018-017/2017 Lekarna Ljubljana

Številka: 018-017/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Digitalno oglaševanje v enotah Lekarne Ljubljana, št. NMV 3/2016«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Garex Adria d.o.o., Proletarska cesta 4, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Glušič, o.p., d.o.o., PC Žeje pri Komendi, Pod javorji 6, Komenda (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Lekarna Ljubljana, Komenskega ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 2. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Digitalno oglaševanje v enotah Lekarne Ljubljana, št. NMV 3/2016«, ki ga je naročnik pričel s sklepom št. 5498-1/2016 z dne 4. 11. 2016 in v zvezi s katerim je bilo na Portalu javnih naročil dne 7. 11. 2016, pod številko objave JN007019/2016-W01, objavljeno obvestilo o naročilu male vrednosti.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 5.166,24 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4. 11. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 7. 11. 2016, pod številko objave JN007019/2016-W01.

Dne 5. 1. 2017 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila male vrednosti« št. 5498-9/2016, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 5. 1. 2017 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katerega izhaja, da je po izvedbi pogajanj naročnik za izvedbo predmetnega javnega naročila izbral ponudnika MEDIA BUS d.o.o., Prelog, Breznikova cesta 7A, Domžale (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je prejel tri pravočasne ponudbe, po predložitvi dokazil in pojasnil ponudnikov pa je vlagateljevo ponudbo izključil kot nedopustno zaradi napake pri oblikovanju ponudbenega predračuna, ki je ni mogoče šteti za računsko napako.

Po opravljenem vpogledu je vlagatelj zoper odločitev o oddaji naročila, dne 12. 1. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev predmetne odločitve ter povrnitev stroškov revizijskega postopka. Uvodoma zatrjuje, da je naročnik ocenil njegovo ponudbo v nasprotju z zakonom kot nedopustno, ker naj bi pri pripravi predračuna napravil napako, ki je ni mogoče šteti za računsko napako. Vlagatelj zatrjuje, da je skladno s pozivom naročnika zgolj podal pojasnila, vezana na predračun, in ni spremenil cene na enoto mere.. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je prišlo do različnih interpretacij v zvezi z izpolnjevanjem s strani naročnika pripravljenega predračuna. Zatrjuje, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) v poglavju II. in III. predračuna nejasna, saj omogoča različne razlage glede elementov, ki bi jih cena na enoto morala vsebovati. Svojo ceno na enoto je v poglavju II. in III. predračuna oblikoval tako, da je upošteval mesečni strošek oziroma mesečno najemnino za en predvajalnik, kar je običajno pri poslovanju s predmetnimi storitvami, saj se količina predvajalnikov običajno spreminja ter ob upoštevanju razpisne dokumentacije, ki je na več mestih določala različne načine oblikovanja cene na enoto. Naročnik je šele v odločitvi o oddaji naročila zapisal, da je vlagateljeva ponudbena cena za posamezne postavke predračuna neustrezna, ker jo je oblikoval za 1 poslovno enoto naročnika namesto za 49 poslovnih enot in 1 enoto v upravi, navedena zahteva pa ne izhaja iz določil razpisne dokumentacije. Pri tem še poudarja, da se število poslovnih enot ne ujema s številom predvajalnikov (Priloge št. 2 razpisne dokumentacije) ter da je očitno, da se bo število predvajalnikov spreminjalo, predvsem upoštevaje predmetno javno naročilo, katerega del predstavlja tudi nabava novih predvajalnikov. V kolikor je naročnik želel, da ponudniki oblikujejo ceno na enoto za 49 poslovnih enot plus 1 enoto v upravi, bi moral to jasno, natančno in nedvoumno določiti že v razpisni dokumentaciji, ne pa šele v odločitvi o oddaji naročila. Nadalje vlagatelj navaja različna določila razpisne dokumentacije v zvezi z oblikovanjem cene na enoto (v predračunu in vzorcu pogodbe) ter izpostavlja, da je na podlagi določil v vzorcu pogodbe oblikoval svojo ceno na enoto, to je za posamezen predvajalnik, nejasne določbe razpisne dokumentacije pa morajo iti v korist ponudnika. Ob navedenem in ob določilih razpisne dokumentacije, ki so si sama s seboj v nasprotju, niti ni jasno na kakšen način so drugi ponudniki oblikovali ceno na enoto niti zakaj naročnik meni, da oblikovanje cene na enoto na način, kot ga je uporabil vlagatelj, ni pravilen. Posledično ponudb v predmetnem postopku med seboj ni mogoče objektivno primerjati, naročnik pa bi moral razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila oz. razveljaviti odločitev o oddaji naročila ter zavrniti vse ponudbe. V zaključku zatrjuje še, da ga je naročnik neupravičeno pozval na pojasnitev neobičajno nizke ponudbe, saj bi moral glede na navedeno izločiti izbranega ponudnika in ponudnika Telekom Slovenije d.d. (v nadaljevanju: ponudnik 2), katerih ponudbena cena, ob upoštevanju cene na enoto za posamezen predvajalnik, presega ocenjena sredstva naročnika .

