018-214/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor

Številka: 018-214/2016-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva za »podelitev koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj Koto, d. o. o., Agrokombinatska cesta 80, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Vlada Republike Slovenije, Gregorčičeva ulica 20–25, Ljubljana, zanj Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 30. 1. 2017

ODLOČILA

1. Pobuda za prekinitev postopka odločanja pred Državno revizijsko komisijo in predložitev vprašanja Sodišču Evropske unije v predhodno odločanje se zavrne.

2. Pritožba se zavrne.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je za »podelitev koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« (objava 2. 9. 2016 v razglasnem delu Uradnega lista RS, pod št. objave Ob-2912/16, in 6. 9. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 171-307693) zoper ravnanja v razpisni fazi prejel zahtevek za revizijo z dne 3. 10. 2016, s katerim je vlagatelj predlagal, da se razveljavi postopek njene podelitve, podredno pa objav in delov dokumenta »Razpisna dokumentacija«, september 2016.

Naročnik je 7. 10. 2016, ki je bil določen za dan odpiranja ponudb, odprl vlagateljevo ponudbo, ki je bila edina prispela ponudba, o čemer je sestavil zapisnik št. 35404-71/2015/71.

Naročnik je s sklepom št. 01405-1/2016/9 z dne 13. 10. 2016 zavrgel zahtevek za revizijo, vlagatelju pa ni priznal priglašenih stroškov. Naročnik je navedel, da obravnavana zadeva pomeni podelitev koncesije storitev, zaradi česar se pravno varstvo zagotavlja v upravnem sporu, poleg tega pa je zahtevek za revizijo prepozen.

Vlagatelj je vložil pritožbo z dne 20. 10. 2016 in predlagal razveljavitev sklepa št. 01405-1/2016/9 z dne 13. 10. 2016 ter bodisi sprejem zahtevka za revizijo v obravnavo bodisi vrnitev naročniku, da o njem odloči, v vsakem primeru pa je zahteval povrnitev stroškov. Vlagatelj je dal tudi pobudo za predložitev Sodišču Evropske unije (v nadaljevanju: Sodišče) v odločanje vprašanji glede razlage prava Unije. Vlagatelj je navedel, da ne bi imel učinkovitega pravnega varstva v upravnem sporu, da ima vsebina posla zaradi odsotnosti nadpolovičnega tveganja na njegovi strani naravo javnega naročila storitev oziroma javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva in da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno, saj je zadnje odgovore prejel 29. 9. 2016.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 35405-71/2015/81 z dne 24. 10. 2016 in 35405-71/2015/84 z dne 15. 11. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo. Naročnik je v dopisu št. 35405-71/2015/81 z dne 24. 10. 2016 odgovoril tudi na pritožbene navedbe.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28. 10. 2016 sporočil, da ZPVPJN naročniku ne omogoča, da bi se smel v dopisu št. 35405-71/2015/81 z dne 24. 10. 2016 opredeliti do pritožbenih navedb, zato Državna revizijska komisija ne sme upoštevati novih in celo drugačnih naročnikovih navedb.

Vlagatelj je z vlogo z dne 14. 11. 2016 opozoril na sklep Vrhovnega sodišča št. I Up 119/2016 z dne 18. 5. 2016, da izbrani ponudnik v postopku podelitve koncesije, ki ne želi skleniti koncesijske pogodbe, nima pravnega interesa za izpodbijanje odločbe v postopku upravnega spora.

Vlagatelj je vztrajal (pritožba z dne 20. 10. 2016, str. 6) na predlogu za postavitev strokovnjaka ali izvedenca ekonomske stroke, »ki naj potrdi, da obstojijo odločilne okoliščine za pravni sklep, da bo nosil javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva (torej, da se konkretno javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javno-naročniško)« (prim. zahtevek za revizijo, str. 5), ki pa ga je Državna revizijska komisija zavrnila, saj so dejstva, ki so bistvena za razlago pravnih pojmov in torej za rešitev obravnavane zadeve, razvidna iz dokumentacije, ki sta jo Državni revizijski komisiji posredovala vlagatelj in naročnik.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika se Državna revizijska komisija ni odločila, da prekine revizijski postopek in predloži vprašanje Sodišču v predhodno odločanje, pritožbi pa ni ugodila, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Predmet »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« je ob upoštevanju delitve na blago, storitve in gradnje (vsaj pretežno) izvajanje storitev, kar je tudi razvidno iz podatkov iz točk II.1.2, II.1.3 in II.2.2 obvestila, objavljenega v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije. Naročnik je uporabil kodi CPV 90500000 (točka II.1.2 obvestila, objavljenega v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije) in 90700000 (točka II.2.2 obvestila, objavljenega v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije), ki sta kodi, ki se skladno z Uredbo (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) (UL L 340 z dne 16. 12. 2002, str. 1), kot je bila nazadnje spremenjena z Uredbo (ES) št. 596/2009 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 18. junija 2009 o prilagoditvi nekaterih aktov, za katere se uporablja postopek iz člena 251 Pogodbe, Sklepu Sveta 1999/468/ES glede regulativnega postopka s pregledom – Prilagoditev regulativnemu postopku s pregledom – Četrti del (UL L 188 z dne 18. 7. 2009, str. 14), nanašata na storitve (prim. točko II.1.3 obvestila, objavljenega v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije). Med vlagateljem in naročnikom sicer ni sporno, da predmet »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« predstavlja izvajanje storitev, vendar je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel, da bi moral naročnik za oddajo izvajanja teh storitev upoštevati pravila, ki urejajo oddajo javnih naročil storitev, čemur je naročnik v sklepu št. 01405-1/2016/9 z dne 13. 10. 2016 nasprotoval in med drugim navedel, da je treba upoštevati pravila, ki urejajo oddajo koncesij storitev. Naročnik je zato s sklepom št. 01405-1/2016/9 z dne 13. 10. 2016 zavrgel zahtevek za revizijo, čemur je vlagatelj v pritožbi z dne 20. 10. 2016 nasprotoval, pri čemer je tudi predlagal oziroma dal pobudo, da Državna revizijska komisija prekine revizijski postopek in predloži vprašanji Sodišču v predhodno odločanje. Vlagatelj je navedel, da bi moralo Sodišče odgovoriti na vprašanji:
 »Ali gre Direktivo 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb v členih 46 in 47 (ter preambuli 81), ki spreminja Direktivo 89/665/EGS in Direktivo 92/13/EGS, ki urejata pravno varstvo v postopkih javnega naročanja, razlagati tako, da se ti direktivi uporabljata tudi za pravno varstvo v postopkih podelitve koncesij z učinkom, da je pristojni organ v državi za področje pravnih sredstev v postopkih oddaje javnih naročil (in fine Državna revizijska komisija) pristojni organ tudi za odločanje v postopkih koncesij, in sicer v primerih, ko z zakonom ni predpisan drug organ (upravno sodišče), ki odloča o pravnem sredstvu zoper odločitev o podelitvi koncesije?« in
 »Ali gre Direktivo 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb v točki 1 člena 5 razlagati tako, da gre v primeru, ko se koncesija večinsko financira iz sredstev koncedenta, ko jo je koncedent dolžan v javnem interesu zagotavljati in zanjo v popolnosti odgovarja, za koncesijo, skladno z Direktivo 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb, ali gre v tem primeru za pisno sklenjeno odplačno pogodbo med gospodarskim subjektom in javnim naročnikom (koncedentom), katere predmet je izvedba gradenj oziroma izvajanje storitev?«

