018-034/2017 Vrtec Postojna

Številka: 018-034/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sukcesivna dobava živil za obdobje dveh let« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GEAPRODUKT d.o.o., Devova ulica 18, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Jerica Jančar, Tomšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Vrtec Postojna, Cesta na Kremenco 4, Postojna (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 3. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 5. 11. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 5. 12. 2016, pod št. objave JN007666/2016-B01; dne 30. 12. 2016 je bil objavljen še popravek obvestila, pod št. JN007666/2016-K01.

Vlagatelj je dne 18. 1. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v sklopih 15, 16 in 22, s katerim predlaga, naj naročnik oz. Državna revizijska komisija razveljavi predmetno javno naročilo v celoti. Vlagatelj kot problematično navaja in pojasnjuje, da si je naročnik v podpoglavju »Sklenitev okvirnega sporazuma« (poglavje IX »OKVIRNI SPORAZUM«):
- nezakonito in v nasprotju z lastno razpisno dokumentacijo pridržal pravico, da v primeru, ko pridobi ponudbe, ki ne vsebujejo vseh živil v sklopu, takšne ponudbe kljub temu izbere in sklene okvirni sporazum (praviloma) z enim ponudnikom;
- v primeru izbora (nedopustne) ponudbe, ki ne vsebuje vseh artiklov v sklopu, pridržal pravico izvesti pogajanja v zvezi z načinom izvajanja okvirnega sporazuma in dobavo posameznih artiklov, kljub temu, da pogajanja v odprtem postopku niso dopustna;
- v primeru, ko bo za sklop pridobil samo nedopustne ponudbe, popolnoma nezakonito pridržal pravico pozivati ponudnike, ki so oddali ponudbe, k ponovni oddaji ponudbe v tem istem postopku.
V podpoglavju »1. DOBAVA SKLOPI SVEŽEGA SADJA IN ZELENJAVE« istega poglavja naj bi naročnik navedel še nedopustne določbe, ki se nanašajo na izvedbo javnega naročila, saj je določil, da bo oddajal naročilo za sveže sadje in zelenjavo tistemu dobavitelju, ki bo ponudil najnižjo ceno posameznega artikla, pri čemer se upošteva tudi kakovost – merilo za izbor ponudnikov za sklenitev okvirnega sporazuma je namreč vrednost celotnega sklopa in ne vrednost posameznega artikla. Vlagatelj izpodbija še določbe, ki se nanašajo na revalorizacijo vrednosti (»Dobavitelj lahko cene na enoto mere živil iz sklopov svežega sadja in zelenjave spremeni le ob soglasju naročnika po preteku šestih mesecev od začetka uporabe okvirnega sporazuma, in sicer vsakih šest mesecev […]«). Možnost spreminjanja cen, kot jo je določil naročnik, naj bi bila negospodarna, saj ne upošteva tržnega sezonskega gibanja cen (na približno tri mesece). To naj bi pomenilo, da bodo ponudniki podali višje cene, kot so siceršnje tržne (sezonske) cene, ker naročnik ne daje možnosti, da si zagotovi blago po najugodnejših cenah na trgu sezonskega sadja in zelenjave (odpiranje ponudb). Naročnik naj bi kršil tudi določbo 4. člena Pravilnika o načinih valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja (Uradni list RS, št. 1/2004; v nadaljevanju: Pravilnik), ki določa, da se morajo v pogodbah, ki so sklenjene za obdobje daljše od leta dni (kot v konkretnem primeru), subjekti dogovarjati, da se denarne obveznosti v prvem letu ne smejo valorizirati. Naročnik bi torej moral zagotoviti fiksnost cen v prvih 12 mesecih. Gospodarni naročniki, ob upoštevanju nezmožnosti valorizacije v prvem letu (glede na Pravilnik), zagotovijo gospodarnost in ekonomičnost dobav z odpiranjem konkurence med ponudniki glede na sezone, saj se le na takšen način zagotovi tržna cena sadja in zelenjave. Z možnostjo zgolj nezakonite valorizacije ponudbenih vrednosti naj bi bil vlagatelj postavljen v nekonkurenčen položaj, saj ne more ponuditi tržnih in aktualnih cen, glede na to, da se bodo cene (skladno s Pravilnikom) lahko valorizirale šele po preteku enega leta.