Izbrani ponudnik je v dokumentu »Izjasnitev o zahtevku za revizijo« z dne 20. 1. 2017 podal mnenje, da je naročnik ravnal v skladu z Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je zavrnil vlagateljevo ponudbo, ker je razpisna dokumentacija korektna, nedvoumna in transparentna, ponudnikom pa je omogočala pripravo vsebinsko in tehnično ustreznih ponudb.

Naročnik je s sklepom, št. 5498-12/2016 z dne 23. 1. 2017(v nadaljevanju: sklep o zahtevku za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljenega. Uvodoma pojasnjuje, da v zvezi z oblikovanjem cen ni prejel nobenega vprašanja na Portalu javnih naročil, zato v skladu s 5. odstavkom 5. člena ZPVPJN zahteva za pravno varstvo glede eventualne nejasnosti razpisne dokumentacije ni dopustna. V kolikor je bil vlagatelj mnenja, da je razpisna dokumentacija nejasna, bi moral v zvezi s tem postaviti vprašanje oz. opozoriti naročnika ter zahtevek za revizijo vložiti do roka za oddajo ponudb, posledično odreka vlagatelju v tem delu revizijskega zahtevka aktivno legitimacijo. Nadalje se opredeljuje le do razlogov za izključitev ponudbe vlagatelja iz razloga spremembe cene na enoto. Vlagatelj je na poziv v roku predložil pojasnilo z dne 30. 11. 2016, v katerem je pojasnil ponudbene cene, in sicer je navedel, da je pri izračunu prišlo do računske napake zaradi napačnega razumevanja termina »skupaj mesečno vzdrževanje«, da so točke 10, 11 in 12 podane kot mesečni strošek za en predvajalnik, pomnoženo z meseci trajanja pogodbe, in da je potrebno ponujeno ceno v skupni vrednosti pomnožiti s številom predvajalnikov 49, kot tudi, da je po isti metodi navedena tudi cena v poglavju III. Naročnik je ugotovil, da iz pojasnila vlagatelja nedvoumno izhaja, da je pri pripravi ponudbe in oblikovanju ponudbenih cen napravil napako, katere ni moč šteti kot računsko napako v skladu z določili ZJN-3, saj je vlagatelj ponudbeno ceno za posamezne postavke v poglavju II. in III. predračuna oblikoval za en predvajalnik, namesto za 49 predvajalnikov v PE naročnika in 1 predvajalnik v upravi, kot jasno izhaja iz razpisne dokumentacije. S pojasnilom ponudbene cene je vlagatelj spremenil ceno na enoto mere v poglavju II. in III. ponudbenega predračuna, kar pa je v nasprotju z določili z ZJN-3, zato je bila njegova ponudba izključena. Naročnik zatrjuje, da je v obrazcu predračuna navedena enota mere »mesec«, kar nedvoumno pomeni, da cena na enoto mere predstavlja mesečni strošek celotne storitve posamezne postavke oz. mesečni strošek storitve na mreži in ne mesečni strošek za en predvajalnik. V nadaljevanju zavrača očitke vlagatelja o neupravičenem pojasnjevanju neobičajne nizke ponudbe ter neenakopravne obravnave, saj sta ostala ponudnika ponudbene cene oblikovala pravilno, zato njuni ponudbi naročniku nista vzbudili dvoma o prenizki ceni. Vlagateljeve ponudbene cene pa so bistveno odstopale od ocenjene vrednosti, zato ga je pozval v skladu z določili ZJN-3 k utemeljitvi nizke ponudbene cene.

