz poglavja 3.1.3 razpisne dokumentacije, zato je vlagatelja pozval k pojasnilu in dopolnitvi oz. spremembi ponudbe. Vlagatelj skuša prikazati, da je bil podizvajalec Tegrad, d. o. o., iz ponudbe umaknjen, podizvajalec Colas Rail, S. A., pa sočasno naveden, vendar je glede na deleže razvidno, da imajo partnerji manjši odstotek prevzetih del kot podizvajalec Colas Rail, S. A., ki prevzema skoraj polovico naročila, kar je bistveno več od prvotno navedenega podizvajalca. Poleg tega novi podizvajalec ne prevzema elektromontažnih del, temveč gradbena dela, ki so bila pred dopolnitvijo ponudbe pridržana partnerjem, kar po mnenju naročnika ni dopustno. Gre za bistveni del ponudbe, ki je ključnega pomena za izvedbo, saj vlagatelj brez imenovanja podizvajalca ne bi uspel izkazati bistvene usposobljenosti za izvedbo naročila. Gre za nedopustno nominacijo novega podizvajalca za dela, za katera je vlagatelj v prvotni ponudbi navedel, da jih bo izvedel brez podizvajalcev. Vlagatelj z novim podizvajalcem in njegovimi referencami, kadri in ključno mehanizacijo bistveno spreminja ponudbo, in to po roku za oddajo ponudb, s čimer izkazuje, da do roka ni imel ustrezne tehnične in kadrovske usposobljenosti. Vlagatelj je s tem neutemeljeno pridobil konkurenčno prednost, hkrati pa je ravnal tudi v nasprotju z določbami razpisne dokumentacije, ki so zahtevale, da mora ponudnik že v ponudbi navesti vsakega podizvajalca, s katerim bo izvedel naročilo.
- Vlagatelj je v okviru nominacije odgovornega vodje posameznih del na objektih vozne mreže železniških prog (elektro smeri) ponudbo spremenil na način, da je prvotno imenovano osebo umaknil in namesto nje imenoval novo osebo, T. L. B., za katero pa ni predložil referenčnih potrdil. Naročnik navaja, da so bila referenčna potrdila za kadre zahtevana v razpisni dokumentaciji in bi morala biti predložena do roka za oddajo ponudb, in ugotavlja, da je vlagatelj ponudbo dopolnil oz. spremenil v delu, ki se nanaša na ugotavljanje kadrovske usposobljenosti, sklicujoč se na kader, ki v prvotni ponudbi ni bil imenovan. Z imenovanjem novega kadra, za katerega ni predložil vseh dokazil, je vlagatelj spremenil ponudbo podobno kot pri podizvajalcu, torej po roku za predložitev ponudb in v nasprotju z načelom zagotavljanja poštene konkurence. Če bi naročnik sledil vlagateljevi zahtevi in še enkrat zahteval dopolnitev ponudbe, bi lahko vlagatelj ponovno samoiniciativno spremenil ponudbo in bi ga naročnik moral ponovno pozvati, kar pomeni, da se faza dopolnjevanja sploh ne bi mogla končati.
- Naročnik je ob pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da je neobičajno nizka zaradi določenih postavk, zato je vlagatelja pozval k pojasnilu z izračunom oz. analizo postavk cen s podrobnimi stroškovnimi podatki z utemeljitvijo o elementih ponudbe. Vlagatelj je v dopolnitvi ponudbe navedel le, da je ceno za postavko 2. Podvoz na postaji Poljčane izračunal na podlagi opisa del iz razpisne dokumentacije, vendar ni podal nobenega izračuna s podrobnimi podatki. Ker se navedena postavka obračunava po načelu »ključ v roke«, to pomeni, da ne more biti zajeta v katerikoli drugi postavki in je očitno, da ne pokriva dejanskih stroškov, saj je večkrat nižja od izbrane ponudbe in še večkrat nižja od vrednosti postavke iz predračunskega elaborata. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj svoje ponudbe glede višine ponudbene vrednosti ni utemeljil, pri čemer v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. V odgovoru v delu, ki se nanaša na projektantski predračun, je vlagatelj navedel, da so cene teh postavk ocenjene glede na leto 2016 in da do sedaj z izpolnitvijo naročila ni bilo pripomb. Glede izgradnje podvoza na postaji Poljčane pa je navedel le, da je ceno izračunal na podlagi opisa del iz razpisne dokumentacije. To pomeni, da vlagatelj ni predložil stroškovne analize, ampak je celo utemeljeval, da naročnik nima pravice preveriti možnost izpolnitve posamezne postavke, kar ne drži. Ker vlagatelj ni uspel utemeljiti ponudbene vrednosti pri postavki, ki je vrednostno zelo obsežna in zelo pomembna pri izvedbi celotnega naročila, so njegove navedbe v tem delu neutemeljene.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 15. 2. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 2. 2017 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) in določbe lastne razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno in jo izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 22. 12. 2016, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zaradi štirih razlogov, in sicer zaradi zamenjave podizvajalca z novim podizvajalcem, zaradi zamenjave odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) s kadrom, za katerega ni bilo predloženih potrjenih referenčnih potrdil, zaradi ponudbenega predračuna, ki ni bil izpolnjen in natisnjen v celoti, in zaradi neobičajno nizke ponudbe v postavki 2. Podvoz na postaji Poljčane.