Naročnik je dne 31. 1. 2017 sprejel sklep, s katerim je v celoti zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo. Meni, da vlagatelju ne more nastati škoda v zvezi z zatrjevano kršitvijo Pravilnika, saj bi šla zatrjevana kršitev naročnika, če bi bila resnična, v vlagateljevo korist in ne škodo. Ob dejstvu, da vlagatelj te škode ne obrazloži, ta pa smiselno ne izhaja niti iz zahtevka (uskladitev cen se namreč izvede le na predlog izvajalca), vlagatelj po oceni naročnika glede zatrjevane kršitve Pravilnika iz razloga nezmožnosti nastanka škode ne izkazuje aktivne legitimacije. Naročnik pojasnjuje, da na portalu javnih naročil ni prejel nikakršnega opozorila glede revizijskih navedb, da:
- si je pridržal pravico, da v primeru, ko bi pridobil ponudbe, ki ne vsebujejo vseh živil v sklopu, takšne ponudbe kljub temu izbere in sklene okvirni sporazum;
- si je nedopustno pridržal pravico ponudnike, ki so oddali nedopustno ponudbo, ponovno pozvati k oddaji ponudbe;
- si je nedopustno pridržal pravico do pogajanj v okviru izvedbe odprtega postopka za sklenitev okvirnega sporazuma;
- bi merilo za izbor morala biti vrednost celotnega sklopa in ne vrednost posameznega artikla;
- naj bi naročnik z možnostjo usklajevanja cen v prvem letu okvirnega sporazuma na predlog izvajalca kršil Pravilnik.
Posledično naročnik pojasnjuje, da se do teh revizijskih navedb (glede na 5. člen ZPVPJN) ne sme vsebinsko opredeljevati. Edina navedba, ki je na portalu javnih naročil, se nanaša na šestmesečno (in torej ne krajše) obdobje revalorizacije cen. V zvezi z navedenim naročnik opozarja, da vlagatelj ne more uveljavljati domnevnih kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Naročnik še ugotavlja, da je ta del zahtevka sicer v nasprotju z delom zahtevka, kjer vlagatelj zatrjuje kršitev Pravilnika, saj se vlagatelj enkrat zavzema za pogostejše usklajevanje cen, drugič pa za manj pogosto usklajevanje. V zvezi z vlagateljevim očitkom o tem, da je zaradi nezakonite valorizacije postavljen v nekonkurenčen položaj, ker ne more ponuditi tržnih in aktualnih cen, pa naročnik navaja, da so pogoji izvedbe naročila enaki za vse ponudnike in znani vnaprej. Sezonsko nihanje cen hrane je na vsakoletni ravni primerljivo in predvidljivo. Vlagatelj je prejel enake informacije kot ostali potencialni ponudniki, kot strokovnjak z zadevnega področja pa lahko s predvidevanjem sezonskih nihanj cen tako oblikuje ponudbeno ceno pod istimi pogoji kot ostali ponudniki.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 2. 2017 opredelil do navedb naročnika. Meni, da naročnik ni razumel bistva revizijskih navedb, saj se do navedb ni opredelil, zahtevek za revizijo pa je zavrnil, čeprav gre po vsebini za zavrženje zaradi nezakonitega odreka aktivne legitimacije. Zatrjuje, da je bilo na portalu javnih naročil postavljeno vprašanje v zvezi z vsebino razpisne dokumentacije, ki je predmet spora, s čimer je bilo zadoščeno določilu 5. člena ZPVPJN. Pojasnjuje, da so se revizijske navedbe v zvezi z valorizacijo cen primarno nanašale na dejstvo, da bi moral naročnik oblikovati drugačen način spreminjanja cen z odpiranjem konkurence, s čimer bi bil vlagatelju omogočen bolj konkurenčen položaj – z navedenim naj bi torej izkazal realno možnost nastanka škode. V zvezi s kršitvijo 4. člena Pravilnika vlagatelj navaja in pojasnjuje, zakaj bi bilo zanj bolj ugodno, v kolikor bi naročnik sledil določbi Pravilnika in bi usklajeval cene šele po enem letu, oziroma zakaj bi sam lahko v takem primeru podal bolj konkurenčno ponudbo. Vlagatelj vztraja tudi pri navedbah v zvezi z oblikovanjem cen artiklov ter poziva Državno revizijsko komisijo, naj pri presoji utemeljenosti zahtevka upošteva tudi dejstvo, da bi dopustnost tovrstnih ravnanj naročnika v sistem javnega naročanja vnašala pravno negotovost in možnost njegovega arbitrarnega odločanja.