Naročnik je dne 24. 1. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.

Vlagatelju je bila odločitev naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročena dne 24. 1. 2017, dne 26. 1. 2017 se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, ki jih v celoti zavrača ter vztraja pri revizijskih navedbah. Dodatno zatrjuje svojo aktivno legitimacijo glede sklicevanja na nejasno razpisno dokumentacijo ter ponovno izpostavlja, da s pojasnilom ponudbene cene ni v ničemer spreminjal, niti ni v pristojnosti naročnika, da na podlagi prejetega pojasnila spreminja njegov predračun.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavnem primeru je Državna revizijska komisija pred meritorno presojo vlagateljevih očitkov v revizijskem zahtevku na podlagi 31. člena ZPVPJN najprej preverila obstoj procesnih predpostavk, med drugim tudi, ali je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba, kot izhaja iz 14. člena ZPVPJN. Naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo odreka vlagatelju aktivno legitimacijo glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na očitek nejasne in dvoumne razpisne dokumentacije. Zatrjuje, da ni prejel nobenega opozorila v zvezi z nejasnostjo ponudbenega predračuna, pa bi ga moral, ter da po poteku roka za oddajo ponudb vlagatelj ne more vložiti zahtevka za revizijo zoper nejasno razpisno dokumentacijo. V skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno.

V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se šteje, da interes za dodelitev javnega naročila izkaže tista oseba, ki odda pravočasno ponudbo. Drugi element aktivne legitimacije, to je možnost nastanka škode, se v postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera. ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikovih kršitev. Če med zatrjevanimi kršitvami in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je vlagatelj je oddal pravočasno ponudbo, kar med strankami ni sporno, s tem je izpolnjen prvi element za priznanje aktivne legitimacije. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da mu zaradi nezakonitega ravnanja naročnika lahko nastane škoda, in sicer ker mu ne bo oddano predmetno javno naročilo, pa bi mu moralo biti, ker je njegova ponudba dopustna in najugodnejša. S tem pa je izpolnjen tudi drugi element za priznanje aktivne legitimacije.

Ob upoštevanju navedenega je treba preveriti še dopustnost obravnave navedb, ki se nanašajo na zatrjevano nejasnost razpisne dokumentacije. Naročnik namreč meni, da bi vlagatelj moral domnevno nejasnost razpisne dokumentacije izpodbijati pred potekom roka za oddajo ponudb. Državna revizijska komisija s tem v zvezi ugotavlja, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku ne izpodbija določb razpisne dokumentacije (glede česar bi bil, skladno z določili četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, v tej fazi postopka prekludiran), temveč zatrjuje nezakonitost pri njihovi uporabi; trdi namreč, da se je v fazi pregledovanja ponudb izkazalo, da je možna različna interpretacija nekaterih določil razpisne dokumentacije, ta pa ima za posledico neprimerljivost ponudb. Glede navajanja s tem povezanih kršitev vlagatelj glede na določila ZPVPJN ni prekludiran, za njihovo obravnavo (kot pojasnjeno) izkazuje tudi aktivno legitimacijo, za drugačno stališče naročnika pa upoštevne pravne podlage ni najti.

Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo tudi v spornem delu. Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe kot nedopustne, in sicer zaradi vlagateljeve domnevne napake pri oblikovanju ponudbenih cen, s tem v zvezi pa tudi glede vlagateljevega pojasnila, ki naj bi pomenilo spremembo cen na enoto mere v poglavju II. in III. ponudbenega predračuna. Vlagatelj s tem v zvezi, kot že navedeno, zatrjuje nejasnost razpisne dokumentacije, ki omogoča različne interpretacije glede načina določanja ponudbene cene.

Navedbe vlagatelja v zvezi z nejasno in dvoumno razpisno dokumentacijo je treba presojati z vidika načela transparentnosti (6. člena ZJN-3), ki nalaga naročniku, da ponudnika izbere na pregleden način in po predpisanem postopku.

