018-046/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-046/2017-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članu mag. Gregorju Šebeniku v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje strojne računalniške opreme« (sklop 1: »Delovne postaje in vzdrževanje strojne računalniške opreme«) in na podlagi pritožbe, ki jo je vložila skupina gospodarskih subjektov PRO Servis, d. o. o., Letališka cesta 32, Ljubljana, FMC Tech, d. o. o., Letališka cesta 32, Ljubljana, Marand Inženiring, d. o. o., Koprska ulica 100, Ljubljana, Softergee IT inženiring, d. o. o., Cvetkova ulica 29, Ljubljana, Kompas Xnet, d. o. o., Stegne 7, Ljubljana in SRC, d. o. o., Tržaška cesta 116, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki jo zastopa Odvetniška družba Čeferin in partnerji, d. o. o., Grosuplje, zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 10. 3. 2017

ODLOČILA

1. Pritožba se zavrne.

2. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava obvestila o javnem naročilu 8. 8. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004496/2016-B01, in 9. 8. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 152-275378) sprejel odločitev, da ne odda javnega naročila, o čemer je ponudnike obvestil z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 2. 2017 in predlagal, da se razveljavi »naročnikovo odločitev, tj. Odločitev o oddaji naročila št. 4300-24/2016/340 z dne 30.01.2017 v točki 3.1, v kateri je navedeno, da ponudnik Unistar LC d.o.o. izpolnjuje pogoje oziroma zahteve iz razpisne dokumentacije«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je naročnik kršil 7., 44., 50., 76. in 89. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3),
 le on in skupina gospodarskih subjektov Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana in S&T Slovenija, d. d., Ljubljana »izpolnjujeta vse zahteve iz razpisne dokumentacije, zato sta tudi edina primerna subjekta za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji za predmetno naročilo«,
 ponudnik Unistar LC, d. o. o., Ljubljana »ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije« (2. podtočka točke 10.1.2 Tehnična sposobnost) », saj nima veljavne pogodbe s principalom/podizvajalcem za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za DELL tehnologije na območju Republike Slovenije« in zato »nima tehničnih kompetenc za izvedbo predmetnega javnega naročila in posledično ne bi smel biti izbran za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji«,
 »je naročnik v nasprotju z določili razpisne dokumentacije ugotovil ustreznost ponudbe ponudnika Unistar LC d.o.o., kljub temu, da slednja ne more biti podana«,
 bi moral naročnik preveriti, ali ponudnik Unistar LC, d. o. o., Ljubljana »res izpolnjuje« zahtevo iz 2. podtočke točke 10.1.2 Tehnična sposobnost, »preden je slednjemu omogočil sodelovanje v okviru elektronske dražbe oziroma sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji«.

Naročnik je s sklepom št. 4300-24/2016/349 z dne 19. 1. 2017 zavrgel zahtevek za revizijo, kar je utemeljil s tem, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, saj ni dokazal, da mu zaradi očitane kršitve lahko nastane škoda.

Vlagatelj je vložil pritožbo z dne 22. 2. 2017 in predlagal razveljavitev sklepa št. 4300-24/2016/349 z dne 19. 1. 2017, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da mu zaradi očitane kršitve lahko nastane škoda.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4300-24/2016/351 z dne 27. 2. 2017 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Da bi naročnik sprejel zahtevek za revizijo v (vsebinsko, meritorno) obravnavo, morajo biti skladno z drugim odstavkom 26. člena ZPVPJN izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer je to odvisno od tega, ali je bil vložen pravočasno (prva alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN). Če kateri od teh pogojev ni izpolnjen in hkrati ni mogoče uporabiti četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN v primeru pomanjkljivosti v zvezi s pogojem iz druge alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, potem naročnik zahtevek za revizijo zavrže s sklepom (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN), vlagatelj pa lahko zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo vloži pritožbo (peti odstavek 26. člena ZPVPJN). Naročnik je v sklepu št. 4300-24/2016/349 z dne 19. 1. 2017 navedel, da sta za sprejem zahtevka za revizijo v obravnavo izpolnjena pogoja iz prve in druge alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, ni pa izpolnjen tudi pogoj iz tretje alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, zato ga je zavrgel, čemur pa vlagatelj v pritožbi nasprotuje.

Vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), zato je obstoj njegove aktivne legitimacije treba ugotavljati v okviru prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za (med drugim) dodelitev javnega naročila in ji je bila ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Naročnik vlagatelju ni odrekel interesa, ki je prvi izmed kumulativno določenih elementov aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, pač pa mu je odrekel drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki se nanaša na vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevnih kršitev.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik izvajal odprti postopek oddaje javnega naročila (točka IV.1.1 objav), v katerega je vključil elektronsko dražbo (točka IV.1.6 objav), pri čemer je v postopku oddaje javnega naročila za sklop 1 prejel ponudbe treh ponudnikov, med drugim vlagateljevo ponudbo in ponudbo ponudnika Unistar LC, d. o. o., Ljubljana. Naročnik za sklop 1 ni oddal javnega naročila, kar je v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017 utemeljil s tem, da nobena izmed prejetih ponudb ni dopustna, saj vse ponudbe za sklop 1 kljub izvedeni elektronski dražbi presegajo njegova zagotovljena sredstva, zato bo »za predmetni sklop« »izvedel konkurenčni postopek s pogajanji, v skladu z b.) točko prvega odstavka 44. člena ZJN-3, s ponudniki, ki so v predmetnem naročilu, za predmetni sklop, predložili ponudbe, ki so nedopustne samo iz razloga, ker ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva«. Naročnik je v zvezi s ponudbo ponudnika Unistar LC, d. o. o., Ljubljana v točki 3.1 dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017, ki jo je vlagatelj v delu izpodbijal, navedel: »Za ponudnika Unistar LC d.o.o., Ljubljana, Litostrojska cesta 56, 1000 Ljubljana, ne obstajajo razlogi za izključitev in izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija in je naročnik ni ocenil za neobičajno nizko, vendar presega naročnikova zagotovljena sredstva za predmetni sklop, zaradi česar ponudba, v skladu z 29. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-3, ni dopustna.«.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel, da je naročnik kršil 7., 44., 50., 76. in 89. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je navedel, da bo za sklop 1 v konkurenčnem postopku s pogajanji sodeloval tudi ponudnik Unistar LC, d. o. o., Ljubljana, saj ta »ne izpolnjuje pogojev oziroma zahtev iz razpisne dokumentacije za 1. sklop predmetnega javnega naročila«. Vlagatelj je opozoril na zahtevo iz 2. podtočke točke 10.1.2 Tehnična sposobnost v delu, ki določa imetništvo veljavne pogodbe s principalom/proizvajalcem za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za DELL tehnologije, ki so predmet sklopa 1. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo tudi opozoril, da bi moral naročnik preveriti, ali ponudnik Unistar LC, d. o. o., Ljubljana izpolnjuje tudi zahtevo iz 2. podtočke točke 10.1.2 Tehnična sposobnost, preden mu je omogočil sodelovanje na elektronski dražbi. Vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ni navedel, da je naročnik kršil ZJN-3 tudi s tem, ko je označil, da je tudi vlagateljeva ponudba za sklop 1 nedopustna.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj sicer izpodbija »naročnikovo odločitev, tj. Odločitev o oddaji naročila št. 4300-24/2016/340 z dne 30.01.2017 v točki 3.1, v kateri je navedeno, da ponudnik Unistar LC d.o.o. izpolnjuje pogoje oziroma zahteve iz razpisne dokumentacije«, vendar je iz navedb razvidno, da se ne strinja ne s tem, kako je naročnik obrazložil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017 v delu, ki se nanaša na neuspešno zaključeni postopek oddaje javnega naročila za sklop 1, ne s tem, kako ga je obrazložil v zvezi z izvedbo konkurenčnega postopka s pogajanji po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3, v obeh primerih v zvezi s ponudbo ponudnika Unistar LC, d. o. o., Ljubljana.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz dokumentacije izhaja, da naročnik še ni začel izvajati konkurenčnega postopka s pogajanji za sklop 1, temveč ga je v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017 le napovedal, saj je naročnik šele sprejel odločitev, da zaključi postopek oddaje javnega naročila za sklop 1 po odprtem postopku tako, da javnega naročila ne odda. Naročnik torej javnega naročila za sklop 1 v odprtem postopku ni oddal nobenemu ponudniku, s tem pa niti ponudniku Unistar LC, d. o. o., Ljubljana. Vlagatelj si zato v zvezi z oddajo javnega naročila za sklop 1 po odprtem postopku ne bi mogel izboljšati položaja niti, če bi se izkazalo, da bi moral naročnik dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017 v delu, ki se nanaša na ponudbo ponudnika Unistar LC, d. o. o., Ljubljana, obrazložiti tako, da bi kot pomanjkljivost te ponudbe navedel še drug razlog poleg tistega, ki ga je že navedel. Ponudba ponudnika Unistar LC, d. o. o., Ljubljana namreč še nadalje ne bi bila dopustna v pomenu iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in naročnik javnega naročila za sklop 1 v odprtem postopku oddaje javnega naročila ne bi oddal ne ponudniku Unistar LC, d. o. o., Ljubljana ne vlagatelju. Vlagatelj zaradi tega, ker je naročnik navedel le en razlog, ne pa dveh razlogov, zakaj je štel, da ponudba ponudnika Unistar LC, d. o. o., Ljubljana za sklop 1 ni popolna, tako ne more izkazati niti možnosti nastanka škode, kar je drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Glede na navedeno tako tudi ni bistveno, ali je smel ponudnik Unistar LC, d. o. o., Ljubljana sodelovati na elektronski dražbi.