Državna revizijska komisija je pri presoji utemeljenosti navedenih razlogov za izključitev vlagateljeve ponudbe najprej obravnavala vprašanje pravilnosti zamenjave odgovornega vodje posameznih del. Naročnikovo ravnanje, ki je vlagateljevo ponudbo izločil (med drugim) tudi zato, ker naj bi vlagatelj ob spremembi ponudbe zamenjal odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) z osebo, za katero pa ni predložil potrjenih referenčnih potrdil, je treba presojati z vidika drugega odstavka 41. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik v odprtem postopku odda javno naročilo potem, ko razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna, naročnik pa jo mora v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, po opravljenem pregledu in dopolnitvi oz. spremembi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2, izločiti iz postopka.

Pri določanju pogojev za priznanje usposobljenosti za izvedbo naročila mora naročnik izhajati iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2, v skladu s katerim lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje sposobnosti (med drugim) tudi z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila (točka b) drugega odstavka 45. člena ZJN-2) oz. z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve (točka e) drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov. Ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost. To prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere posamezne tehnične in kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki. ZJN-2 pri tem določa načelna izhodišča (enakopravna obravnava ponudnikov, sorazmernost, povezanost s predmetom naročila) in od naročnika zahteva, da v vsakokratni razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, kadrovske pogoje vsebinsko opredeli in jih jasno navede.

Naročnik je pogoje za priznanje kadrovske usposobljenosti zapisal v 3. točki poglavja 3.1.3 razpisne dokumentacije, kjer je določil, da mora ponudnik predložiti seznam strokovnega kadra, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega naročila. V točkah od 1 do 6 točke 3 poglavja 3.1.3 razpisne dokumentacije je naročnik določil zahteve za posamezne vrste odgovornih vodij del, pri čemer je v 6. točki opredelil zahteve za odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) na naslednji način:

»- vpisan je v imenik pooblaščenih inženirjev pristojne poklicne zbornice v Republiki Sloveniji (IZS) kot odgovorni vodja posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) oziroma za ta vpis izpolnjuje predpisane pogoje;
- v zadnjih petih (5) letih pred objavo razpisa ima izkušnje pri izvedbi vsaj enega (1) projekta kot odgovorni vodja posameznih del na objektih vozne mreže železniških prog v vrednosti vsaj 2,5 mio EUR z DDV.«

V nadaljevanju točke 3 poglavja 3.1.3 razpisne dokumentacije je naročnik določil še:

»Ponudnik v seznamu (obrazec 5) navede imena in priimke delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, z navedbo njihove strokovne izobrazbe in števila let delovnih izkušenj ter navede projekte, v katerih so sodelovali ter njihove naloge, ki so jih izvajali, ter priloži potrjene reference za vsakega strokovnjaka s posameznega področja. Projekti morajo biti vezani na vsebino predmeta javnega naročila. Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva izkaze o izobrazbi, vpisu v imenik poklicne zbornice in referencah…«.