Vlagatelj je predlagal oziroma dal pobudo, da bi Državna revizijska komisija v okviru 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL C 83 z dne 30. 3. 2010, prečiščena različica; v nadaljevanju: PDEU) in s tem v okviru sodelovanja nacionalnega sodišča – med katere spada tudi Državna revizijska komisija (prim. stališče generalnega pravobranilca Henrika Saugmandsgaarda Øeja, ki je pripravil sklepne predloge v zadevi Medisanus proti Splošni bolnišnici Murska Sobota, C-296/15 z dne 1. 12. 2016, točka 50), saj je pojem sodišče iz 267. člena PDEU izključno vprašanje prava Unije (npr. sodbi Bundesdruckerei GmbH proti Stadt Dortmund, C-549/13 z dne 18. 9. 2014, ECLI:EU:C:2014:2235, točka 21 in Consorci Sanitari del Maresme proti Corporació de Salut del Maresme i la Selva, C-203/14 z dne 6. 10. 2015, ECLI:EU:C:2015:664, točka 17) – s Sodiščem Sodišču postavila vprašanji, povezani s tolmačenjem Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (UL L 94 z dne 28. 3. 2014, str. 1) (v nadaljevanju: Direktiva 2014/23).

Direktiva 2014/23 določa pravila o postopkih naročanja, ki jih izvedejo javni naročniki in naročniki s koncesijami, katerih ocenjena vrednost ni manjša od mejnih vrednosti iz člena 8 (prvi odstavek 1. člena Direktive 2014/23), v 46. in 47. členu pa ureja tudi vprašanja, ki se nanašajo na pravno varstvo, saj spreminja Direktivo 89/665/EGS Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL L 395 z dne 30. 12. 1989; v nadaljevanju: Direktiva 89/665) (46. člen Direktive 2014/23) in Direktivo Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL L 76 z dne 23. 3. 1992, v nadaljevanju: Direktiva 92/13) (47. člen Direktive 2014/23).

Iz prvega vprašanja izhaja, da se ne nanaša le na Direktivo 2014/23, temveč je usmerjeno tudi na Direktivo 89/665 in Direktivo 92/13. Prvo vprašanje se namreč nanaša na razlago določb o pravnem varstvu (»postopkovni vidik«). Drugo vprašanje se nanaša na razlago pojmov koncesija oziroma javno naročilo (»vsebinski vidik«). Vlagatelj je s tema vprašanjema torej izpostavil dva različna vidika.

V skladu s 1. točko 5. člena Direktive 2014/23 v Direktivi 2014/23 pojem »koncesije« pomeni koncesije za gradnje ali koncesije za storitve, kakor je opredeljeno v točkah (a) in (b):
(a) »koncesija za gradnje« pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov izvedbo gradenj zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe gradenj, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom;
(b) »koncesija za storitve« pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov opravljanje in upravljanje storitev, razen izvajanja gradenj iz točke (a), zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe storitev, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom.
Podelitev koncesije za gradnje ali storitve pomeni, da se operativno tveganje pri izvajanju teh gradenj ali storitev prenese na koncesionarja in vključuje tveganje, povezano s povpraševanjem, ali tveganje, povezano z dobavo, ali oboje. Šteje se, da koncesionar prevzame operativno tveganje, če pod običajnimi pogoji delovanja ni zagotovljeno, da se mu bodo povrnile naložbe ali stroški, ki nastanejo pri izvajanju gradenj ali storitev, ki so predmet koncesije. Del tveganja, ki se prenese na koncesionarja, vključuje dejansko izpostavljenost tržnim nepredvidljivostim, kar pomeni, da ocenjena morebitna izguba za koncesionarja ni zgolj nominalna ali zanemarljiva.

Operativno tveganje bi bilo treba razumeti kot tveganje, ki je posledica izpostavljenosti tržnim nepredvidljivostim in je povezano s povpraševanjem ali dobavo oziroma tako s povpraševanjem kot dobavo. Tveganje, povezano s povpraševanjem, je tveganje glede dejanskega povpraševanja po gradnjah ali storitvah, ki so predmet pogodbe. Tveganje, povezano z dobavo, je tveganje pri izvedbi gradnje ali opravljanju storitev, ki so predmet pogodbe, zlasti tveganje, da opravljene storitve ne bodo ustrezale povpraševanju (tretja, četrta in peta poved iz uvodne izjave 20 Direktive 2014/23).

Uvodno pojasnilo 81 Direktive 2014/23, ki se glasi: »Da se zagotovita ustrezno sodno varstvo kandidatov in ponudnikov v postopkih podelitve koncesij ter učinkovito uveljavljanje te direktive in načel PDEU, bi bilo treba Direktivo Sveta 89/665/EGS ter Direktivo Sveta 92/13/EGS uporabljati tudi za koncesije za storitve in koncesije za gradnje, ki jih podelijo javni naročniki in naročniki. Direktivi 89/665/EGS in 92/13/EGS bi bilo zato treba ustrezno spremeniti.«, sporoča namen sprejema 46. in 47. člena Direktive 2014/23.

S 46. členom Direktive 2014/23 se je spremenil prvi odstavek 1. člena Direktive 89/665 tako, da drugi pododstavek prvega odstavka 1. člena Direktive 89/665 določa, da se Direktiva 89/665 uporablja tudi za koncesije iz Direktive 2014/23, ki jih podelijo naročniki, razen če so take koncesije izključene v skladu s členi 10, 11, 12, 17 in 25 Direktive 2014/23, tretji pododstavek prvega odstavka 1. člena Direktive 89/665 pa določa, da naročila v smislu Direktive 89/665 zajemajo javna naročila, okvirne sporazume, koncesije za gradnje in storitve in dinamične nabavne sisteme. Skladno s četrtim pododstavkom prvega odstavka 1. člena Direktive 89/665 države članice sprejmejo potrebne ukrepe, da se v zvezi z naročili s področja uporabe Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L št. 94 z dne 28. 3. 2014, str. 65; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24) ali Direktive 2014/23 zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev, ki so jih sprejeli naročniki, skladno s pogoji, določenimi v členih 2 do 2f Direktive 89/665, ker je bilo s takšnimi odločitvami kršeno pravo Unije na področju javnih naročil ali nacionalni predpisi o prenosu tega prava.

S 46. členom Direktive 2014/23 ni bilo poseženo v 2. člen Direktive 89/665.

Tako je v prvem odstavku 2. člena Direktive 89/665 določeno, da države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določenimi v 1. členu Direktive 89/665, vključujejo zagotovitev pooblastil, da:
(a) se kar najbolj zgodaj in z začasnimi postopki sprejmejo začasni ukrepi, s katerimi naj bi se odpravile domnevne kršitve ali preprečilo nadaljnje škodovanje zadevnim interesom, vključno z ukrepi, s katerimi se začasno prekine ali zagotovi začasna prekinitev postopka oddaje javnih naročil ali izvajanje katere koli odločitve, ki jo sprejme naročnik;
(b) se razveljavi ali zagotovi razveljavitev protizakonito sprejetih odločitev, vključno z odpravo diskriminatornih tehničnih, ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila;
(c) se dodeli nadomestilo za škodo osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.