Naročnik je na Državno revizijsko komisijo dne 9. 2. 2017 naslovil vlogo, s katero se je izjasnil o navedbah vlagatelja v vlogi z dne 6. 2. 2017. Izpostavlja, da zahtevka za revizijo ni mogel zavreči, saj je eno izmed revizijskih navedb vlagatelja obravnaval vsebinsko. Vztraja pri dosedanjih navedbah in meni, da tudi v kolikor bi bilo v dodatnih vlagateljevih navedbah glede možnosti nastanka škode v zvezi z domnevno kršitvijo Pravilnika najti smisel, so te navedbe povsem nove, zato je vlagatelj z njimi prekludiran.

Naročnik je z vlogo z dne 15. 2. 2017 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot nezakonita izpostavlja določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
- iz (pod)poglavja »SKLENITEV OKVIRNEGA SPORAZUMA« (poglavje IX. »OKVIRNI SPORAZUM«):
»[…] Naročnik si pridržuje pravico oddati javno naročilo tudi v primeru, če za posamezen sklop ne bo prejel ponudb z vsemi zahtevanimi artikli, in skleniti okvirni sporazum praviloma z enim ponudnikom. Naročnik bo naročilo na tak način in za posamezen sklop oddal ponudniku, ki bo ponudil samo posamezne artikle, če so v ponudbi podani artikli, ki naročniku v največji možni meri zagotavljajo nabavo blaga posameznega sklopa, naročnik pa na podlagi prejetih ponudb in ponudbe na trgu oceni, da je tak način oddaje naročila za posamezen sklop vsaj delno ustrezen in mu zagotavlja ustrezno pripravo obrokov. V tem primeru si naročnik posebej pridržuje pravico izvesti pogajanja v zvezi z načinom izvajanja okvirnega sporazuma in dobavo posameznih artiklov.
Če javno naročilo za posamezen sklop ne bo uspelo, naročnik ponovno povabi vse zainteresirane dobavitelje, da oddajo ponudbe za ta sklop v celoti ali za posamezne artikle tega sklopa pod pogoji iz razpisne dokumentacije. Z izbranimi dobavitelji bo naročnik sklenil okvirni sporazum. Posamezne artikle, za katere javno naročilo kljub ponovnemu povabilu ni uspelo in ni bil sklenjen okvirni sporazum, bo naročnik nabavljal prosto na trgu.« ter
- iz (pod)poglavja »SKLOPI SVEŽEGA SADJA IN ZELENJAVE« (poglavje IX. »OKVIRNI SPORAZUM«):
»Naročnik bo oddajal naročilo za sveže sadje in zelenjavo tistemu dobavitelju, ki bo ponudil
najnižjo ceno posameznega artikla, pri čemer se upošteva tudi kakovost.
V primeru, da naročnik za posamezne sklop ne bo prejel ponudb z vsemi zahtevanimi artikli in bo skladno z razpisno dokumentacijo sklenil okvirni sporazum z vsaj dvema ponudnikoma, ki bosta predložila ponudbo za posamezne artikle v takem sklopu, bo naročnik posamezne artikle nabavljal pri tistem ponudniku, ki bo lahko zagotovil njihovo dobavo, kadar pa bo več ponudnikov zagotovilo dobavo istovrstnih artiklov, bo naročnik posamezno blago nabavljal pri ponudniku z nižjo ceno. […]«

Skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Ker je bilo v postopku zadevnega javnega naročanja na Portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe (vključno s spletno povezavo na razpisno dokumentacijo), se v konkretnem primeru šteje, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko Portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev (druga poved petega odstavka 5. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik na portalu javnih naročil ni bil opozorjen na kršitve, kot jih vlagatelj navaja v tem delu zahtevka za revizijo (tj. da naj bi si naročnik nezakonito in v nasprotju z lastno razpisno dokumentacijo pridržal pravico, da v primeru pridobitve ponudb, ki ne vsebujejo vseh živil v posameznem sklopu, takšne ponudbe kljub temu izbere in sklene okvirni sporazum; da si je naročnik nedopustno pridržal pravico do pogajanja v okviru izvedbe odprtega postopka za sklenitev okvirnega sporazuma; da si je naročnik nedopustno pridržal pravico, da kljub pridobitvi samo nedopustnih ponudb ponudnike, ki so oddali nedopustne ponudbe, ponovno poziva k oddaji ponudbe v tem istem postopku; da bi merilo za izbor morala biti vrednost celotnega sklopa in ne vrednost posameznega artikla).

Vlagatelj se sicer sklicuje na preko portala javnih naročil zastavljeno vprašanje, na katerega je naročnik odgovoril dne 28. 12. 2016 (ob 16:29):

»VPRAŠANJE
Spoštovani,
v razpisni dokumentaciji imate na strani 53 med pogoji dobave za ostale sklope navedeno da :

"kadar pa bo več ponudnikov zagotovilo dobavo istovrstnih artiklov, bo naročnik posamezno blago nabavljal pri ponudniku z nižjo ceno."

Glede na načelo javnega naročanja o transparentnem javnem naročanju prosimo naročnika, da razloži kako bodo ponudniki vedeli za katere artikle bodo izbrani oz. kolikšna je vrednost posla, da si lahko temu ustrezno zagotovimo primerno zalogo.

Hvala,
Lep pozdrav,

ODGOVOR
Naročnik bo (v primeru, da bo okvirni sporazum sklenil z več kot enim in največ tremi) bo naročila razporedil po naslednjem sistemu:

1. če bodo izbranih več ponudnikov:
-pri ponudniku, ki ponuja posamezen artikel iz sklopa z najugodnejšo ekonomsko ponudbo ;
2. če bo izbran en ponudnik:
-vsa naročila.

Skladno z ponderjem bo naročnik ustrezno ponderiral celoten sklop (in izbral do 3 ponudnike za posamezen sklop ali podsklop) znotraj sklopa pa nato še posamezen izdelek v sklopu znotraj ponudnikov s katerimi bo sklenjen okvirni sporazum za posamezen sklop.

Vrednost in količina posla je določena z vrednostjo posameznega sklopa. Ponudnik se z prijavo zagotavlja dobavo in kvaliteto blaga za sklop na katerega se prijavlja.
Naročnik bo sklenil okvirni sporazum za posamezen sklop z enim, dvema, ali največ tremi ponudniki če bo ponudnikov za posamezen sklop več kot tri, in ponudnikov ne bo razvrščal ne po vrstnem redu ne v odstotnem deležu glede na količina in vrednosti posameznega sklopa.

Skladno z 35. členom ZJN3 ima ponudnik pravico do vpogleda v razpisno dokumentacijo izbranega ponudnika.«

Med strankama je pri tem sporno, ali je gospodarski subjekt, ki je zastavil citirana vprašanja, s tem tudi opozoril na kršitve – naročnik meni, da so bila vprašanja podana zgolj zaradi nerazumevanja določil dokumentacije v zvezi z oddajo naročila in niso pomenila nestrinjanja z njihovo vsebino. Ob tem se je sicer potrebno strinjati v vlagateljem v tem, da ZPVPJN ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila, zaradi česar ni nujno, da bi morala biti vprašanja postavljena v obliki izrecnega opozorila na kršitve veljavne zakonodaje ter da je zakonski pogoj iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN izpolnjen že v primeru, če so bila preko portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka (prim. zadeve št. 018-409/2013, 018-4/2014 in 018-164/2014). Vendar pa po oceni Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru navedeno niti ni bistveno, saj se na portalu javnih naročil zastavljeno vprašanje niti vsebinsko ne nanaša na očitke, kot jih v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj. Vlagateljev zahtevek za revizijo se v (na tem mestu) obravnavanem delu nanaša na način sklenitve okvirnega sporazuma (določbe podpoglavja »SKLENITEV OKVIRNEGA SPORAZUMA«) in na način izvajanja okvirnega sporazuma za sklope svežega sadja in zelenjave (podpoglavje »SKLOPI SVEŽEGA SADJA IN ZELENJAVE«). Po drugi strani pa se je vprašanje potencialnega ponudnika na portalu javnih naročil izrecno nanašalo le na način izvajanja okvirnega sporazuma za sklope, ki se ne nanašajo na sveže sadje in zelenjavo (podpoglavje »OSTALI SKLOPI«, str. 53 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) v primeru, ko bo okvirni sporazum sklenjen z več ponudniki in kadar bo več ponudnikov zagotovilo dobavo istovrstnih artiklov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru preko portala javnih naročil ni bilo posredovano niti nobeno drugo vprašanje ali opozorilo, ki bi se v kakršnemkoli smislu nanašalo na sklenitev okvirnega sporazuma ali način izvajanja le-tega v zvezi s sklopi svežega sadja in zelenjave.