Vlagatelj pa ne more izkazati niti možnosti nastanka škode, kar je drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, zaradi napovedane izvedbe konkurenčnega postopka s pogajanji po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3, saj napoved še ne ustvarja pravnih učinkov. Res je sicer, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017 navedel, s katerimi ponudniki bo izvedel konkurenčni postopek s pogajanji po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3, vendar je treba izpostaviti, da je konkurenčni postopek s pogajanji po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 nov postopek oddaje javna naročila. Za uporabo tega (novega) postopka oddaje javnega naročila morajo biti izpolnjeni pogoji, ki jih določa prva poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3. Druga poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 pa ne določa pogojev za uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji in niti ne določa možnosti sodelovanja le določenim gospodarskim subjektom, temveč določa le pogoj, ki naročnika razbremenjuje dolžnosti objave obvestila o javnem naročilu (po analogiji prim. zadevo št. 018-120/2007). Naročniku tako skladno z drugo povedjo iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu (poudarila Državna revizijska komisija) ob izpolnitvi pogojev (»…, če …«), ki so 1. v vključitvi vseh ponudnikov, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje, 2. zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in 3. so v predhodno izvedenem (med drugim) odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Druga poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 tako določa le pravila obveščanja in če pogoji za opustitev objave obvestila o javnem naročilu niso podani, mora naročnik objaviti obvestilo o javnem naročilu. Iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017 niti ni razvidno, da bi naročnik vnaprej karkoli navedel o načinu obveščanja gospodarskih subjektov, in sicer da bo bodisi opustil objavo obvestila o javnem naročilu bodisi da ne bo opustil objave tega obvestila. Da je vlagateljevo tolmačenje točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 napačno, potrjuje drugi odstavek 44. člena ZJN-3. Skladno z drugim odstavkom 44. člena ZJN-3 se namreč za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji lahko na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu prijavi vsak gospodarski subjekt, pri čemer mora ta prijavi za sodelovanje priložiti informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik. Vprašanje, ali naročnik pravilno izvaja konkurenčni postopka s pogajanji po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3, se bo lahko odprlo šele takrat, ko bi naročnikova odločitev, da izvede konkurenčni postopek s pogajanji, lahko učinkovala, kar bi se lahko najprej zgodilo šele, ko bo naročnik s tem postopkom začel. Šele takrat bi vlagatelj lahko izkazoval, da mu naročnikova ravnanja lahko povzročijo škodo, ki je relevantna po prvi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Tako stališče potrjuje prvi odstavek 5. člena ZPVPJN, na katerega se je vlagatelj skliceval v pritožbi (str. 4–5), saj čeprav je treba pritrditi vlagatelju, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, pa je treba ponoviti, da naročnik konkurenčnega postopka s pogajanji še ni začel in zato se ta postopek še ni znašel v nobeni izmed stopenj, v katerih je mogoče vložiti zahtevek za revizijo.

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zavrgel zahtevek za revizijo, zato pritožba zoper to naročnikovo odločitev ni utemeljena in jo je treba zavrniti (prvi odstavek 55. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Zaradi neuspeha s pritožbo je Državna revizijska komisija zavrnila zahtevo za povrnitev stroškov pritožbenega postopka, kot so bili priglašeni v pritožbi (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 10. 3. 2017

mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije

















Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška družba Čeferin in partnerji, o. p., d. o. o., Taborska cesta 13, 1290 Grosuplje.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.