Naročnikovo ravnanje v delu, ki se nanaša na izključitev vlagateljeve ponudbe kot nedopustne, pa je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v razpisni dokumentaciji, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Kot je razvidno iz ponudbenega predračuna »Obrazec 2«, ki je del razpisne dokumentacije predmetnega postopka, je naročnik v poglavju II. »Mesečno vzdrževanje« v prvi koloni zapisal: »Mesečne storitve na mreži«. Nadalje je v točki 10 poglavja II. predračuna naročnik pod »Splošno« zapisal:
- Podpora pri uporabi sistema
- Nadzor nad delovanjem mreže in predvajanjem vsebin, umeščanje vsebin v seznam predvajanja in dostop do vmesnika za urejanje in umeščanje vsebin,
- Dajanje informacij, povezanih z uporabo storitev,
- Omogočanje prijave incidentov in problemov iz naslova storitve digitalnega sporočanja,
- Reševanje incidentov in problemov, povezanih s storitvijo digitalnega sporočanja,
- Vodenje, upravljanje in izvajanje sprememb, povezanih s storitvijo digitalnega sporočanja in servisni posegi na lokacijah naročnika,
- Dostop do uporabniškega vmesnika.«.
Pod točko 11 je naročnik zapisal: »Upravljanje vsebin in trženje oglasnega prostora kot opredeljeno v uredniški politiki.«.
Pod točko 12 je naročnik zapisal: »Mesečna licenčnina/predvajalnik 49 kos v PE naročnika in 1 kos na upravi naročnika za potrebe testiranja (brezplačno) – Software as a Service (SaaS), programska oprema kot storitev s pripadajočo visoko razpoložljivo strežniško infrastrukturo.«.
V zadnji koloni tega poglavja pa je naročnik zapisal: »Skupaj mesečno vzdrževanje (vsota od 10 do 12).«.

V III. poglavju predračuna »Najemnina oglasnega prostora« je pod točko 13 zapisal: »Višina mesečne najemnine oglasnega prostora, ki jo je ponudnik pripravljen plačati naročniku za oglasni prostor vendar ne manj kot 500,00 EUR / mesec.«.

Pri obeh navedenih poglavjih ponudbenega predračuna je naročnik pripravil Excelovo tabelo, v kateri je v drugem stolpcu, poimenovanem »EM«, določil za enoto mere »mesec«, v tretjem stolpcu, poimenovanem »količina«, pa količino »36«. V četrti stolpec, »cena na EM v EUR brez DDV«, so morali ponudniki vpisati ceno na mesec brez davka na dodano vrednost (v nadaljevanju DDV) za vse storitve iz točke 10, v točkah 11 in 12 pa ceno na mesec brez DDV za posamezno storitev. Za zadnji stolpec, »Vrednost v EUR brez DDV«, je naročnik pripravil formulo, ki je vneseno ceno na enoto (cena na mesec) pomnožila s količino 36, kar predstavlja obdobje trajanja pogodbe, to je 36 mesecev oziroma tri leta. Tako dobljene vrednosti za točke 10, 11 in 12 so se v tabeli samodejno seštele v skupno ceno za mesečno vzdrževanje, ki jo ponuja posamezni ponudnik. V poglavju III., v točki 13, je poleg navedenega za poglavje II. naročnik določil še najnižjo višino mesečne najemnine, to je 500,00 EUR na mesec. Cene iz poglavji II. in III. ponudbenega predračuna predstavljajo osnovo za uporabo dveh meril (izmed štirih) za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe, in sicer skupna cena v poglavju II. (seštevek točk 10, 11 in 12) predstavlja 60% utež (ponudba z najnižjo skupno ceno poglavja II prejme 60 točk), skupna cena poglavja III. (točka 13) pa predstavlja 15% utež (ponudba z najvišjo najemnino za oglasni prostor prejme 15 točk).

Iz vzorca pogodbe, ki je v skladu s 67. členom ZJN-3 obvezna sestavina razpisne dokumentacije, iz 8. člena »Mesečne storitve/naročnina« izhaja, da so navedene med drugimi tudi vse storitve, kot so navedene v predračunu pod točkami 10, 11, 12, 13. V 10. členu »Mesečni stroški storitev digitalnega sporočanja« vzorca pogodbe je določeno, da naročnik plača mesečni strošek storitev digitalnega sporočanja iz 8. člena te pogodbe, pri čemer se za storitve iz 2. alineje 10. točke predračuna cena oblikuje za mrežo, za storitve iz točke 12 predračuna se cena oblikuje za en predvajalnik, za storitve iz 1., 3., 4., 5. in 6. alineje točke 10 predračuna se cena oblikuje za en predvajalnik.