Vlagatelj v nadaljevanju kot problematična izpostavlja določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz točke 9. »CENA, VREDNOST PONUDBE IN ROK PLAČILA« poglavja I. »NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE«:
»Dobavitelj lahko cene na enoto mere živil iz ponudbenega predračuna iz sklopov svežega sadja in zelenjave spremeni le ob soglasju naročnika po preteku šestih mesecev od začetka uporabe okvirnega sporazuma, in sicer vsakih šest mesecev. Naročnik bo pisno soglasje za spremembo cen dobavitelju izdal na njegov predhodni pisni predlog, v skladu s predpisom, ki ureja načine valorizacije denarnih obveznosti v večletnih pogodbah javnega sektorja. Dobavitelj mora predlog za spremembo cen na obrazcu podati najkasneje do 20. v mesecu. Če naročnik poda soglasje na spremembo cen, se bodo nove cene upoštevale pri dobavah s prvim dnem naslednjega meseca.
Naročnik na dobaviteljevo sporočilo, da želi spremeniti cene, pošlje po elektronski pošti dobavitelju obrazec za spremembo cen. Dobavitelj pošlje po elektronski pošti na naslov naročnika izpolnjen obrazec v odprtem formatu in podpisano ter žigosano (če posluje z žigom) skenirano verzijo. Za regulacijo povišanja cen se upošteva indeks cen za zelenjavo, sveže in predelano, in sadje, sveže in predelano, ki ga uradno objavlja Statistični urad RS. […]«

Pri tem vlagatelj zatrjuje, da naročnik z navedeno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila krši 4. člen Pravilnika o načinih valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja, skladno s katerim morajo v pogodbah, ki so sklenjene za obdobje daljše od leta dni, subjekti dogovarjati, da se denarne obveznosti v prvem letu ne smejo valorizirati. Vlagatelj se v tem delu zahtevka za revizijo sklicuje na preko portala javnih naročil zastavljeno vprašanje, na katerega je naročnik odgovoril dne 28. 12. 2016 (ob 16:02):

»VPRAŠANJE
Spoštovani,

v razpisni dokumentaciji imate zapisano, da bo za sklop sadje in zelenjave mogoče spreminjati cene na 6 mesecev, pri čemer se bo upošteval indeks cen sadja in zelenjave.

Prosimo vas, da razmislite o krajši fiksnosti cen za omenjeni sklop. Poleg tega vas prav tako prosimo, da razmislite o načinu spreminjanja cen, saj indeks cen ne zajema realno nihanje posameznih artiklov, temveč le povprečno nihanje cen, pri čemer so pomembni ponderji, ki se upoštevajo pri izračunavanju indeksa.

Prav tako pa vas lepo prosimo da opredelite, kdaj naročnik ne bo podal soglasja k dvigu cen (nikjer namreč ni eksplicitno zapisano, da bo naročnik preverjal le pravilen izračun relevantnega indeksa).

Lep pozdrav.

ODGOVOR

Dobavitelj lahko cene na enoto mere živil iz ponudbenega predračuna iz sklopov svežega sadja in zelenjave spremeni le ob soglasju naročnika po preteku šestih mesecev od začetka uporabe okvirnega sporazuma, in sicer vsakih šest mesecev. Naročnik bo pisno soglasje za spremembo cen dobavitelju izdal na njegov predhodni pisni predlog, v skladu s predpisom, ki ureja načine valorizacije denarnih obveznosti v večletnih pogodbah javnega sektorja.