Skladno z drugim odstavkom 2. člena Direktive 89/665 se pooblastila, navedena v prvem odstavku 2. člena Direktive 89/665 ter členih 2d in 2e Direktive 89/665, lahko prenesejo na ločene organe, ki so pristojni za različne vidike revizijskega postopka.

S 47. členom Direktive 2014/23 se spreminja Direktiva 92/13, ki se uporablja za določena javna naročila iz Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (UL L št. 94 z dne 28. 3. 2014, str. 243; v nadaljevanju: Direktiva 2014/25) (prvi pododstavek prvega odstavka 1. člena Direktive 92/13), in za koncesije iz Direktive 2014/23 (tretji pododstavek prvega odstavka 1. člena Direktive 92/13).

Ob upoštevanju 1. člena Delegirane uredbe Komisije (EU) 2015/2172 z dne 24. novembra 2015 o spremembi Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta glede mejnih vrednosti za uporabo v postopkih za oddajo naročil (v nadaljevanju: Delegirana uredba 2015/2172), ki velja od 1. 1. 2016 (2. člen Delegirane uredbe 2015/2172), vrednost iz (prvega odstavka) 8. člena 2014/23/EU znaša 5.225.000 eurov. Ta vrednost je v zadevi že glede na podatek 10.000.000 evrov brez DDV (točka II.1.5 obvestila, objavljenega v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije; prim. tudi 4. točko dokumenta »Razpisna dokumentacija«, september 2016, v kateri je določeno, da to pomeni ocenjeno vrednost, ki »bo poravnana s strani državnega proračuna«) presežena, zato bi bila Direktiva 2014/23 lahko relevantna za rešitev zadeve. To tudi pomeni, da bi bili glede na vrednost lahko relevantni tudi Direktiva 89/665 (drugi pododstavek prvega odstavka 1. člena Direktive 89/665, kot je bil spremenjen s 46. členom Direktive 2014/23) in Direktiva 92/13 (tretji pododstavek prvega odstavka 1. člena Direktive 92/13, kot je bil spremenjen s 47. členom Direktive 2014/23).

Rok za prenos Direktive 2014/23 je potekel 18. 4. 2016 (prvi pododstavek prvega odstavka 51. člena Direktive 2014/23). Republika Slovenija še ni prenesla Direktive 2014/23 v svoj pravni red, a je kljub temu treba upoštevati, da so vsaj nekatera vprašanja podeljevanja koncesij v Republiki Sloveniji urejena v nekaterih predpisih, med drugim v Zakonu o javnih gospodarskih službah (Uradni list RS, št. 32/93 s sprem.; v nadaljevanju: ZGJS) in Zakonu o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP). Posredno se na Direktivo 2014/23 sicer sklicuje tudi ZJN-3 (gl. tretjo in četrto alineo drugega odstavka 1. člena ZJN-3). Pravno varstvo pri podelitvi koncesij se odvisno od vrste koncesij zagotavlja v skladu z ZPVPJN (koncesije gradenj: 62. člen ZJZP) oziroma v skladu z Zakonom o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZUP) in Zakonom o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZUS-1) (koncesije storitev: 61. in 63. člen ZJZP).

Javno naročanje je v Republiki Sloveniji urejeno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Z ZJN-3 sta bili v pravni red Republike Slovenije med drugim preneseni Direktiva 2014/24 (prva alinea drugega odstavka 1. člena ZJN-3) in Direktiva 2014/25 (druga alinea drugega odstavka 1. člena ZJN-3).

Skladno s 5. točko prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24 »javna naročila« pomenijo pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več javnimi naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. »Javna naročila storitev« skladno z 9. točko prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24 pomenijo javna naročila, katerih predmet je izvajanje storitev, razen tistih iz točke 6 prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24. Iz definicije javnega naročila storitev, kot jo določa 9. točka prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24, je razvidno, da se kot javna naročila storitev ne štejejo tista javna naročila, ki jih je mogoče opredeliti kot javna naročil gradenj v skladu s 6. točko prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24.

Vsebinsko primerljivo določa tudi ZJN-3. Javno naročilo namreč pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev (1. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), javno naročilo storitev pa pomeni javno naročilo, katerega predmet je izvajanje storitev, razen tistih iz 2. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Iz definicije javnega naročila storitev, kot jo določa 5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3, je razvidno, da se kot javna naročila storitev ne štejejo tista javna naročila, ki jih je mogoče opredeliti kot javna naročil gradenj v skladu z 2. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Pravno varstvo ponudnikov se v Republiki Sloveniji v primeru oddaje javnih naročil storitev (razen v primeru javnih naročil iz prvega odstavka 4. člena ZPVPJN) zagotavlja skladno z ZPVPJN (prva alinea prvega odstavka 1. člena ZPVPJN), pri čemer ZPVPJN tudi določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic po ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 1. člena ZPVPJN).

Organ, ki v Republiki Sloveniji odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja, je Državna revizijska komisija, ki je poseben, neodvisen in samostojen državni organ (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija pa zagotavlja pravno varstvo v skladu z ZPVPJN tudi v primerih, ki ju določa 62. člen ZJZP, in torej tudi v primerih, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. V 62. členu ZJZP je namreč določeno, da v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, »se pravno varstvo zagotavlja v skladu z Zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil«. Čeprav 62. člen ZJZP izrecno ne določa pristojnega organa, temveč obseg pravnega varstva, je zaradi tolmačenja ureditve, na katero odkazuje s sklicevanjem na zakon, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil, mogoče sklepati, da med drugim odkazuje tudi na ureditev iz prvega odstavka 60. člena ZPVPJN.

Skladno s 4. točko 5. člena ZJZP je »razmerje javno-zasebnega partnerstva« razmerje med javnim in zasebnim partnerjem v zvezi z javno-zasebnim partnerstvom, tako razmerje pa se lahko izvaja kot razmerje pogodbenega partnerstva (pogodbeno partnerstvo) ali razmerje statusnega partnerstva (statusno partnerstvo). Javni partner je lahko država (1. točka 5. člena ZJZP) in zato bi konkretni naročnik zaradi svojega statusa lahko bil javni partner v smislu 4. točke 5. člena ZJZP.

Skladno s 5. točko 5. člena ZJZP je »pogodbeno partnerstvo« oblika razmerja javno-zasebnega partnerstva, ki se lahko izvaja kot javnonaročniško partnerstvo ali koncesijsko partnerstvo.

Skladno s 6. točko 5. člena ZJZP je »javnonaročniško partnerstvo« oblika pogodbenega javno-zasebnega partnerstva, kot je opredeljeno v drugi alinei 26. člena ZJZP. V drugi alinei 26. člena ZJZP je javnonaročniško partnerstvo opredeljeno kot odplačno razmerje med naročnikom in (med drugim) izvajalcem storitev, katerega predmet je izvedba storitve.

Skladno s 7. točko 5. člena ZJZP je »koncesijsko partnerstvo« oblika pogodbenega javno-zasebnega partnerstva, kot je opredeljeno v prvi alinei 26. člena ZJZP. V prvi alinei 26. člena ZJZP je koncesijsko partnerstvo opredeljeno kot dvostransko pravno razmerje med (med drugim) državo in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu, kar lahko vključuje tudi zgraditev objektov in naprav, ki so deloma ali v celoti v javnem interesu.