Merila, ki se nanašajo na izbiro ekonomsko najugodnejšega ponudnika in zahteve glede predmeta javnega naročila, mora naročnik določiti na pregleden način. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva tudi, da so vsa merila ter zahteve v razpisni dokumentaciji določena jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom in zahtevam, ki se nanašajo na zadevno naročilo. Naročnikova dolžnost je, da pripravi razpisno dokumentacijo, ki bo jasna in nedvoumna in ne dopušča različnih razlag, ki lahko vodijo v predložitev ponudb z različno ponudbeno vsebino in možnost arbitrarnega odločanja naročnika ter s tem povezano neenakopravno obravnavo ponudb. Naročnik ne sme pripraviti takšne razpisne dokumentacije, ki bi ponudnike kakorkoli zavedla in jim oteževala pripravo ustrezne in konkurenčne ponudbe.
Navedeno velja še toliko bolj za ponudbeni predračun. V njem je podrobno predstavljen predmet javnega naročila, vsebuje pa tudi cene za vse storitve, ki sestavljajo razpisano javno naročilo. Iz navedenega razloga predstavlja ponudbeni predračun tisti del ponudbene vsebine, ki ponudnika brezpogojno zavezuje. Ponudbeni predračun torej predstavlja jedro ponudbe, iz katerega izhajajo ne le ponujene storitve, pač pa tudi njihove količine in cene. Vsebuje dve bistveni sestavini prodajne pogodbe, brez opredelitve katerih do sklenitve pogodbe praviloma ne more priti. Na njegovi podlagi se določi končna ponudbena cena, ki je ne samo bistvena sestavina pogodbe, temveč tudi bodisi izključno bodisi najpomembnejše merilo za izbiro ekonomsko najugodnejšega ponudnika, zato mora biti ponudbeni predračun pripravljen jasno in konsistentno. Naročnik mora biti pri pripravi tega dela razpisne dokumentacije še posebej pazljiv tudi iz razloga, ker predstavljata predmet javnega naročila ter ponujena cena (cena na enoto, vrednost postavke in skupna vrednost ponudbe) tisti del ponudbe, ki ju ZJN-3 obravnava strožje oziroma tisti del ponudbene vsebine, v katero ni dovoljeno posegati. Navedena izhodišča pa seveda tudi pomenijo, da mora naročnik enoto mere ter količine določiti na način, ki ne bo vzbujal dvoma o tem, katere elemente ter količine je potrebno upoštevati pri oblikovanju cene na enoto za posamezne postavke ponudbenega predračuna. V primeru, kadar pride do različnih razlag ponudbenega predračuna, posledično pa do bistveno različnih ponudbenih cen, ponudniki ne morejo predložiti primerljivih ponudb, zaradi česar naročnik postopka oddaje javnega naročila ne bo mogel zaključiti z izbiro ekonomsko najugodnejšega ponudnika.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija dodaja, da je že večkrat zapisala (npr. zadeve, št. 018-066/2013, 018-56/2015 in 018-226/2016), kot navaja tudi vlagatelj, da ponudniki niso dolžni zastaviti vprašanja na portalu javnih naročil za razjasnjevanje nejasnih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč imajo samo pravico tako ravnati, poleg tega pa je, kot že zgoraj navedeno, naročnikova dolžnost, da oblikuje jasno in nedvoumno razpisno dokumentacijo.


Iz predračuna vlagatelja izhaja, da je v II. poglavju ponudbenega predračuna ponudil za storitve mesečnega vzdrževanja:
- v točki 10 ponudbenega predračuna ceno na enoto v višini 11,00 EUR,
- za storitve iz točke 11 ceno na enoto v višini 9,00 EUR,
- za storitve iz točke 12 pa ceno na enoto v višini 24,00 EUR
Ter skupno ceno za poglavje II. v višini 1.584,00 EUR.
V III. poglavju ponudbenega predračuna je ponudil ceno na enoto v višini 14,00 EUR ter skupno ceno v višini 504,00 EUR, vse brez DDV.
Med strankami ni sporno, da je vlagatelj v predračunu oblikoval svojo ceno na enoto za en predvajalnik.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika (pred pogajanji) je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik ponudil za storitve navedene v točki 10 ponudbenega predračuna ponudil ceno na enoto v višini 1.200,00 EUR, za storitve iz točke 11 ceno na enoto v višini 900,00 EUR, za storitve iz točke 12 pa ceno na enoto v višini 2.058,00 EUR ter skupno ceno za poglavje II v višini 149.688,00 EUR. V poglavju III v točki 13 ponudbenega predračuna je ponudil ceno na enoto v višini 600,00 EUR ter skupno ceno v višini 21.600,00 EUR, vse brez DDV.

Nadalje je Državna revizijska komisija ugotovila, da izbrani ponudnik v svoji izjasnitvi ni pojasnil, kako je oblikoval ceno na enoto, temveč je navedel le da je razumel razpisno dokumentacijo v celoti. Ob pomanjkanju razlage izbranega ponudnika o oblikovanju cene na enoto ter ob ugotovitvi naročnika, da je ponudbeno ceno izbrani ponudnik oblikoval pravilno, je mogoče ob primerjavi cen na enoto vlagatelja in izbranega ponudnika nedvoumno ugotoviti le, da izbrani ponudnik ni oblikoval cene na enoto za en predvajalnik, kot je to storil vlagatelj.

Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je v točki 12 ponudbenega predračuna »mesečna licenčnina/predvajalnik 49 kos v PE naročnika in 1 kos na upravi…« izrecno navedeno 49 predvajalnikov v poslovnih enotah naročnika in 1 predvajalnik na upravi, na podlagi česar bi bilo mogoče slediti razlagi, da se mora ponudbena cena oblikovati za 49 predvajalnikov in 1 predvajalnik v upravi. Vendar ob določilu 3. alineje prvega odstavka 10. člena vzorca pogodbe, ki izrecno določa, da se cena oziroma strošek 50 predvajalnih licenc določa glede na posamezni predvajalnik, temu ni več mogoče nedvoumno slediti. Upoštevaje navedena določila vzorca pogodbe razpisne dokumentacije, na katere se sklicuje tudi vlagatelj, ki za enake storitve, kot so navedene v predračunu, za nekatere mesečne storitve določajo ceno za posamezni predvajalnik, za nekatere storitve pa mesečno ceno za celotno mrežo, ter ob določitvi enote mere »mesec« v predračunu, ni mogoče ugotoviti, kateri način oblikovanja cene na enoto je edini pravilen in bi kot tak omogočal oddajo dopustnih in med seboj primerljivih ponudb.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta na podlagi razpisne dokumentacije možni vsaj dve razlagi cene na enoto, in sicer da se mesečne storitve nanašajo na en predvajalnik ali da se mesečne storitve nanašajo na 49 predvajalnikov in 1 predvajalnik v upravi. V obravnavanem primeru razpisna dokumentacija v spornem segmentu ne daje jasnega in enoznačnega odgovora o tem, kako morajo ponudniki v predračunu oblikovati ceno na enoto za posamezne razpisane storitve. Ob taki nejasnosti naročnik ni mogel zaključiti, ali je ustrezno oblikoval ceno na enoto vlagatelj ali izbrani ponudnik, posledično pa niti, katero ponudbo bo ocenil kot dopustno. Iz navedenega razloga zato razpisna dokumentacija ponudnikom ne omogoča, da pripravijo medsebojno primerljive ponudbe v delu, ki se nanaša na ponudbeni predračun (točneje: ceno na enoto). V konkretnem primeru se nejasnost in dvoumnost razpisne dokumentacije nanaša na najbolj bistveni del ponudbe, to je ponudbeni predračun, zato takšne nejasnosti v tem delu razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati v korist posameznega ponudnika, kot predlaga vlagatelj.