Za regulacijo povišanja cen se upošteva indeks cen za zelenjavo, sveže in predelano, in sadje, sveže in predelano, ki ga uradno objavlja Statistični urad RS.
Naročnik bo preveril ustrezno upoštevanje indeksa in ob neupoštevanju le tega izračun zavrnil.

Glede na to, da se sklepa pogodba v začetku februarja ocenjujemo da bo ponudnik imel vse možnosti upoštevati čez šest mesecev sezonske vplive in ustrezno korigirati ponudbene cene glede na sezono. Za sklop sadje in zelenjave je mogoče spreminjati cene na 6 mesecev, to pa ne velja le za spreminjanje cen navzgor ampak tudi navzdol.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik na očitano kršitev na portalu javnih naročil ni bil opozorjen – citirano vprašanje oz. pobuda za pojasnila se namreč ne nanaša na domnevno nezakonitost določbe o tem, v kolikšnem času po sklenitvi okvirnega sporazuma je mogoče prvič predlagati oz. izvesti valorizacijo obveznosti, pač pa zgolj na dolžino obdobja fiksnosti cen in na način spreminjanja cen glede na indeks cen za zelenjavo in sadje, ki ga uradno objavlja Statistični urad RS. Poleg tega Državna revizijska komisija ugotavlja še, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni pojasnil (niti izkazal), kako bi lahko sporna določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vplivala na njegov pravni položaj v konkretnem postopku oziroma kakšna škoda bi mu lahko nastala zaradi možnosti (in ne obveznosti) tekom izvajanja okvirnega sporazuma predlagati valorizacijo obveznosti (že) po šestih mesecih od začetka izvajanja okvirnega sporazuma in ne šele po enem letu. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija pristavlja, da se sporna določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila nanaša na izvedbeno fazo predmetnega javnega naročila, pri čemer iz vsebine določbe niti ni mogoče ugotoviti, da (bo) naročnik krši(l) Pravilnik – naročnik je sicer navedel, da lahko dobavitelj cene na enoto spremeni le ob soglasju naročnika po preteku šestih mesecev od začetka uporabe okvirnega sporazuma, vendar je po drugi strani tudi navedel in pojasnil, da bo pisno soglasje za spremembo cen dobavitelju izdal (na dobaviteljev predhodni pisni predlog) v skladu s predpisom, ki ureja načine valorizacije denarnih obveznosti v večletnih pogodbah javnega sektorja, torej tudi upoštevaje 4. člen Pravilnika, skladno s katerim v pogodbah, ki so sklenjene za obdobje daljše od leta dni (kot v konkretnem primeru) denarnih obveznosti v prvem letu ni dopustno valorizirati. Iz navedenega je torej mogoče razbrati, da naročnik soglasja k valorizaciji obveznosti niti ne bo podal, v kolikor bi bile s tem kršene določbe Pravilnika.

Kot je mogoče razbrati iz zahtevka za revizijo in opredelitve do navedb naročnika, je za vlagatelja sporen tudi način izvedbe okvirnega sporazuma. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da bo naročnik okvirni sporazum za sporne sklope svežega sadja in zelenjave sklenil praviloma s tremi ponudniki (točka »SKLENITEV OKVIRNEGA SPORAZUMA« v poglavju IX. »OKVIRNI SPORAZUM«), pri čemer iz upoštevnih določil izhaja še, da bo naročnik sklenjen okvirni sporazum izvajal na način iz točke a sedmega odstavka 48. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), torej na podlagi pogojev iz okvirnega sporazuma in brez ponovnega odpiranja konkurence. Skladno z omenjeno določbo ZJN-3 naročnik tak način izvajanja okvirnega sporazuma določi, če sporazum določa vse pogoje glede zagotavljanja gradenj, storitev in blaga ter objektivne pogoje za izbiro gospodarskega subjekta, podpisnika okvirnega sporazuma, ki bo izvedel posamezno javno naročilo; pogoje za izbiro gospodarskega subjekta navede naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v postopku za sklenitev okvirnega sporazuma. Vlagatelj torej oporeka navedenemu načinu izvajanja okvirnega sporazuma, ki naj bi bil negospodaren in vlagatelja postavljal v nekonkurenčen položaj, ter meni, da bi moral naročnik okvirni sporazum za sklope svežega sadja in zelenjave izvajati na način, kjer bi ponovno odpiral konkurenco med ponudniki (torej na način iz točke b sedmega odstavka 48. člena ZJN-3, ki ga naročnik določi v primeru, če okvirni sporazum ne vključuje vseh pogojev, ki urejajo zagotavljanje gradenj, storitev in blaga).

Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik preko portala javnih naročil ni bil opozorjen na domnevne kršitve v zvezi z načinom izvajanja okvirnega sporazuma. Vlagateljev zahtevek za revizijo se v (na tem mestu) obravnavanem delu nanaša na način izvajanja okvirnega sporazuma z odpiranjem ali brez odpiranja konkurence (poglavje IX. »OKVIRNI SPORAZUM«), vprašanje potencialnega ponudnika na portalu javnih naročil, na katerega je naročnik odgovoril dne 28. 12. 2016 ob 16:02 (že citirano zgoraj), in na katerega se sklicuje vlagatelj, pa se je izrecno nanašalo le na možnost valorizacije obveznosti (9. točka poglavja I. »NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE«). Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru preko portala javnih naročil ni bilo posredovano niti nobeno drugo vprašanje ali opozorilo, ki bi se v kakršnemkoli smislu nanašalo na način izvajanja okvirnega sporazuma (sedmi odstavek 48. člena ZJN-3) v smislu očitanih kršitev. Tudi v kolikor bi bilo za citirano vprašanje mogoče ugotoviti, da predstavlja opozorilo na očitano kršitev v smislu petega odstavka 5. člena ZJN-3, pa v konkretnem primeru ni mogoče ugotoviti (in česar ne zatrjuje niti vlagatelj), da okvirni sporazum morebiti ne vključuje vseh pogojev, ki urejajo zagotavljanje predmetnega blaga, kar bi utemeljevalo izvedbo okvirnega sporazuma na način iz točke b sedmega odstavka 48. člena ZJN-3.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami o negospodarni možnosti spreminjanja cen oz. izvedbi okvirnega sporazuma Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s temi navedbami zatrjuje kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija pri tem pojasnjuje, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da omenjeno načelo prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno ter kakovostjo kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in/ali gradenj. Posamezen ponudnik se zato že po naravi stvari v revizijskem postopku praviloma ne more uspešno sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj ponudnik z zahtevkom za revizijo, vloženim v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ščiti svoj lastni ekonomski interes, medtem ko lahko pravno varstvo javnega interesa v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZPVPJN uveljavljajo zagovorniki javnega interesa, med katere je na podlagi drugega odstavka 6. člena ZPVPJN šteti ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, ter organ, pristojen za preprečevanje korupcije. Ker vlagatelja torej ni mogoče opredeliti kot zagovornika javnega interesa, slednji nima aktivne legitimacije za obravnavo navedb, podanih v povezavi z zatrjevano kršitvijo načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Skladno s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija po prejemu zahtevka za revizijo preveri, ali je bil zahtevek vložen pravočasno in pri naročniku, ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN in ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena tega zakona. Aktivna legitimacija se prizna zagovorniku javnega interesa in vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (prvi odstavek 14. člena ZPVPJN). Če v skladu s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika predhodno ni opozorila na očitano kršitev, ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bila oseba seznanjena preko portala javnih naročil ali bi lahko bila seznanjena, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev javnega naročila (tretja poved drugega odstavka 14. člena ZPVPJN).

V obravnavanem primeru na nobeno od očitanih kršitev ni bilo opozorjeno preko portala javnih naročil. Za zatrjevane kršitve glede neskladnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s Pravilnikom pa vlagatelj (ki ni zagovornik javnega interesa) tudi ne izkazuje možnosti nastanka škode. Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je zato, skladno s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 10. 3. 2017

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Jerica Jančar – odvetnica , Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana
- Vrtec Postojna, Cesta na Kremenco 4, 6230 Postojna
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.