V obrazcu 5 Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti je naročnik pod točko 3 predvidel tabelo, v katero so morali ponudniki vpisati imena in priimke ter zahtevane podatke o kadrih, pod tabelo pa je zapisal, da so obvezne priloge k seznamu soglasje delodajalca (če oseba ni zaposlena pri ponudniku) ter potrdila naročnikov del o delovnih izkušnjah za vsak posamezni kader.

Kot je razvidno iz vlagateljeve ponudbe, je ta v točkah od 1 do 6 kadrovske tabele na obrazcu 5 navedel podatke o posameznih vrstah odgovornih vodij del, pri čemer je kot odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) pod točko 6 imenoval F. S., za katerega je navedel, da je zaposlen pri podizvajalcu Tegrad, d. o. o. Kot je nadalje razvidno iz dokumentacije, je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 21. 11. 2016 pozval k pojasnilu oz. formalni dopolnitvi ponudbe. V 3. točki poziva je naročnik vlagatelja med drugim pozval, naj posreduje pojasnilo oz. formalno dopolnitev o izpolnjevanju zahtev iz 1. alineje 1. točke poglavja 3.1.3 Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (izkazovanje izvedbe primerljivega referenčnega gradbenega projekta), iz 2. točke poglavja 3.1.3 Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (izkazovanje razpolaganja s ključno mehanizacijo) in iz 3. točke poglavja 3.1.3 Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, in sicer za kader, zahtevan pod zap. št. 1 (Odgovorni vodja del), 2 (Odgovorni vodja posameznih del s področja zgornjega ustroja železniških prog, vključno s soglasjem delodajalca) in 3 (Odgovorni vodja posameznih del s področja spodnjega ustroja železniških prog, vključno s soglasjem delodajalca). Na podlagi vloge z dne 30. 11. 2016, v kateri je vlagatelj navedel, da se predmetno naročilo izvaja na podlagi ZJN-2 in da 78. člen ZJN-2 naročniku nalaga, da ponudniku omogoči ne samo dopolnitev, temveč tudi spremembo ponudbe, je naročnik prilagodil poziv (dopis z dne 1. 12. 2016) tako, da je vlagatelja pozval k dopolnitvi oz. spremembi ponudbe v navedenih delih.

Vlagatelj je na podlagi navedenega naročnikovega poziva z vlogo z dne 8. 12. 2016 spremenil svojo ponudbo. V vlogi je vlagatelj v delu, ki se nanaša na 3. točko naročnikovega poziva z dne 21. 11. 2016, med drugim navedel:

»Ponudnik skladno s pozivom naročnika podaja spremembo ponudbe v delu, ki je vezana na dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti. Kot očitno ugotavlja naročnik, enakega stališča je ponudnik, v ponudbi nominirani podizvajalec Tegrad d. o. o. v celoti ne izpolnjuje referenčnega okvira in zagotavljanja zahtevane mehanizacije, kot to pod postavko 3.1.3 zahteva razpisna dokumentacija in je predmet dogovora o obsegu tehnične in kadrovske sposobnosti med RIKO, d. o. o. in Tegrad d. o. o. Naročnikov poziv torej vključuje opcijo spremembe ponudbe in glede na izkazano neizpolnjevanje tehničnih in kadrovskih zahtev skladno z določbo razpisne dokumentacije s strani v ponudbi nominiranega podizvajalca Tegrad d. o. o., tudi poziv na možnost zamenjave podizvajalca. Navedene podlage (poziv naročnika in neizpolnjevanje dokazil za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti s strani ponudnikovega podizvajalca Tegrad d. o. o.) dajejo ponudniku podlago za zamenjavo podizvajalca. Povedano drugače, ker ponudnikov podizvajalec v celoti ne izpolnjuje pogojev za izkazovanje zahtev iz točke 3.1.3 razpisne dokumentacije, na podlagi poziva naročnika in skladno s prakso Državne revizijske komisije, ponudnik iz ponudbe umika podizvajalca Tegrad d. o. o. in za namen izkazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti v točki 3.1.3 nominira novega podizvajalca COLAS RAIL S. A. France, 78600 Maisons-Laffitte, 44 rue Jean Mermoz. Za ta namen ponudnik prilaga vso z razpisno dokumentacijo zahtevano dokumentacijo.«