Postavitev vprašanja v okviru sodelovanja nacionalnega sodišča s Sodiščem po 267. členu PDEU je v diskreciji nacionalnega sodišča (prim. sodbi Ciro Di Donna proti Società imballaggi metallici Salerno srl (SIMSA), C-492/11 z dne 27. 6. 2013, ECLI:EU:C:2013:428, točka 24 in Srl CILFIT in Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, C-283/81 z dne 6. 10. 1982, ECLI:EU:C:1982:335, točka 9), odgovor (ki se nanaša le na elemente razlage prava Skupnosti in ne nacionalnega prava ali dejanskega stanja) pa bi mu služil za rešitev spora, o katerem odloča (prim. sodbe PreussenElektra AG, C-379/98 z dne 13. 3. 2001, ECLI:EU:C:2001:160, točka 40, Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, C-458/03 z dne 13. 10. 2005, ECLI:EU:C:2005:605, točka 32, Sachsenmilch AG proti Oberfinanzdirektion Nürnberg, C-196/05 z dne 8. 7. 2006, ECLI:EU:C:2006:383, točka 15 in Consorci Sanitari del Maresme proti Corporació de Salut del Maresme i la Selva, C-203/14, ECLI:EU:C:2015:664, točka 43).

Ustavno sodišče Republike Slovenije je v odločbi št. Up-1056/11-15 z dne 21. 11. 2013, ECLI:SI:USRS:2013:Up.1056.11, točka 12 navedlo, da pogoje, pod katerimi morajo sodišča držav članic zadevo predložiti Sodišču Evropske unije, ureja tretji odstavek 267. člen PDEU. Opustitev dolžnosti predložitve zadeve Sodišču Evropske unije mora biti skladna s sodno prakso Sodišča, izoblikovano glede tretjega odstavka 267. člena PDEU (tretji odstavek 3.a člena Ustave). Po njej morajo sodišča, kadar se pred njimi postavi vprašanje razlage prava Evropske unije, izpolniti svojo dolžnost, da Sodišču predložijo vprašanje, razen če se ugotovi, 1) da vprašanje ni upoštevno, pri čemer je nacionalno sodišče tisto, ki presodi o upoštevnosti vprašanja, 2) da je upoštevna določba Evropske unije že bila predmet razlage Sodišča ali 3) da se pravilna uporaba prava Evropske unije ponuja tako očitno, da ne pušča prostora za noben razumen dvom (prim. tudi sodbo Srl CILFIT in Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, točka 21).

Ne glede na odgovor, ali 47. člen Direktive 2014/23 oziroma določbe Direktive 92/13, kot so bile spremenjene s 47. členom Direktive 2014/23, neposredno učinkujejo zaradi opuščenega prenosa Direktive 2014/23 v pravni red Republike Slovenije, ne 47. člen Direktive 2014/23 ne Direktiva 92/13 nista upoštevna v obravnavani zadevi. Upoštevati je namreč treba, da 47. člen Direktive 2014/23 spreminja Direktivo 92/13, vendar naročnik s podelitvijo »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« ne zadovoljuje potreb za opravljanje katere izmed dejavnosti z infrastrukturnega področja.

V tej zadevi pa bi bili lahko upoštevni 46. člen Direktive 2014/23 oziroma določbe Direktive 89/665, kot so bile spremenjene s 46. členom Direktive 2014/23. Vendar Državni revizijski komisiji ne glede na odgovor, ali 46. člen Direktive 2014/23 oziroma določbe Direktive 89/665, kot so bile spremenjene s 46. členom Direktive 2014/23, neposredno učinkujejo zaradi opuščenega prenosa Direktive 2014/23 v pravni red Republike Slovenije, v zvezi z njimi ni treba postaviti vprašanja Sodišču, saj je Sodišče že oblikovalo sodno prakso o primerljivih pravnih vprašanjih (prim. sodbo Srl CILFIT in Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, točka 14).

Že iz točke 39 sodbe Koppensteiner GmbH proti Bundesimmobiliengesellschaft mbH, C-15/04 z dne 2. 6. 2015, ECLI:EU:C:2005:345, na katero se je skliceval tudi vlagatelj (pritožba z dne 20. 10. 2016, str. 23), je razvidno, da je Sodišče navedlo stališče, ki naslavlja »pristojno sodišče« (v nemščini kot jeziku postopka »[d]as zuständige Gericht«, v angleščini »the court or tribunal having jurisdiction«, v francoščini »la juridiction compétente« in v italijanščini »il giudice competente«). Organi, ki so pristojni za odločanje o sporih o pravicah posameznikov, izvedenih iz pravnega reda Skupnosti, se določijo v skladu s pravnim redom vsake države članice (sodbe Piercarlo Bozzetti proti Invernizzi SpA in Ministero del Tesoro, C-179/84 z dne 9. 7. 1985, ECLI:EU:C:1985:306, točka 17, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH in Bundesbaugesellschaft Berlin mbH, C-54/96 z dne 17. 9. 1997, ECLI:EU:C:1997:413, točka 40, EvoBus Austria GmbH in Niederösterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Növog), C-111/97 z dne 24. 9. 1998, ECLI:EU:C:1998:434, točka 15 in Koppensteiner GmbH proti Bundesimmobiliengesellschaft mbH, C-15/04, ECLI:EU:C:2005:345, točka 34). Prav tako je Sodišče navedlo, da ni njegova naloga, da se vključi v reševanje vprašanja pristojnosti, ki se lahko pojavijo v okviru nacionalnega sodnega sistema iz razvrstitve nekaterih pravnih položajev, ki temeljijo na pravu Skupnosti (sodbe Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH in Bundesbaugesellschaft Berlin mbH, C-54/96, ECLI:EU:C:1997:413, točka 40, EvoBus Austria GmbH in Niederösterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Növog), C-111/97, ECLI:EU:C:1998:434, točka 15, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) in Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft, C-258/97 z dne 4. 3. 1999, ECLI:EU:C:1999:118, točka 22). Iz 46. člena Direktive 2014/23 oziroma določb Direktive 89/665, kot so bile spremenjene s 46. členom Direktive 2014/23, tudi ne izhaja, da določa, kateri nacionalni organ bi moral biti pristojen za namen zagotavljanja učinkovite revizije podelitve koncesij storitev ali da bi to v Republiki Sloveniji morala biti ravno Državna revizijska komisija (po analogiji prim. sodbe Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH in Bundesbaugesellschaft Berlin mbH, C-54/96, ECLI:EU:C:1997:413, točka 41, Walter Tögel in Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, C-76/97 z dne 24. 9. 1998, ECLI:EU:C:1998:432, točka 23, EvoBus Austria GmbH in Niederösterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Növog), C-111/97, ECLI:EU:C:1998:434, točka 16, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) in Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft, C-258/97, ECLI:EU:C:1999:118, točka 23 ter Alcatel Austria AG in drugi, C-81/98 z dne 28. 10. 1999, ECLI:EU:C:1999:534, točka 50).

»Postopkovni vidik«, ki izhaja iz prvega vprašanja, ki naj bi ga Državna revizijska komisija zastavila Sodišču, se nanaša na vprašanje pristojnosti nacionalnega organa. Vsaka država članica pa v skladu s svojim pravnim redom določi, kateri organi so pristojni za odločanje o sporih o pravicah posameznikov, izvedenih iz pravnega reda Skupnosti. Pooblastila, navedena v prvem odstavku 1. člena Direktive 89/665 ter členih 2d in 2e Direktive 89/665, kar pomeni tudi pooblastila iz alinee b prvega odstavka 2. člena Direktive 89/665, se lahko prenesejo na ločene organe, ki so pristojni za različne vidike revizijskega postopka (drugi odstavek 2. člena Direktive 89/665). ZPVPJN določa pristojnosti Državne revizijske komisije, ki pa ne sežejo tudi na področje koncesij storitev. Do drugačnega sklepa ni mogoče priti niti na podlagi ZJZP, ZJN-3, ZGJS, ZUP ali ZUS-1. Državna revizijska komisija tako na podlagi obstoječega pravnega reda Republike Slovenije ni pristojni organ, ki bi lahko uporabil pooblastila iz alinee b prvega odstavka 2. člena Direktive 89/665 v primeru oddaje koncesij storitev.

Če bi sklenitev pogodbe za »izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« torej pomenila javno naročilo (storitev) v smislu 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ali pa javnonaročniško partnerstvo v smislu 6. točke 5. člena ZJZP, bi pravno varstvo potekalo skladno z določbami ZPVPJN in vlagatelju bi ga zagotavljala Državna revizijska komisija, sicer pa ne. Državna revizijska komisija torej v skladu z nacionalno ureditvijo ni pristojna za odločanje o podelitvah koncesij storitev in na njeno drugačno pristojnost ne vplivata ne Direktiva 2014/23 ne dejstvo, da 46. člen Direktive 2014/23 še ni bil prenesen v pravni red Republike Slovenije.

»Vsebinski vidik«, ki izhaja iz drugega vprašanja, ki naj bi ga Državna revizijska komisija zastavila Sodišču, se nanaša na razlago nekaterih pojmov (na razlago »materialnega prava«). Za razmejitev med tem, ali gre v primeru določenega pogodbenega razmerja za javno naročilo ali koncesijo, se uporablja izključno pravo Evropske unije in zato ni ključno, kako je razmerje opredeljeno v pravnem redu države članice (npr. sodbe Jean Auroux in drugi proti Commune de Roanne, C-220/05 z dne 18. 1. 2007, ECLI:EU:C:2007:31, točka 40, Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-382/05 z dne 18. 7. 2007, ECLI:EU:C:2007:445, točka 30 in Acoset SpA proti Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa in drugim, C-196/08 z dne 15. 10. 2009, ECLI:EU:C:2009:628, točka 38). Zato ni ključno, da je pogodbeno razmerje za opravljanje te gospodarske javne službe v pravnem redu Republike Slovenije ali Republike Hrvaške opredeljeno kot koncesija storitev (prim. sklep št. 01405-1/2016/9 z dne 13. 10. 2016, str. 9). To razmerje mora biti koncesija storitev tudi po vsebini, kot jo določa pravo Evropske unije.

Čeprav Sodišče še ni razlagalo 1. točke 5. člena Direktive 2014/23 ter tudi še ne 5., 6. in 9. točke prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24, pa je že oblikovalo sodno prakso o primerljivih pravnih vprašanjih (prim. sodbo Srl CILFIT in Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, točka 14), saj je tolmačilo definicije javnega naročila storitev in koncesije storitev po nekdanjih/prejšnjih direktivah, zato je glede na primerljivost definicij teh pojmov tudi v Direktivi 2014/23 in Direktivi 2014/24 mogoče za rešitev te zadeve uporabiti stališča iz obstoječe sodne prakse (po analogiji prim. npr. sodbe ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc in drugi proti ACTV Venezia SpA in drugim, C-331/04 z dne 24. 11. 2005, ECLI:EU:C:2005:718, točka 20, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08 z dne 10. 9. 2009, ECLI:EU:C:2009:540, točki 42 in 43 ter Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10 z dne 10. 11. 2011, ECLI:EU:C:2011:721, točka 39). Poleg tega si je mogoče pri razlagi Direktive 2014/23 pomagati z uvodnimi izjavami, zlasti 18, 19 in 20, ki pojasnjujejo vprašanje operativnega tveganja. Hkrati je treba tudi upoštevati, da je dejanska opredelitev pogodbe v pristojnosti nacionalnega sodišča, ki mora ugotoviti, ali se ugotovljene okoliščine ujemajo s splošnimi merili Sodišča (sodba Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09 z dne 10. 3. 2011, ECLI:EU:C:2011:130, točka 36). Ni naloga Sodišča, da določno oziroma podrobneje opredeli transakcije oziroma posel iz postopka v glavni stvari, saj je takšna opredelitev v izključni pristojnosti nacionalnih sodišč (sodbi Kansaneläkelaitos, C-269/14 z dne 21. 5. 2015, ECLI:EU:C:2015:329, točka 25 in Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točka 57). Zgolj nacionalno sodišče lahko, prvič, razlaga določbe nacionalnega prava in, drugič, oceni tveganje, ki ga pogodbenik dejansko prevzema na podlagi tega prava in zadevnih pogodbenih določil (sodba Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točka 58). Iz navedenega tako izhaja, da se mora Državna revizijska komisija opredeliti o naravi pogodbe, kot izhaja iz »vzorca koncesijske pogodbe«. Državna revizijska komisija dodaja, da dejansko stanje v zvezi z naročnikom, ki ga je vlagatelj navedel v drugem vprašanju, ni nujno takšno in ga je treba šele razjasniti, saj je treba upoštevati že vsaj to, da mu je naročnik v sklepu št. 01405-1/2016/9 z dne 13. 10. 2016 nasprotoval.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča so v vseh primerih, v katerih se zdijo določbe direktive vsebinsko brezpogojne in dovolj natančne, posamezniki upravičeni, da se pred nacionalnimi sodišči sklicujejo nanje zoper državo, če ta direktive ni prenesla v nacionalno pravo v roku ali jo je prenesla nepravilno (prim. sodbe Hristomir Marinov v imenu Lampatov – H – Hristomir Marinov proti Direktor na Direkcija "Obžalvane i upravlenie na izplnenieto" – grad Varna pri Centralno upravlenie na Nacionalnata agencija za prihodite, C-142/12 z dne 8. 5. 2013, ECLI:EU:C:2013:292, točka 37, Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA proti Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, C-425/12 z dne 12. 12. 2013, ECLI:EU:C:2013:829, točka 18 in Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA proti AICP – Associação de Industriais do Concelho de Pombal, C-46/15 z dne 7. 7. 2016, ECLI:EU:C:2016:530, točka 16). Določbo 1. točke 5. člena Direktive 2014/23, ki vsebuje definicije pojmov koncesija, koncesija gradenj in koncesija storitev, je mogoče obravnavati, da je vsebinsko brezpogojna in dovolj natančna, da so posamezniki upravičeni, da se nanjo sklicujejo pred nacionalnimi sodišči zoper državo (po analogiji prim. sodbi Walter Tögel in Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, C-76/97, ECLI:EU:C:1998:432, točki 44 in 47 ter Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) in Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft, C-258/97, ECLI:EU:C:1999:118, točki 36 in 39).

Iz primerjave opredelitev pojmov javno naročilo storitev (9. točka prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24 v zvezi s 5. točko prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24; vsebinsko primerljivo izhaja tudi iz 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 v zvezi s 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in druge alinee 26. člena ZJZP) in koncesija storitev (alinea b 1. točke prvega pododstavka 5. člena Direktive 2014/23) je razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo storitev v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve oziroma to pravico skupaj s plačilom (prim. sodbi Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, točka 51 in Domenico Politanò, C-225/15 z dne 8. 9. 2016, ECLI:EU:C:2016:645, točka 30). Dolžina trajanja pogodb in okoliščina, da njihovo izvajanje spremljajo velike začetne investicije izvajalca, nista odločilni za opredelitev teh pogodb, saj imajo take značilnosti tako javna naročila kot koncesije za storitve (prim. sodbo Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-382/05, ECLI:EU:C:2007:445, točka 42). Isto velja za dejstvo, da je obdelava odpadkov v splošnem interesu (prim. sodbo Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-382/05, ECLI:EU:C:2007:445, točka 43), niti ni odločilna okoliščina, ali opravljanje storitev, ki jih nudi izvajalec, od njega zahteva široko samostojnost, ko je to potrebno (sodba Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-382/05, ECLI:EU:C:2007:445, točka 44). Pojem koncesije za storitve ne zahteva pogoja, da so količine glede različnih storitev določene (prim. sodbo Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg, C-300/07 z dne 11. 6. 2009, ECLI:EU:C:2009:358, točka 73).

Takrat, ko dogovorjeni način plačila izhaja iz pravice ponudnika, da izkorišča svojo storitev, ta način plačila pomeni, da ponudnik prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev (sodba Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, točka 59). Operativno tveganje bi moralo izhajati iz dejavnikov, na katere stranke nimajo vpliva (prva poved iz uvodne izjave 20 Direktive 2014/23) ter bi ga bilo treba razumeti kot tveganje, ki je posledica izpostavljenosti tržnim nepredvidljivostim in je povezano s povpraševanjem ali dobavo oziroma tako s povpraševanjem kot dobavo (tretja poved iz uvodne izjave 20 Direktive 2014/23). Tveganje opravljanja ekonomskih storitev je treba razumeti kot tveganje za izpostavljenost tržnim tveganjem, ki lahko povzroči tveganje za konkurenco s strani drugih ponudnikov, tveganje neusklajenosti med ponudbo in povpraševanjem po storitvah, tveganje plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve, tveganje nekritja stroškov poslovanja s prihodki ali tveganje za odgovornost za škodo v zvezi z neizpolnitvijo storitev (sodbe Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09, ECLI:EU:C:2011:130, točka 37, Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točka 48 in Kansaneläkelaitos, C-269/14 z dne 21. 5. 2015, ECLI:EU:C:2015:329, točka 33). V nasprotju s tem tveganja, ki so povezana s slabim upravljanjem ali napakami pri presoji gospodarskega subjekta, niso odločilna za opredelitev pogodbe kot javnega naročila ali koncesije za storitve, saj so del vsake pogodbe ne glede na to, ali gre za javno naročilo ali koncesijo za storitve (sodbi Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09, ECLI:EU:C:2011:130, točka 38 in Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točka 49). Tudi tveganja, povezana z neizpolnjevanjem pogodbenih obveznosti gospodarskega subjekta ali višjo silo, niso odločilna pri uvrstitvi pogodbe med koncesije, saj so ta tveganja značilna za vse pogodbe, ne glede na to, ali gre za javno naročilo ali koncesijo (del druge povedi iz uvodne izjave 20 Direktive 2014/23). Čeprav je ekonomsko tveganje, povezano z izkoriščanjem, lahko – zaradi pravil javnega prava v zvezi z opravljanjem storitve – že od začetka zelo omejeno, je za to, da se posel opredeli za koncesijo za storitev, potrebno, da naročnik na koncesionarja prenese celotno ali vsaj znaten del tveganja, povezanega z izkoriščanjem storitve, ki mu je izpostavljen (sodba Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točki 45 in 50; prim. tudi uvodno izjavo 19 Direktive 2014/23; gl. tudi prvi odstavek 27. člena ZJZP). Če se tveganje, povezano z opravljanjem službe, sploh ne prenese na ponudnika, je zadevno ravnanje javno naročilo storitev, saj v zadnjem primeru plačilo ne obsega pravice izkoriščanja storitve (prim. sodbi Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-437/07 z dne 13. 11. 2008, ECLI:EU:C:2008:624, točka 30 in Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, točka 68). Pri ugotavljanju prenosa tveganja na ponudnika se ne smejo upoštevati splošna tveganja, ki izhajajo iz spremembe predpisov v obdobju izvajanja pogodbe (sodba Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, točka 79).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora izvajalec s pridobitvijo posla izvajati storitve, ki so določene v 6. členu »vzorca koncesijske pogodbe«, te pa so tiste, ki so določene v drugem odstavku 4. člena Uredbe o načinu, predmetu in pogojih izvajanja gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2 (Uradni list RS, št. 134/2006 s sprem.; v nadaljevanju: Uredba GJS). Izvajanje gospodarske javne službe mora biti v polnem obsegu tudi v primeru stavke izvajalčevih zaposlenih delavcev (31. člen »vzorca koncesijske pogodbe«; prvi odstavek 19. člena Uredbe GJS).

Uporabniki storitev javne službe so fizične in pravne osebe, pri katerih nastajajo živalski stranski proizvodi kategorije 1 in 2 (tretji odstavek 4. člena Uredbe GJS; prvi odstavek 20. člena »vzorca koncesijske pogodbe«). Vendar se ne glede na tretji odstavek 4. člena Uredbe GJS (tudi drugi odstavek 20. člena »vzorca koncesijske pogodbe«) uporaba storitev javne službe glede prevzema in zbiranja živalskih stranskih proizvodov ne nanaša na imetnike živalskih stranskih proizvodov, za katere v primeru pogina živali zagotovi storitve veterinarska javna služba (prim. prvi odstavek točke Ad8 dopisa št. 35405-71/2015/62 z dne 22. 9. 2016, v katerem je naročnik navedel, da v Republiki Sloveniji zbira Nacionalni veterinarski inštitut poginule živali v zbiralnicah, od koder jih koncesionar odpelje v predelavo in da stroške veterinarsko-higienske službe nosi Republika Slovenija).

Opravljanje razpisanih storitev se financira iz plačil uporabnikov storitev javne službe za opravljene storitve javne službe (1. točka 26. člena Uredbe GJS) in sredstev državnega proračuna za prevzem in predelavo živalskih stranskih proizvodov, ki nastanejo v primerih množičnega pogina, zaradi odrejene usmrtitve živali zaradi pojava kužnih bolezni in ob izvajanju carinskega nadzora potnikov na mejnih prehodih, če gre za živalske stranske proizvode, ki nastajajo v mednarodnem prometu kot kuhinjski odpadki (2. točka 26. člena Uredbe GJS). Izvajalec je dolžan uporabnikom izstaviti račun na podlagi dejansko prevzetih količin v obračunskem obdobju upoštevaje veljavno tarifo, pri čemer naročnik ne odgovarja za neplačane storitve uporabnikov in je izvajalec kljub njihovemu neplačilu zavezan opravljati storitve nepretrgoma (24. člen »vzorca koncesijske pogodbe«).

Izvajalec prejme plačilo za opravljanje storitev, ki so predmet pogodbe, neposredno od naročnika, saj mora naročnik plačati za storitve v primerih iz 2. točke 26. člena Uredbe GJS, vendar plačil ne prejema le od naročnika, saj prejema plačila neposredno tudi od uporabnikov storitev javne službe (1. točka 26. člena Uredbe GJS). Iz druge povedi iz 24. člena »vzorca koncesijske pogodbe« se razbere, da naročnik ne plačuje storitev, ki so predmet pogodbe, tudi uporabnikom. S sklenitvijo pogodbe izvajalec torej pridobi tudi pravico zahtevati plačilo ne le od naročnika, temveč tudi od tretjih oseb (tj. uporabnikov iz tretjega odstavka 4. člena Uredbe GJS). Pravica, da izvajalec zahteva plačilo od tretjih oseb, ustreza zahtevi za nadomestilo, kot ga določa alinea b 1. točke prvega pododstavka 5. člena Direktive 2014/23 (po analogiji prim. sodbo Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08, ECLI:EU:C:2009:540, točka 57). Ena izmed možnosti nadomestila pri koncesiji storitev v smislu alinee b 1. točke prvega pododstavka 5. člena Direktive 2014/23 je tudi kombiniranje pravice do uporabe storitev, ki so predmet pogodbe, s plačilom, ki ga zagotovi naročnik. Iz alinee b 1. točke prvega pododstavka 5. člena Direktive 2014/23 tako ne izhaja, da bi za opredelitev pogodbe kot koncesije storitev moralo biti izključno nadomestilo pravica do uporabe storitev, ki so predmet pogodbe. Dejstvo, da naj bi naročnik plačeval več kot 50 odstotkov vrednosti storitev, kot je navedel vlagatelj glede na statistiko, tako ne more biti že odločilno, da bi pogodbo šteli za javno naročilo. Odločilno je namreč še vprašanje, ali se na izvajalca prenese operativno tveganje (gl. pododstavek v definiciji iz 1. točke 5. člena Direktive 2014/23). To potrjuje tudi zadnja poved uvodne izjave 18 Direktive 2014/23, v kateri je navedeno, da »hkrati bi bilo treba pojasniti, da bi bilo treba nekatere ureditve, ki jih izključno poplača javni naročnik ali naročnik, uvrstiti med koncesije, če je povrnitev naložb in stroškov, ki so gospodarskemu subjektu nastali pri izvedbi gradnje ali opravljanju storitve, odvisna od dejanskega povpraševanja po storitvah ali sredstvih oziroma od njihove dobave«. Iz zadnje povedi uvodne izjave 18 Direktive 2014/23 je tako razvidno, da bi bilo ob izpolnitvi pogoja (tj. »…, če je povrnitev …«) mogoče kot koncesijo storitev obravnavati celo nekatere ureditve, čeprav bi jih plačal le naročnik.

Skladno s prvo povedjo iz 23. člena »vzorca koncesijske pogodbe« Vlada Republike Slovenije s sklepom določi ceno storitev gospodarske javne službe skladno z določbami koncesijskega akta. Ceno storitev javne službe s sklepom določi vlada v obliki najvišje cene za izvajanje storitev javne službe, pri čemer upošteva, da je cena storitev javne službe odvisna samo od mase prevzetih stranskih živalskih proizvodov (prvi odstavek 27. člena Uredbe GJS). Naročnik je v osmi alinei 13. točke dokumenta »Razpisna dokumentacija«, september 2016 določil referenčne cene, katerih preseganje bo obravnaval kot razlog za nesprejemljivost ponudbe. Ne glede na dejstvo, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo tudi zoper določbe dokumenta »Razpisna dokumentacija«, september 2016 v zvezi s ceno in je zatrjeval njihovo nezakonitost, pa je treba ugotoviti, da koncept, kot ga določajo prvi odstavek 27. člena Uredbe GJS, 23. člen »vzorca koncesijske pogodbe« in osma alinea 13. točke dokumenta »Razpisna dokumentacija«, september 2016, izvajalcu še vedno prepušča oblikovanje cene izvajanja storitev, saj se ta še vedno samostojno odloča, katero ceno bo določil, vendar pa je vnaprej seznanjen, da ne bo mogel uspeti s pridobitvijo posla, če bo določil ceno, ki je višja od cene izvajanja storitev, ki jo določi Vlada Republike Slovenije s sklepom. Ta koncept tudi ne predstavlja prisile, da mora vlagatelj sodelovati za pridobitev posla, sploh pa ne predstavlja naložitve izvajanja storitev gospodarske javne službe za določeno ceno. Državna revizijska komisija zato zavrača vlagateljeve navedbe o tem, da je »na nek način primoran, da se zaradi možnosti golega preživetja prijavi na razpis ne glede na to, da je postavljena referenčna cena, ki mu onemogoča oddajo ponudbe po tržni ceni in stroškovno podprti ceni, saj zaradi preživetja mora pridobiti koncesijo« (pritožba z dne 20. 10. 2016, str. 5). V interesu naročnika in uporabnikov, ki so plačniki, pa je lahko, da je ta cena na čim nižji ravni (prim. sodbo Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09, ECLI:EU:C:2011:130, točka 40). Vlagatelj je med drugim navedel, da »bi v primeru, ko ta cena ne bi bila omejena, ponudil višjo, tržno in strokovno podprto ceno. S tem se želi vlagatelj izogniti tveganju insolventnosti in s tem povezane možnosti, da preneha poslovati zaradi uvedbe stečajnega postopka.« (pritožba z dne 20. 10. 2016, str. 8–9), že v zahtevku za revizijo (str. 20) pa je opozoril, da »bo tako v svoji ponudbi moral ponuditi ceno, s katero bo posloval na robu rentabilnosti (če sploh), pri čemer ne bo mogel izvajati nikakršnih investicij, tako nizke cene pa ne bi ponudil, če bi jo lahko oblikoval prosto na trgu«. Iz citiranega je razvidno, da bi vlagatelju referenčne cene pomenile prevzem tveganja, da s ponujeno ceno, ki bi bila bodisi enaka referenčni ceni bodisi bi bila nižja, ne bi zmogel kriti vseh obratovalnih stroškov (prim. sodbo Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09, ECLI:EU:C:2011:130, točka 40). To toliko bolj velja, ker povpraševanje po storitvah gospodarske javne službe lahko zaradi različnih razlogov (npr. poslovanje mesno predelovalne industrije je odvisno od povpraševanja na trgu, obdobja brez pojava množičnih poginov, pojav določene kužne bolezni) niha (prim. prim. sodbo Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09, ECLI:EU:C:2011:130, točka 43), na kar je opozoril tudi vlagatelj (prim. pritožba z dne 20. 10. 2016, str. 7). Vendar je vlagatelj opozoril le na možnost povečanja obsega opravljanja storitev, kar pa ni nujno, saj lahko pride tudi do zmanjšanja obsega njihovega opravljanja. Torej pri opravljanju storitev gospodarske javne službe lahko pride do presežka kapacitet glede na obseg potrebnih storitev, lahko pa pride do obratne situacije, ko so kapacitete glede na obseg potrebnih storitev premajhne. Že vlagatelj sam je tako opozoril na možnost diskrepance med ponudbo in povpraševanjem.

Čeprav je uporaba storitev javne službe obvezna za vse uporabnike storitev javne službe (prvi odstavek 23. člena Uredbe GJS), to še ne pomeni, da bo izvajalec opravil storitve v določenem oziroma zagotovljenem obsegu. Res je sicer, da je v drugem odstavku 8. člena Uredbe GJS določena zahteva, da mora izvajalec zagotoviti, da se od uporabnikov storitev javne službe prevzeti živalski stranski proizvodi predelujejo redno in brez zastojev, ki bi povzročili kopičenje živalskih stranskih proizvodov, z zmogljivostjo predelave, ki ni manjša od 5.000 ton živalskih stranskih proizvodov letno, v prvem odstavku 8. člena Uredbe GJS pa je določena zahteva za razpolaganje z najmanj enim predelovalnim obratom na območju Republike Slovenije, vendar je že iz tretjega odstavka 8. člena Uredbe GJS, ki določa, da če se letna količina stranskih živalskih proizvodov, ki jih uporabniki storitev javne službe oddajo koncesionarju, poveča, mora koncesionar na zahtevo koncedenta zagotoviti dodatne možnosti predelave živalskih stranskih proizvodov, razvidno, da iz Uredbe GJS ne izhaja naročnikova zaveza za minimalno zagotovljeno količina storitev, ki jih bo moral opraviti izvajalec. V teh treh odstavkih 8. člena Uredbe GJS so določeni le pogoji izvajanja koncesije. Enako izhaja iz točke Ad6 dopisa št. 35405-71/2015/62 z dne 22. 9. 2016 in točke Ad4 dopisa št. 35405-71/2015/67 z dne 28. 9. 2016. Naročnikova zaveza za zagotovitev minimalne količine storitev pa ne izhaja niti iz »vzorca koncesijske pogodbe«. V 18. členu »vzorca koncesijske pogodbe« so določeni pogoji izvajanja koncesije, ki so v prvih treh odstavkih enaki pogojem, določenim v prvem, drugem in tretjem odstavku 8. člena Uredbe GJS. Iz navedenega je razvidno, da ne obstaja zagotovilo, da bo izvajalec izvedel določen ali minimalen obseg storitev gospodarske javne službe, temveč je obseg izvajanja teh storitev odvisen le od povpraševanja. Kar tudi pomeni, da niti morebitna višja cena storitev ne bi bila že zagotovilo, da bi izvajalec lahko ustvarjal dobiček. Državna revizijska komisija zato ne more izključiti tega, da izvajalec s pridobitvijo izvajanja storitev te gospodarske javne službe prevzema tudi tveganje, povezano s povpraševanjem (prim. četrta poved iz uvodne izjave 20 Direktive 2014/23).

Izvajalec opravlja gospodarsko javno službo v svojem imenu in za svoj račun (drugi odstavek 4. člena vzorca »vzorca koncesijske pogodbe«; prva poved iz prvega odstavka 20. člena Uredbe GJS), pri čemer naročnik glede na drugo poved iz 24. člena »vzorca koncesijske pogodbe« ne prevzema tveganja plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve (prim. sodbo Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, C-274/09, ECLI:EU:C:2011:130, točka 46). Izvajalec mora kljub neplačilom nepretrgoma opravljati storitve (tretja poved iz 24. člena »vzorca koncesijske pogodbe«). Naročnik izvajalcu ne zagotavlja pogojev za finančno in ekonomsko ravnovesje (prim. sodbo Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-382/05, ECLI:EU:C:2007:445, točka 36) oziroma mu ne nadomešča izgub (prim. sodbo Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točka 51). Izvajalec namreč nosi vse stroške v zvezi s koncesijo, ki je podeljena na podlagi Uredbe GJS (druga poved iz prvega odstavka 20. člena Uredbe).

Čeprav naj bi pogoj iz prvega odstavka 8. člena Uredbe GJS izpolnjeval le vlagatelj (prim. sklep št. 01405-1/2016/8 z dne 13. 10. 2016, str. 10, drugi odstavek, kjer je naročnik med drugim navedel, da je vlagatelj »edini, ki v Republiki Sloveniji že razpolaga s kafilerijo«), pa je treba upoštevati tudi možnost konkurence na trgu. V obravnavani zadevi je razvidno, da se koncesija podeli za celotno območje Republike Slovenije (tretji odstavek 5. člena Uredbe GJS), pri čemer na območju Republike Slovenije lahko pridobi koncesijo več koncesionarjev (četrti odstavek 5. člena Uredbe GJS). Iz navedenega je razvidno, da bi na istem območju lahko storitve opravljalo več konkurenčnih izvajalcev. Tako izhodišče potrjuje tudi prva alinea drugega odstavka 19. člena Uredbe GJS, saj če koncesionar po preteku sedem dni od začetka stavke ne more zagotoviti izvajanja javne službe, koncedent odloči, da za njegove uporabnike storitev javne službe opravlja storitve javne službe drug izvajalec javne službe.

Naročnik se je v sklepu št. 01405-1/2016/8 z dne 13. 10. 2016, str. 3 skliceval tudi na tabelo, v kateri je prikazoval razporeditev tveganj na podlagi »mednarodne uveljavljene svetovne metodologije«, ki je opisana v literaturi iz leta 2006. Ne glede na odgovor, ali je taka delitev relevantna glede na prakso Sodišča in Direktivo 2014/23, je Državna revizijska komisija že na podlagi ugotovitev, kot jih je navedla v obrazložitvi tega sklepa, lahko štela, da je naročnik na izvajalca prenesel vsaj znaten del tveganja, povezanega z izkoriščanjem storitve, ki mu je izpostavljen (prim. sodba Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, točki 45 in 50), kar zadošča za zaključek, da naročnik v konkretni zadevi oddaja storitve za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2 kot koncesijo storitev, kot jo določa alinea b 1. točke prvega pododstavka 5. člena Direktive 2014/23. Iz predstavljenih ugotovitev Državne revizijske komisije je namreč razvidno, da že pod običajnimi pogoji delovanja ni zagotovljeno, da se bodo izvajalcu povrnili stroški, ki nastanejo pri izvajanju storitev, ki so predmet koncesije.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik smel zavreči zahtevek za revizijo že na podlagi razloga, da se pravno varstvo pri podelitvi koncesij storitev ne zagotavlja v skladu z ZPVPJN, zato ni bistveno, da ga je zavrgel še na podlagi drugih razlogov. Državna revizijska komisija je zato pritožbo ob smiselni uporabi 55. člena ZPVPJN zavrnila.

Glede na sprejeto odločitev o pritožbi se Državni revizijski komisiji ni bilo treba opredeliti še do vlagateljevih navedb iz vloge z dne 28. 10. 2016.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila, saj pritožba ni utemeljena (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi vračilo preveč plačane takse, ker da bi jo bilo treba odmeriti po 74. členu Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2016 in 2017 (Uradni list RS, št. 96/2015) in bi ta znašala le 1.000 eurov, ne pa 3.500 eurov, kot jo je plačal. Ker je Državna revizijska komisija zavrnila pritožbo, je vlagatelj upravičen do vračila takse v smislu druge alinee prvega odstavka 72. člena ZPVPJN, in sicer pod pogoji iz tretjega odstavka 72. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 30. 1. 2017

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije











Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska ulica 5, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.