Ker naročnik ni jasno in nedvoumno pripravil obrazca ponudbenega predračuna, iz katerega bi jasno izhajalo, kako morajo ponudniki oblikovati ceno na enoto, ter ker niti iz preostale razpisne dokumentacije to ne izhaja jasno in nedvoumno, v konkretnem primeru brez naknadne in arbitrarne odločitve o tem, na kakšen način bi bilo potrebno oblikovati ceno na enoto brez DDV, posledično pa končno ponudbeno ceno, ni mogoče ugotoviti prave vsebine razpisne dokumentacije ter skladno z njo ugotoviti, ali so prejete ponudbe dopustne. Upoštevaje, da vlagateljeve cene na enoto ni mogoče sanirati v fazi po roku oddaje ponudb (šesti odstavek 89. člena ZJN-3), hkrati pa, da ponudbe ni mogoče označiti kot nedopustne, zgolj ker cena na enoto vlagatelja ni oblikovana enako, kot jo je oblikoval izbrani ponudnik, saj je bilo različno oblikovanje ponudbenih cen posledica da je bil nejasno in dvoumno pripravljenega obrazca ponudbenega predračuna , Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru naročnik ni zagotovil enakopravne obravnave ponudnikov ter transparentnosti postopka oddaje javnega naročila.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju tudi v njegovem stališču, da s pojasnilom, ki ga je naročniku podal v zvezi s prejetim pozivom k pojasnitvi neobičajno nizke ponudbe, ni nedopustno spreminjal ponudbene cene, temveč je zgolj pojasnil svoje razumevanje razpisne dokumentacije, ki je utemeljevalo uporabljeni način oblikovanja ponudbenih cen. Ob tem ne gre spregledati že zapisanega dejstva, da v primeru naročnikovega jasnega in nedvoumnega oblikovanja določil razpisne dokumentacije v zvezi z oblikovanjem ponudbene cene ne bi prišlo do ugotovljene neprimerljivosti ponudb, tako pa tudi ne do potrebe po kakršnemkoli pojasnjevanju vlagateljeve ponudbe z vidika oblikovanja ponudbenih cen v spornih delih.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ni mogoče objektivno preveriti ustreznosti ponudbenega predračuna, opisanih pomanjkljivosti pa ni mogoče odpraviti drugače kot z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila, zato je skladno s pooblastilom iz 3. točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. Ugotovljena pomanjkljivost se nanaša na bistvene dele razpisne dokumentacije – to je na ponudbeni predračun – ter odločilno vpliva na primerljivost prejetih ponudb in posledično (ne)zmožnost enakopravne obravnave ponudnikov.

Upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da, v kolikor se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje predmetnega javnega naročila, tega izvede ob upoštevanju določb ZJN-3 in ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve. Zlasti naj naročnik v tem primeru na pregleden način pripravi obrazec ponudbenega predračuna, ki bo ponudnikom omogočal pripravo dopustnih in primerljivih ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.800 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju 22% DDV znaša 1.007,96 EUR;
- izdatke po 11. členu OT (in sicer 2% od 1.000 točk ter 1 % od 800 točk) v višini 28 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 15,68 EUR;
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 4.142,60 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 5.166,24 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi stroški za izdatke po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v Odvetniški tarifi. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov odvetniških storitev za sestanek s stranko po tar. št. 39/1 OT ter stroškov odvetniških storitev za pregled listin in dokumentacije po tar. št. 39/2 OT v nobeni fazi postopka pravnega varstva. Priprava zahtevka za revizijo ni mogoča brez predhodnega sestanka s stranko in pregleda dokumentacije, zato izpostavljenih stroškov ni mogoče priznati kot samostojne storitve, ki ni zajeta v drugih tarifnih številkah OT (glej tar. št. 39 OT). Državna revizijska komisija vlagatelju nadalje ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT) ter v zvezi s predmetno vlogo stroškov odvetniških storitev za sestanek s stranko po tar. št. 39/1 in izdatkov po 11. členu OT. Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 5.166,24 EUR. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 20. 2. 2017

predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- Odvetniška družba Glušič, o.p., d.o.o., Poslovna cona Žeje pri Komendi, Pod javorji 6, 1218 Komenda,
- Lekarna Ljubljana, Komenskega ulica 11, 1000 Ljubljana,
- MEDIA BUS d.o.o., Prelog, Breznikova cesta 7A, 1230 Domžale,
- MINISTRSTVO ZA JAVNO UPRAVO, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.