V nadaljevanju vloge, s katero je dopolnil in spremenil ponudbo, je vlagatelj predložil novo kadrovsko tabelo na obrazcu 5, v kateri je zamenjal tako odgovorne vodje del pod točkami 1, 2 in 3 kot tudi odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) pod točko 6, kjer je namesto F. S. imenoval T. L. B. Novi kadrovski tabeli je vlagatelj priložil tudi dokumentacijo, ki se nanaša na novo imenovane osebe (referenčna potrdila, potrdila o izvedbi del, opisni listi za projekte, potrdila o zmogljivosti), vendar med njo ni potrdila referenčnega naročnika o izkušnjah pri izvedbi vsaj enega projekta na objektih vozne mreže železniških prog za novo imenovanega odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) T. L. B.. Za slednjega je vlagatelj predložil izključno življenjepis v angleškem jeziku, v katerem so sicer navedena referenčna dela, ki pa niso potrjena s strani referenčnih naročnikov. Dejstvo, da vlagatelj za novo imenovanega odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) T. L. B. ni predložil potrdila referenčnega naročnika, je ugotovil tudi naročnik, saj ga v odločitvi o oddaji naročila z dne 22. 12. 2016 navaja kot enega izmed razlogov za izločitev vlagateljeve ponudbe. Tudi sicer pa dejstvo odsotnosti potrdila referenčnega naročnika za osebo T. L. B. med strankami ni sporno, saj ga v zahtevku za revizijo priznava tudi vlagatelj.

Glede na ugotovljeno dejansko stanje in ob upoštevanju vlagateljevih revizijskih navedb je treba v nadaljevanju odgovoriti na dve vprašanji: ali je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki potrdila referenčnih naročnikov za imenovane kadre predložijo že v ponudbi, in ali je bil naročnik na podlagi ugotovitve odsotnosti potrdila referenčnega naročnika za novo imenovano osebo T. L. B. dolžan vlagatelja v tem delu pozvati k dopolnitvi ponudbe.

V zvezi s prvim vprašanjem je treba ugotoviti, da zahteva po predložitvi potrdil referenčnih naročnikov za imenovane kadre že v sami ponudbi jasno izhaja tako iz točke 3 poglavja 3.1.3 razpisne dokumentacije kot tudi iz obrazca 5 Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti. Kot je bilo že zapisano, je naročnik v točki 3 poglavja 3.1.3 razpisne dokumentacije izrecno zahteval, da ponudniki v obrazcu 5 navedejo imena in podatke o imenovanih strokovnjakih ter predložijo potrjene reference za vsakega strokovnjaka s posameznega področja. Navedena zahteva je jasna in je ni mogoče razlagati na način, kot to skuša prikazati vlagatelj, in sicer da je bilo treba potrjene reference predložiti šele na podlagi posebne zahteve naročnika. Res je sicer, da si je naročnik v točki 3 poglavja 3.1.3 razpisne dokumentacije pridržal pravico, da navedbe o kadrovskih zmogljivostih preveri in da zahteva dokaze o izobrazbi, vpisu v imenik poklicne zbornice in referencah. Vendar pa je jasno razvidno, da se pravica naknadno zahtevati dodatno dokumentacijo nanaša na morebitno drugo dokumentacijo, iz katere bi naročnik lahko preverjal vsebino kadrovskih referenc, ne pa na potrdila naročnikov, ki so morala biti priložena že v ponudbi. Dejstvo, da so morala biti potrdila referenčnih naročnikov obvezno predložena že v ponudbi, pa nedvoumno izhaja tudi iz obrazca 5 Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti, v katerem je naročnik jasno zapisal, da so potrdila naročnikov del o delovnih izkušnjah za vsak posamezni kader obvezna priloga k seznamu.

Vlagatelj torej s tem, ko je v vlogi, s katero je dopolnil in spremenil ponudbo, imenoval T. L. B., ne da bi predložil tudi potrdila naročnikov referenčnih del, ni izpolnil zahteve, ki jo je naročnik določil v točki 3 poglavja 3.1.3 razpisne dokumentacije. Vlagateljeva ponudba v tem delu je zato nedvomno pomanjkljiva, zaradi česar je treba odgovoriti na nadaljnje vprašanje, in sicer ali je bil naročnik dolžan vlagatelju omogočiti odpravo ugotovljene pomanjkljivosti oz. ponovno dopolnitev ponudbe, da bi tako lahko preveril, ali je vlagatelj kadrovsko usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Navedeno vprašanje je treba presojati z vidika 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti. O formalni nepopolnosti torej govorimo v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča.

Ravnanje s formalno nepopolno ponudbo je določeno v 78. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 ob tem določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati:

- svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Iz navedene določbe 78. člena ZJN-2 izhaja, da je ponudbo, ki je formalno nepopolna, načeloma mogoče dopolnjevati in (v določenem obsegu) tudi spreminjati. Vendar pa 78. člen ZJN-2 hkrati jasno določa obveznost naročnika, da v primeru, če ponudnik v postavljenem roku ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, tako ponudbo izloči. Navedeno pomeni, da bi bilo večkratno dopolnjevanje pomanjkljivosti v formalno nepopolni ponudbi v neskladju z 78. členom ZJN-2. To velja tako za primere, ko ponudnik ponudbo dopolni ali spremeni v skladu s pozivom naročnika, kot tudi v primeru, če na podlagi poziva naročnika dopolnjuje ali spreminja ponudbo v drugačnem (širšem) obsegu, kot je to od njega zahteval naročnik. Če po izvedeni dopolnitvi ali spremembi ponudbe na podlagi 78. člena ZJN-2 ponudba še vedno ni popolna, jo mora naročnik izločiti brez ponovnega pozivanja ponudnika na dopolnitev, saj bi to pomenilo nedopustno večkratno dopolnjevanje formalne nepopolnosti v ponudbi.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik vlagatelja pozval k pojasnilu in dopolnitvi ponudbe ter (po vlagateljevi intervenciji) tudi k spremembi ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje tehničnih in kadrovskih pogojev, določenih v poglavju 3.1.3 razpisne dokumentacije, vlagatelj pa se je na navedeni naročnikov poziv odzval na način, da je umaknil podizvajalca Tegrad, d. o. o., in namesto njega imenoval novega podizvajalca. Posledično je vlagatelj spremenil tudi kadrovsko strukturo, pri čemer je zamenjal odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) z osebo T. L. B., za katero pa ni predložil zahtevanih potrjenih referenc. Ker za novoimenovanega odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) vlagatelj ni predložil potrdil referenčnih naročnikov, ki jih je izrecno zahtevala razpisna dokumentacija, je bila njegova ponudba tudi po izvedeni dopolnitvi oz. spremembi še vedno pomanjkljiva oz. formalno nepopolna, saj ni vsebovala dokazil, iz katerih bi bilo mogoče ugotoviti izpolnjevanje vseh kadrovskih zahtev.

Glede na določbo prvega odstavka 78. člen ZJN-2 naročnik vlagatelja ni bil dolžan ponovno pozvati k dopolnitvi ponudbe v delu, ki se nanaša na kadrovsko sestavo. Če bi to storil, bi vlagatelju omogočil večkratno spreminjanje oz. dopolnjevanje ponudbe v istem delu, kar pa ni dopustno. Na navedeno ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da naročnik vlagatelja ni izrecno pozval k dopolnitvi oz. spremembi ponudbe v delu, ki se nanaša na odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri). Nesporno dejstvo je, da je vlagatelj na podlagi naročnikovega poziva ponudbo spremenil tako, da je zamenjal tudi osebo, predvideno za odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri), in je bil v tem primeru dolžan zanjo predložiti vsa dokazila, ki jih je zahtevala razpisna dokumentacija. Treba je pritrditi naročniku, ki navaja, da bi ob vlagateljevem razumevanju določbe 78. člena ZJN-2 ponoven poziv k dopolnjevanju ali spreminjanju ponudb pomenil ponovno možnost samoiniciativne dopolnitve ali spremembe, ki bi se lahko ponavljala, vse dokler ponudniku ne bi uspelo predložiti ponudbe v skladu z vsemi zahtevami naročnika. Tako ravnanje bi vodilo v pogajanja in neenakopravno obravnavo ponudnikov, kar bi pomenilo kršitev določb ZJN-2 in tudi pravil, ki izhajajo iz sodne prakse Sodišča Evropske Unije (prim. npr. zadevo C-599/10). Dolžnost ponudnikov je pripraviti ponudbo v skladu z zahtevami naročnika. ZJN-2 pri tem izjemoma dopušča možnost dopolnitve formalno nepopolne ponudbe ali spremembe vsebine ponudbe v nebistvenih delih, da bi se odpravile določene napake, ne omogoča pa ponudnikom, da po roku za predložitev ponudb poljubno dopolnjujejo ali spreminjajo ponudbo, da se v primeru neustrezne dopolnitve sklicujejo na prvotno vsebino ali da od naročnika pričakujejo možnost ponovne dopolnitve ali spremembe ponudbe v primeru, če ta ni bila ustrezna.

Ne da bi torej Državna revizijska komisija obravnavala vprašanje, ali je vlagatelj z vlogo z dne 8. 12. 2016, s katero je med drugim zamenjal podizvajalca, presegel dopustni obseg dopolnjevanja in spreminjanja ponudbe, kot je določen v 78. členu ZJN-2, je treba kot nesporno ugotoviti že to, da je vlagatelj na podlagi naročnikovega poziva spremenil ponudbo na način, da je zamenjal odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri) in da pri tem za novoimenovanega vodjo ni predložil vse dokumentacije, ki jo je zahtevala razpisna dokumentacija. Ker bi morebiten nov poziv naročnika k dopolnitvi ponudbe predstavljal nedopustno dvakratno dopolnjevanje ponudbe, naročniku ni mogoče očitati kršitve ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila. Ob tem Državna revizijska komisija ni obravnavala ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na ustreznost ponudbenega predračuna, zamenjavo podizvajalca in neobičajno nizko postavko, saj vsebinska obravnava teh navedb ne bi več spremenila ugotovitve, da vlagateljeva ponudba tudi po opravljeni dopolnitvi in spremembi v delu, ki se nanaša na odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (elektro smeri), še vedno vsebuje pomanjkljivost, zaradi katerih ni mogoče preveriti izpolnjevanje kadrovske usposobljenosti in je posledično tudi ni mogoče oceniti za popolno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 16. 3. 2017




Predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
- RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana
- SGP Pomgrad, d. d., Bakovska 31, 9000 Murska Sobota
- SŽ - Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d. d., Ob zeleni jami 2, 1000 Ljubljana
- Cestno podjetje Nova Gorica, d. d., Industrijska cesta 2, Kromberk, 5000 Nova Gorica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve