018-253/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-253/2016-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje javnega naročila »PREP R1-231/1325 RAZKRIŽJE - MP GIBINA: GRADBENA DELA od km 0+570 do km 2+826« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj POMGRAD, d. d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 1. 2017

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 24. 11. 2016, se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25. 8. 2016 sprejel sklep o začetku postopka javnega naročila za »PREP R1-231/1325 RAZKRIŽJE - MP GIBINA GRADBENA DELA od km 0+570 do km 2+826« (v nadaljevanju: javno naročilo), obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo dne 6. 9. 2016 (s številko objave JN005238/2016-B01) objavljeno na Portalu javnih naročil.

Naročnik je dne 10. 11. 2016 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, številka 43001-91/2016/16 412 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku »GMW d.o.o., Turjanci 26, 9252 RADENCI«, čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN005238/2016-ODL01) objavljena dne 14. 11. 2016, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno (ponudnikom).

Vlagatelj je dne 24. 11. 2016 na pošto priporočeno oddal »ZAHTEVEK ZA REVIZIJO«, z dne 24. 11. 2016, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi odločitev o oddaji naročila. Vlagatelj pri tem zahteva tudi, da mu naročnik povrne »vse stroške, ki jih je imel v postopku revizije javnega naročila«. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik »v več delih ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije«, pri tem pa v prvi vrsti izpostavlja, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje pogoja glede referenc. Vlagatelj tako »izrecno izpostavlja, da je mogoče kot dela, ki so istovrstna predmetu konkretnega javnega naročila, označiti le asfaltna dela«, pri čemer »iz referenčnega dela, ki ga je izbrani ponudnik predložil v dopolnitvi ponudbe, le asfaltna dela v vrednosti 169.952,20 EUR ustrezajo zahtevi iz točke 3.1.3.8 razpisne dokumentacije«. Po zatrjevanju vlagatelja bi moral naročnik tudi sicer že »zaradi neustreznosti predloženih referenc iz prvotne ponudbe« […] »ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno in ga v tem delu« […] »ne bi smel pozivati na dodatno dopolnjevanje ponudbe z "dodatno potrjenim referenčnim delom"«. Vlagatelj v nadaljevanju »opozarja na nedopustno ravnanje izbranega ponudnika, ki je v dopolnitvi ponudbe predložil dokumentacijo v nemškem jeziku«, izpostavlja pa tudi, da »izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz alineje b) točke 3.1.3.7 razpisne dokumentacije«, saj »iz predložene dokumentacije« izhaja, da »je šlo pri izvedbi posla "Dom za medgeneracijsko druženje Boračeva s spremljajočo infrastrukturo"« […] »za gradnjo cca. 200 metrov ceste in 400 metrov pločnika in ne za gradnjo 400 m ceste in 400 m hodnikov za pešce«. Vlagatelj še zatrjuje, da »izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve iz alineje a) točke 3.1.3.7 razpisne dokumentacije«, kot slednje pa opozarja, da Z. L., ki »ga je izbrani ponudnik imenoval za odgovornega vodjo del skladno s točko 3.1.3.3 razpisne dokumentacije, za odgovornega vodjo posameznih del za področje komunalne infrastrukture« […] »in za odgovornega vodjo posameznih del za izvedbo gradbenih del na premostitvenih objektih in opornih zidovih«, […] »nima dovoljenja delodajalca za sodelovanje na zunanjih projektih, ki ne sodijo v njegov obseg delovnih obveznosti oziroma pri projektih, kjer njegov delodajalec ne sodeluje«.

Naročnik je dne 7. 12. 2016 prejel vlogo »IZJASNITEV IZBRANEGA PONUDNIKA«, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). V tej vlogi se izbrani ponudnik izjasnjuje o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, jih zavrača, podaja dodatne utemeljitve v smislu zakonitosti vsebine naročnikove odločitve o oddaji naročila, kot sklepno pa predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je dne 14. 12. 2016 sprejel sklep, številka 43001-91/2016/26, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil, kot neutemeljeno pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik zavrača zatrjevanje vlagatelja, da bi moral že »zaradi neustreznosti predloženih referenc iz prvotne ponudbe« […] »ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno in ga v tem delu« […] »ne bi smel pozivati na dodatno dopolnjevanje ponudbe z "dodatno potrjenim referenčnim delom"«. Naročnik nadaljuje, da »so bila v okviru referenčnega dela izbranega ponudnika izvedena podobna oziroma istovrstna dela – gradbena dela na cestah«, obenem pa opozarja, da »ne moreta biti dva gradbena projekta v celoti identična, saj je že od narave terena odvisno, kakšna količina del določene vrste bo potrebna«. V zvezi z opozarjanjem vlagatelja »na nedopustno ravnanje izbranega ponudnika, ki je v dopolnitvi ponudbe predložil dokumentacijo v nemškem jeziku«, naročnik odgovarja, da je nepreveden »zgolj del ponudbene dokumentacije, ki za potrebe preverjanja izpolnjevanja pogojev in zahtev naročnika ni bistvenega pomena«, v zvezi z zatrjevanji vlagatelja, ki se nanašajo na izvedbo »posla "Dom za medgeneracijsko druženje Boračeva s spremljajočo infrastrukturo"«, pri katerem naj bi šlo po zatrjevanjih vlagatelja »za gradnjo cca. 200 metrov ceste in 400 metrov pločnika in ne za gradnjo 400 m ceste in 400 m hodnikov za pešce«, pa ob sklicevanju na pojem rekonstrukcije ceste odgovarja, da je iz situacije »nedvomno razvidno, da je območje obdelave 400 metrov ter je en del priključka na vzhodni strani (priključek k trgovskemu objektu)«. Naročnik pri tem dodaja, da »je rekonstrukcija Boračeve ceste zajemala celotno območje obdelave (tudi v delu, kjer je bil predmet obdelave le pločnik), saj je bilo potrebno cestišče na strani, kjer se je izvedel pločnik, prav tako rekonstruirati, saj že samo dejstvo, da je bila cesta razširjena z izgradnjo pločnika, predstavlja rekonstrukcijo javne ceste. Cestišče je bilo v krivini in priključku na priključno cesto razširjeno z izvedbo spodnjega in zgornjega ustroja ceste«. V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da »izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve iz alineje a) točke 3.1.3.7 razpisne dokumentacije«, naročnik odgovarja, da je izbrani ponudnik na njegov poziv predložil dokument, ki dokazuje izpolnjevanje omenjene zahteve, v zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da Z. L. »nima dovoljenja delodajalca za sodelovanje na zunanjih projektih, ki ne sodijo v njegov obseg delovnih obveznosti oziroma pri projektih, kjer njegov delodajalec ne sodeluje«, pa odgovarja, da »je prepričan, da je pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika storil vse glede preverjanj oziroma izkazovanja zahtev iz razpisne dokumentacije«, pri čemer »preverjanje in presojanje ostalih ravnanj oz. drugih okoliščin, v tem primeru delovnopravnih, ki niso neposredno povezane s predmetom javnega naročila, ni na njegovi strani, saj za to ni usposobljen niti pristojen«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 16. 12. 2016, naročnik pa je z dopisom, z dne 19. 12. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 20. 12. 2016, odstopil dokumentacijo o oddaji tega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 22. 12. 2016 prejela dopis, z dne 20. 12. 2016, v prilogi katerega ji je naročnik odstopil dodatno (še neodstopljeno) dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Dne 22. 12. 2016 je Državna revizijska komisija prejela tudi »Opredelitev do navedb naročnika iz njegove odločitve o zahtevku za revizijo«, z dne 21. 12. 2016 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V tej vlogi vlagatelj »v celoti prereka vse naročnikove trditve iz njegove odločitve o zahtevku za revizijo in vztraja pri vseh svojih trditvah, opisanih kršitvah in dokazih, kot jih je navedel v zahtevku za revizijo«, Državni revizijski komisiji pa predlaga, da zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o oddaji naročila. Vlagatelj pri tem ponavlja svojo zahtevo, da mu naročnik povrne »vse stroške, ki jih je imel v postopku revizije javnega naročila«.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje tega javnega naročila naročnik prejel dve pravočasni ponudbi (ponudbo vlagatelja in ponudbo izbranega ponudnika), po ocenjevanju prejetih ponudb po merilu za oddajo javnega naročila (najnižja ponudbena cena) pa je bila kot najugodnejša izbrana ponudba izbranega ponudnika. Navedeni podatki izhajajo iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, številka 43001-91/2016/7 412, z dne 28. 9. 2016, Poročila o pregledu in oceni ponudb, številka 43001-91/2016/15, z dne 28. 10. 2016, iz odločitve o oddaji naročila, pa tudi iz ostale dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji.

Upoštevaje izpostavljeno uvodno ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da »je naročnik v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb ravnal v nasprotju z določbami ZJN-3«, saj izbrani ponudnik »v več delih ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije« (zadnji odstavek na strani 2, vsebinsko primerljivo pa tudi zadnji odstavek na strani 3). Vlagatelj pri tem v prvi vrsti izpostavlja, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje pogoja glede referenc.

V zvezi z navedenim je najprej pritrditi vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da »nobeno izmed referenčnih del«, kot izhajajo iz prvotne ponudbe izbranega ponudnika, že »po kriteriju vrednosti ne ustreza zahtevi iz točke 3.1.3.8 razpisne dokumentacije« (prvi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). Kot namreč izhaja iz točke 3.1.3.8 Navodil za pripravo ponudbe je naročnik v njej določil, da mora vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, izkazati, da »je v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 50% toliko vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi« (v nadaljevanju: pogoj 3.1.3.8), izbrani ponudnik pa je v svoji ponudbi, številka 00305/2016, z dne 28. 9. 2016 (v nadaljevanju: ponudba), ponudil ceno 1.181.653,11 EUR (upoštevaje odpravljene računske napake) in predložil štiri izpolnjene, podpisane in žigosane obrazce »PODATKI O REFERENČNEM DELU«, vse v zneskih, ki so (vsak zase) nižji kot »vsaj 50% toliko vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi« (50 % »vreden posel (brez DDV), kot ga« izbrani ponudnik prevzema v ponudbi, predstavlja 590.826,56 EUR). Navedenim zaključkom v bistvu pritrjuje tudi izbrani ponudnik, saj navaja, da si je »pogoj 3.1.3.8 razlagal na način, da je mogoče izpolnjevanje pogoja izkazati tudi s predložitvijo več referenc, katerih skupna vrednost je vsaj 50 % vrednosti posla, kot ga prevzema v ponudbi«, zato je »v ponudbi predložil štiri referenčne posle,« […] »katerih skupna vrednost nesporno presega zahtevanih 50%« (zadnji odstavek na strani 7 izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija ugotavlja, da pravne podlage za razumevanje pogoja 3.1.3.8 v vsebini, po kateri je mogoče njegovo izpolnjevanje »izkazati tudi s predložitvijo več referenc, katerih skupna vrednost je vsaj 50 % vrednosti posla, kot ga« ponudnik »prevzema v ponudbi«, sicer ni najti, zato je slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da bi izbrani ponudnik »moral predložiti dokazilo o izvedenem istovrstnem poslu v zadnjih petih letih v vrednosti najmanj 590.826,56 EUR (brez DDV)« (prvi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo).

Vlagatelju je slediti tudi v njegovem zatrjevanju, da je naročnik izbranega ponudnika s pozivom »št. 43001-91/2016/10 z dne 13.10.2016« […] »pozval, da ponudbi predloži dodatno potrjeno referenčno delo v skladu s točko 3.1.3.8 razpisne dokumentacije« (drugi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). Vendar pa Državna revizijska komisija v zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da »je naročnik v nasprotju z veljavno zakonodajo izbranega ponudnika pozval na predložitev dodatnega potrjenega referenčnega dela, torej referenčnega dela, ki ga izbrani izvajalec v okviru svoje prvotno oddane ponudbe ni predložil« (drugi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), ugotavlja, da je citirano vlagateljevo zatrjevanje s stališča četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN prepozno. V točki 2.9 Navodil za pripravo ponudbe je namreč določeno, da se »[g]lede predloženih listin v ponudbi in navedb (izjav)« v »okviru zakonskih določb od ponudnika lahko zahteva dopolnitve, popravke ali spremembe, pojasnila, dodatna (stvarna) dokazila in odpravo računskih napak« (prvi odstavek omenjene točke), vlagatelj pa po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka (zatrjevana domnevna kršitev je vlagatelju morala biti znana že v trenutku objave dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na Portalu javnih naročil – glej prvi odstavek 67. člena ZJN-3). V okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ZPVPJN drugega ne dopušča, vlagatelj pa tudi ni dokazal, da citirane zatrjevane kršitve objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred rokom za predložitev ponudb (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Naročniku, ki je v konkretnem primeru skladno z določili lastne razpisne dokumentacije, ki niso bila izpodbijana kot morebiti nezakonita, izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, ni mogoče očitati ravnanja v neskladju z zakonom, predvsem z določili 89. člena ZJN-3, ki urejajo dopolnjevanje, popravo oziroma pojasnitev ponudb. Ker po poteku roka, določenega za predložitev ponudb, vsebinska presoja zahtev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni več dopustna, Državna revizijska komisija ni sledila zatrjevanju vlagatelja, da bi moral naročnik že »zaradi neustreznosti predloženih referenc iz prvotne ponudbe« […] »ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno in ga v tem delu« […] »ne bi smel pozivati na dodatno dopolnjevanje ponudbe z "dodatno potrjenim referenčnim delom"« (drugi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), pač pa je v nadaljevanju le še preverila, ali ponudba izbranega ponudnika po njeni dopolnitvi izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

V zvezi s tem Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz razloga, ker je v točki 2.9 Navodil za pripravo ponudbe določeno, da se »[g]lede predloženih listin v ponudbi in navedb (izjav)« v »okviru zakonskih določb od ponudnika lahko zahteva dopolnitve, popravke ali spremembe, pojasnila, dodatna (stvarna) dokazila«, ni slediti zatrjevanju vlagatelja, da je naročnik s tem, ko je s pozivom, številka 43001-91/2016/10, z dne 13. 10. 2016 (v nadaljevanju: poziv z dne 13. 10. 2016), vlagatelja (v 5. točki) pozval na »dodatno potrjeno referenčno delo v skladu s točko 3.1.3.8 Navodil«, kršil načelo »enakopravnosti med ponudniki, saj je izbranemu ponudniku omogočil dodaten čas za pridobitev dodatne reference« in »s tovrstnim ravnanjem popolnoma razvrednotil institut končnega roka oddaje ponudbe« (drugi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija nadalje pritrjuje vlagatelju v tem, da je izbrani ponudnik »v dopolnitvi ponudbe predložil novo referenčno delo, in sicer posel, ki se nanaša na investitorja« H & K »(predmet referenčnega dela: Gradbena dela – cestogradnje) v vrednosti 694.479,49 EUR brez DDV« (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo; opomba: firmo na začetni črki ob upoštevanju 67. člena ZPVPJN okrajšala Državna revizijska komisija). V zvezi z omenjeno referenco vlagatelj »izrecno izpostavlja, da je mogoče kot dela, ki so istovrstna predmetu konkretnega javnega naročila, označiti le asfaltna dela«, oziroma, da »iz referenčnega dela, ki ga je izbrani ponudnik predložil v dopolnitvi ponudbe, le asfaltna dela v vrednosti 169.952,20 EUR ustrezajo zahtevi iz točke 3.1.3.8 razpisne dokumentacije« (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vsebina pogoja 3.1.3.8 določena zelo splošno, saj je naročnik v njej določil, da mora vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, izkazati, da »je v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 50% toliko vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi«. V citiranem pogoju je uporabljen termin »posel«, ne pa termin »dela«, poleg tega pa naročnik v pogoju 3.1.3.8 ni (niti primeroma) določil, s pomočjo katerih postavk predračuna del bo v postopku oddaje javnega naročila ugotavljal istovrstnost referenčnega posla. V predstavljenem smislu je tako slediti zatrjevanju izbranega ponudnika, da »razpisna dokumentacija pojma "istovrstnost" v nobenem delu ne definira oziroma kakorkoli vsebinsko opredeli«, ter zatrjevanju izbranega ponudnika, da »pojem "istovrstnosti" v razpisni dokumentaciji ni opredeljen« (oboje prvi odstavek na strani 8 izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo).

Upoštevaje navedeno je potrebno vsebino pogoja 3.1.3.8 razumeti in razlagati široko, skladno z navedenim pa kot istovrsten posel lahko šteje že posel, katerega predmet so bila (običajna) gradbena dela na cestah. V posledici tega Državna revizijska komisija ni sledila zatrjevanju vlagatelja, da »je mogoče kot dela, ki so istovrstna predmetu konkretnega javnega naročila, označiti le asfaltna dela« (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), ne pa na primer preddel, zemeljskih del, odvodnjavanja, opreme cest in podobno, niti ni sledila zatrjevanju vlagatelja, da je asfaltna dela »kot edina mogoče šteti za istovrstna dela« (drugi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Pogoj 3.1.3.8 v Navodilih za pripravo ponudbe namreč ni zapisan v taki vsebini, torej v vsebini, da mora vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, izkazati, da »je v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel najmanj en istovrsten posel asfaltnih del na cestah in vsaj 50% toliko vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi« ali podobno (v primerljivi vsebini). Državna revizijska komisija še dodaja, da na to, da »le asfaltna dela v vrednosti 169.952,20 EUR ustrezajo zahtevi iz točke 3.1.3.8 razpisne dokumentacije,« ni »mogoče sklepati tudi iz ravnanja izbranega ponudnika, ki je le (zgolj) za ta dela predložil prevod specifikacije del v slovenski jezik« (tretji odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Dejstvo, da je izbrani ponudnik »le (zgolj) za ta dela predložil prevod specifikacije del v slovenski jezik«, namreč v zadevnih okoliščinah dejanskega stanja v ničemer ni v pravno relevantni zvezi z odgovorom na vprašanje, ali »le asfaltna dela v vrednosti 169.952,20 EUR ustrezajo zahtevi iz točke 3.1.3.8 razpisne dokumentacije«.

Ker je v Navodilih za pripravo ponudbe naročnik določil, da morajo ponudniki z namenom izkazovanja izpolnjevanja pogoja 3.1.3.8 kot ustrezno dokazilo predložiti le »dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo« (naročnik si je pri tem zgolj pridržal pravico, da »navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko zasedbo, ...) o uspešni izvedbi referenčnega dela. Referenca mora v celoti izhajati iz enega posla (gradnje)«), je Državna revizijska komisija v nadaljevanju vpogledala v dokument »PODATKI O REFERENČNEM DELU« investitorja H & K, ki se (izpolnjen, podpisan in žigosan) nahaja v dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika, številka 141/2016, z dne 18. 10. 2016 (v nadaljevanju: dopolnitev ponudbe). Iz zadevnega dokumenta, podanega pod kazensko in materialno odgovornostjo (glede resničnosti podatkov), jasno izhaja, da je izbrani ponudnik pri tem referenčnem poslu izvedel »[c]estno gradbena dela, cestogradnje, asfaltne nosilne in obrabno zaporne plasti«. Predstavljene podatke zgolj dodatno potrjujeta tudi potrdilo referenčnega naročnika (investitorja) H & K, z dne 18. 10. 2016, prav tako predloženo v dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika, ter dokument »Končni izračun / EURO« (kot delni prevod specifikacij pogodbe za gradbena dela), v katerem sta navedeni (med drugim) postavki »03 Zemeljska dela in zavarovanje zemeljskih del«, ki znaša 462.006,30 EUR, in postavka »26 Asfaltna dela«, ki znaša 169.952,20 EUR. Že samo navedeni postavki torej skupaj predstavljata 631.958,50 EUR, kar ob upoštevanju dejstva, da je vsebina pogoja 3.1.3.8 določena zelo splošno (naročnik v zadevnem pogoju ni (niti primeroma) določil, s pomočjo katerih postavk predračuna del bo v postopku oddaje javnega naročila ugotavljal istovrstnost referenčnega posla, glede na to pa je vsebino pogoja 3.1.3.8 razumeti in razlagati široko – kot istovrsten posel se lahko šteje že posel, katerega predmet so bila (običajna) gradbena dela na cestah), pomeni, da je z njima izkazano izpolnjevanje navedenega pogoja v vsebini, po kateri je izbrani ponudnik »izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 50% toliko vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi«. Na takšen zaključek iz razlogov, predstavljenih doslej, v ničemer ne vpliva zatrjevanje vlagatelja, da »[z]emeljska dela v takšnem obsegu« […] »niso predmet konkretnega javnega naročila« in jih »ni mogoče šteti kot istovrstni posel, s katerim se dokazuje izpolnjevanje pogoja iz točke 3.1.3.8 razpisne dokumentacije« (prvi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Glede na navedeno vlagatelju ni slediti niti v zatrjevanju, da »[z]emeljskih del in zavarovanje zemeljskih del v vrednosti 462.006,30 EUR« […] »ni mogoče šteti za istovrstna dela« (četrti odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), v zatrjevanju, da izbrani ponudnik »ni izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 3.1.3.8 razpisne dokumentacije« (drugi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo), niti v zatrjevanju, da bi moral naročnik iz izpostavljenega razloga »ponudbo izbranega ponudnika skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 označiti za nedopustno« (drugi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo sam priznava, da je »[d]oločen obseg zemeljskih del« […] »sicer pri gradnji vedno potreben« (prvi odstavek na strani 9).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke iz razlogov, predstavljenih doslej, v ničemer ne vpliva zatrjevanje vlagatelja, po katerem »v okviru referenčnega dela« […] »manjkajo določene vrste del/postavke, ki pa so zajete v okviru konkretnega naročila oziroma so običajne v istovrstnih poslih« (tretji odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke v ničemer ne vpliva niti spraševanje vlagatelja, zakaj »se ni izbrani ponudnik že v prvotni ponudbi skliceval na obravnavano referenčno delo« (zadnji odstavek na strani 9), niti začudenje vlagatelja, da »izbrani ponudnik v prvotni ponudbi sploh ni predložil podatkov o referenčnem delu, iz katerih bi bilo razvidno, da izpolnjuje pogoj iz točke 3.1.3.8 razpisne dokumentacije« (prvi odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo). Pri tem ne gre prezreti niti že doslej izpostavljenega zatrjevanja izbranega ponudnika, da je »v ponudbi predložil štiri referenčne posle,« […] »katerih skupna vrednost nesporno presega zahtevanih 50%«, iz razloga, ker si je »pogoj 3.1.3.8 razlagal na način, da je mogoče izpolnjevanje pogoja izkazati tudi s predložitvijo več referenc, katerih skupna vrednost je vsaj 50 % vrednosti posla, kot ga prevzema v ponudbi« (zadnji odstavek na strani 7 izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke prav tako v ničemer ne vpliva zatrjevanje vlagatelja, da »izbrani ponudnik ni predložil nobene celovite obračunske situacije, na podlagi katere bi bilo mogoče preveriti, katera dela in v kolikšni vrednosti je izbrani ponudnik dejansko opravil« (drugi odstavek na strani 10, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo). Kot je bilo to poudarjeno že doslej, je namreč v Navodilih za pripravo ponudbe naročnik določil, da morajo z namenom izkazovanja izpolnjevanja pogoja 3.1.3.8 ponudniki kot ustrezno dokazilo predložiti edinole »dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo«, naročnik pa si je pri tem zgolj pridržal pravico, da »navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko zasedbo, ...) o uspešni izvedbi referenčnega dela. Referenca mora v celoti izhajati iz enega posla (gradnje)«. Tako je naročnik tudi v pozivu z dne 13. 10. 2016 (v 5. točki) izbranega ponudnika opozoril, da je potrebno predložiti (kot) dokazilo »na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko zasedbo,…«, iz česar je razbrati, da je možna dokazila naštel primeroma, ne pa taksativno. Četudi izbrani ponudnik torej ni predložil »nobene celovite obračunske situacije«, pa je predložil (med drugim) potrdilo o referenčnem delu referenčnega naročnika (investitorja) H & K, z dne 18. 10. 2016, avtorizirani prevod delovršne pogodbe z referenčnim naročnikom H & K in dokument »Končni izračun / EURO« (kot delni prevod specifikacij pogodbe za gradbena dela), iz katerih izhajajo podatki, ki omogočajo prepričljiv zaključek, da je izbrani ponudnik z njimi dodatno izkazal, da izpolnjuje pogoj 3.1.3.8. Vlagatelj nasprotnega temu v zahtevku za revizijo ni ustrezno dokazal (primerjaj 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Navedenih zaključkov tako v ničemer ne spreminja dejstvo, da je izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe predložil »končni obračun« […] »zgolj v nemškem jeziku,« ki »ni potrjen s strani investitorja«, saj zahteve po predložitvi končnega obračuna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ni vsebovala, poleg tega pa je izbrani ponudnik (kot ključno) že z dokumenti, naštetimi v prejšnji povedi, dodatno izkazal, da izpolnjuje pogoj 3.1.3.8. V tem smislu je obravnavati tudi opozarjanje vlagatelja, da ima »končni obračun« […] »naveden datum 17.10.2016«, […] »kar pomeni, da je bil izdan več kot mesec dni po končnem roku za oddajo ponudbe (28.09.2016)« (drugi odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi sicer z ničemer ni ustrezno dokazal, da datum, ki ga navaja, ni morebiti datum, ko je bil »končni obračun« natisnjen, ne pa izdan, poleg tega pa vlagatelj ni ustrezno dokazal, da je »končni obračun« vzročno posledično neverodostojen že zaradi navedbe datuma »17.10.2016« na njem. Vsebinsko povsem enak zaključek je napraviti tudi glede dokumenta »FAKTURNA KNJIGA«, v zvezi s katerim vlagatelj zatrjuje, da ta »ne predstavlja verodostojen dokument, ki bi dokazoval izveden istovrstni posel, saj gre za enostranski dokument zgolj z navedbo naročnika (manjka namreč potrditev s strani investitorja in navedba vrste del)« (drugi odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo). V zvezi s tem kot dodatno zadostuje že ugotovitev, da zgolj dejstvo, da gre »za enostranski dokument«, še v ničemer ne dopušča prepričljivega zaključka, da vsebina dokumenta morebiti ni resnična.

Čeprav je zatrjevanje vlagatelja, da je »referenčno potrdilo investitorja« H & K »izdano po poteku roka za oddajo ponudb, in sicer šele 18.10.2016«, v posledici pa »naročnik sporne reference ne bi smel upoštevati« (drugi odstavek na strani 3 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo) – v kolikor je le-to mogoče razumeti kot zatrjevanje kršitve petega odstavka 89. člena ZJN-3 v smislu, da naročnik ni bil upravičen, da izbranega ponudnika pozove na predložitev novega referenčnega potrdila – na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN prepozno, saj vlagatelj ni dokazal, da citirane nove kršitve oziroma citiranega novega dejstva brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija vseeno pripominja, da je razumljivo, da je datum izpostavljenega referenčnega potrdila tak, kot je, saj je bilo to referenčno potrdilo predloženo (šele) na naročnikov poziv z dne 13. 10. 2016. Poleg tega izpostavljeni datum predstavlja zgolj datum potrditve (preteklih) referenčnih del, ne pa datuma izvedbe referenčnih del, zato v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja nima vpliva na vsebino referenčnih del, ki se z zadevnim referenčnim potrdilom potrjujejo.

Glede na navedeno iz razlogov, predstavljenih doslej, vlagatelj ni dokazal kršitev načel, na katerih temelji javno naročanje, določenih v 5., 6. in 7. členu ZJN-3 (prvi odstavek na strani 13 zahtevka za revizijo).

V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj »opozarja na nedopustno ravnanje izbranega ponudnika, ki je v dopolnitvi ponudbe predložil dokumentacijo v nemškem jeziku« (prvi odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v točki 4.1 Navodil za pripravo ponudbe naročnik sicer zapisal, da mora biti ponudbena dokumentacija »napisana v slovenskem jeziku«, vendar pa že iz naslednje povedi, ki našteva, katere listine sestavljajo ponudbeno dokumentacijo, izhaja, da Navodila za pripravo ponudbe v tej točki niso povsem enoznačna, saj jih je mogoče razumeti tudi na način, da se nanašajo zgolj na dokazila, ki so v Navodilih za pripravo ponudbe z namenom izkazovanja izpolnjevanja pogojev za sodelovanje izrecno zahtevana (v pravno relevantnem delu na »dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo«, katerega so morali ponudniki predložiti z namenom izkazovanja izpolnjevanja pogoja 3.1.3.8). Takšno razlago omogoča tudi nadaljevanje povedi, ki se glasi: »ter izdelana skladno z zahtevami in predlogami iz razpisne dokumentacije«. Tudi sicer pa je v zvezi s tem pritrditi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 4) zatrjuje, da je nepreveden »zgolj del ponudbene dokumentacije, ki za potrebe preverjanja izpolnjevanja pogojev in zahtev naročnika ni bistvenega pomena«. Naročnik ob pregledu in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika namreč očitno ni menil, da je treba del ponudbe, ki ni predložen v slovenskem jeziku, uradno prevesti v slovenski jezik, zato tega od izbranega ponudnika ni zahteval (primerjaj drugi odstavek 36. člena ZPVPJN). Kot ključnega tudi sicer ne gre prezreti dejstva, da je izbrani ponudnik že s podatki v potrdilu o referenčnem delu referenčnega naročnika (investitorja) H & K, z dne 18. 10. 2016, s podatki v avtoriziranem prevodu delovršne pogodbe z referenčnim naročnikom H & K in s podatki v dokumentu »Končni izračun / EURO« (kot delnemu prevodu specifikacij pogodbe za gradbena dela) prepričljivo izkazal, da izpolnjuje pogoj 3.1.3.8, vlagatelj pa nasprotnega temu v zahtevku za revizijo ni ustrezno dokazal, čeprav je trditveno in dokazno breme na njem (primerjaj 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). V predstavljenem smislu in iz predstavljenih razlogov tako ni slediti niti zatrjevanju vlagatelja, da je naročnik s tem, ko je »izbrani ponudnik del ponudbene dokumentacije predložil v tujem jeziku,« […] »ravnal tudi v nasprotju s 36. členom ZJN-3, ki določa, da postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku« (drugi odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot naslednje »izpostavlja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz alineje b) točke 3.1.3.7 razpisne dokumentacije« (prvi odstavek 2. točke na strani 13), saj »iz predložene dokumentacije« izhaja, da »je šlo pri izvedbi posla "Dom za medgeneracijsko druženje Boračeva s spremljajočo infrastrukturo"« […] »za gradnjo cca. 200 metrov ceste in 400 metrov pločnika in ne za gradnjo 400 m ceste in 400 m hodnikov za pešce«.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ni slediti vlagatelju pri razlagi, kako je razumeti (po stališču vlagatelja jasno) vsebino alinee b) točke 3.1.3.7 Navodil za pripravo ponudbe. V omenjeni točki Navodil za pripravo ponudbe je namreč naročnik določil, da mora ponudnik izkazati, da »je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb vsaj enkrat uspešno izvedel« […] »rekonstrukcijo ali obnovo javne ceste skozi naselje dolžine najmanj 400 m z izgradnjo hodnikov za pešce«, to je »rekonstrukcijo ali obnovo javne ceste skozi naselje dolžine najmanj 400 m«, ki je vključevala »izgradnjo hodnikov za pešce« (dolžina v metrih le-teh v alinei b) točke 3.1.3.7 Navodil za pripravo ponudbe ni določena), ne pa »rekonstrukcijo ali obnovo 400 m javne ceste in hkrati (kumulativni pogoj) izgradnjo ali obnovo 400 m hodnikov za pešce« (prvi odstavek 2. točke na strani 13 zahtevka za revizijo). V predstavljenem smislu je tako slediti izbranemu ponudniku, ki v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 12) zatrjuje, da »[i]z razpisne dokumentacije tako ne izhaja, kot to nepravilno zaključuje vlagatelj, da morajo biti hodniki za pešce v dolžini najmanj 400 m, temveč zgolj, da mora takšno dolžino dosegati rekonstruirana ali obnovljena javna cesta na kateri pa mora biti tudi hodnik za pešce«.

Državna revizijska komisija nadalje pritrjuje vlagatelju v zatrjevanju, da »je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer ga je pozval, da za« […] »referenčno delo« […] »Dom za medgeneracijsko druženje Boračeva s spremljajočo infrastrukturo« […] »predloži dokumentacijo, iz katere bo razvidna dolžina rekonstruirane ceste najmanj 400 m s pločnikom ter da predloži potrjeno referenco s strani investitorja« (prvi odstavek na strani 14 zahtevka za revizijo). Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako iz dokumenta »POTRDILO O REFERENČNEM DELU«, z dne 30. 9. 2016, potrjenega s strani referenčnega naročnika, kakor tudi iz situacije (PZI) za objekt »REKONSTRUKCIJA BORAČEVSKE CESTE S PLOČNIKOM«, številka projekta E40 - 04 / 2010, izhaja, da se nanašata na »rekonstrukcijo ali obnovo javne ceste skozi naselje dolžine najmanj 400 m z izgradnjo hodnikov za pešce«, kot je to zahteval pogoj 3.1.3.7 (alinea b). Iz prvo navedenega dokumenta tako jasno izhaja podatek »Rekonstrukcija boračevske ceste v dolžini L= 485 m , z izvedbo Pločnika , kolesarske steze in Javne razsvetljave«, kot dokazilo, s katerim se izpolnjevanje pogoja 3.1.3.7 izkazuje, pa je naročnik predvidel le (in prav) »dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo«. V predstavljenem smislu tako vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni prepričljivo dokazal nasprotnega, to je, da »je šlo pri izvedbi posla "Dom za medgeneracijsko druženje Boračeva s spremljajočo infrastrukturo"« […] »za gradnjo cca. 200 metrov ceste in 400 metrov pločnika in ne za gradnjo 400 m ceste«, niti tega, da iz »skice oziroma načrta, ki ga je predložil izbrani ponudnik«, […] »jasno izhaja, da je šlo za rekonstrukcijo oziroma obnovo le cca. 200-tih metrov ceste« (drugi odstavek na strani 14). V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da »je šlo pri izvedbi posla "Dom za medgeneracijsko druženje Boračeva s spremljajočo infrastrukturo"« tudi »za gradnjo« […] »400 metrov pločnika«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da skladno s 14. točko prvega odstavka 2. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 in sprem.; v nadaljevanju: ZCes-1) cestišče sestavljajo (med drugim) tudi vozišče, kolesarske steze in pločniki, v posledici česar gre citirano zatrjevanje razumeti na način, da vlagatelj v njem (vsaj posredno) tudi sam zatrjuje, da je šlo pri zadevnem referenčnem delu za gradnjo cestišča dolžine 400 metrov. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tako tudi sam izpostavlja, da je pri »izvedbi posla "Dom za medgeneracijsko druženje Boračeva s spremljajočo infrastrukturo"« […] »sicer celotna dolžina območja izvajanja del na projektu oz. kompleten pas opravljanja vseh del, lahko daljši od 400 m (kot je to sicer potrdil tudi investitor referenčnega dela)«, vendar pa vlagatelj ni prepričljivo dokazal zaključka, ki ga v zvezi s tem izpelje, po katerem »podroben vpogled v dokumentacijo, ki jo je priložil izbrani ponudnik v okviru dopolnitve ponudbe ter podroben vpogled v razpisno dokumentacijo referenčnega projekta (npr. skica/načrt, popis s količinami) pokaže, da skupna dolžina rekonstruirane ceste ne presega cca. 200 m in torej ne dosega zahtevanih 400 m« (drugi odstavek na strani 14, ki se nadaljuje na strani 15). Vlagatelju namreč (upoštevaje pri tem tudi prepričljivo vsebino dokumenta »POTRDILO O REFERENČNEM DELU«, z dne 30. 9. 2016, potrjenega s strani referenčnega naročnika, ter prepričljivo vsebino situacije (PZI) za objekt »REKONSTRUKCIJA BORAČEVSKE CESTE S PLOČNIKOM«, številka projekta E40 - 04 / 2010, na kateri je vlagatelj jasno označil dolžine javne ceste, na katerih je šlo za izvedbo referenčnih del) ni slediti v zaključku, da »je iz načrta oziroma skice popolnoma jasno razvidno, da cesta ne dosega zahtevane dolžine 400 metrov« (stran 15 zahtevka za revizijo), pri tem pa ni prezreti dejstva, da je na podlagi 5. točke prvega odstavka 2. člena ZCes-1 cesta površina, omejena z mejo cestnega sveta, ki jo lahko uporabljajo vsi ali pa le določeni udeleženci v prometu pod pogoji, določenimi z zakonom in drugimi predpisi. Ker v pogoju 3.1.3.7 (alinea b) ni bilo zahteve glede širine ceste, v konkretnem primeru ni pravno relevantno niti zatrjevanje vlagatelja, da je šlo za rekonstrukcijo ceste »le v širini max. cca. 2 metra« (drugi odstavek na strani 14 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ob tem pritrjuje izbranemu ponudniku v njegovem zatrjevanju, da (se zdi da) vlagatelj v svojih zatrjevanjih »ni upošteval definicije same rekonstrukcije javne ceste« (drugi odstavek na strani 13 izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo), obenem pa pripominja, da je šlo po zatrjevanju izbranega ponudnika pri (vlagatelju) spornem referenčnem delu »poleg asfaltiranja celotnega vozišča v dolžini cca 200 m tudi za rezanje asfalta v debelini 15 cm v dolžini 485 m ter polaganje novega asfalta na izrezanih delih«. Navedeno potrjuje tudi podatek »Rezanje asfalta v debelini 15cm«, v navezavi na podatek »Količina« […] »485,00« metrov v rekapitulaciji gradbenih del, ki jo izbrani ponudnik prilaga izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo. Pri tem ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 7), po katerem je iz situacije »nedvomno razvidno, da je območje obdelave 400 metrov ter je en del priključka na vzhodni strani (priključek k trgovskemu objektu)«, na situaciji pa je tudi »zapisana meja obdelave za cesto in meja obdelave pločnika«. Prav tako ne gre prezreti zatrjevanja naročnika, po katerem »je rekonstrukcija Boračeve ceste zajemala celotno območje obdelave (tudi v delu, kjer je bil predmet obdelave le pločnik), saj je bilo potrebno cestišče na strani, kjer se je izvedel pločnik, prav tako rekonstruirati, saj že samo dejstvo, da je bila cesta razširjena z izgradnjo pločnika, predstavlja rekonstrukcijo javne ceste. Cestišče je bilo v krivini in priključku na priključno cesto razširjeno z izvedbo spodnjega in zgornjega ustroja ceste« (prvi odstavek na strani 7 odločitve o zahtevku za revizijo). V opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 10, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na strani 11) vlagatelj citiranemu zatrjevanju naročnika nasprotuje le s sklicevanjem na razlago vsebine pogoja 3.1.3.7 (alinea b), za katero pa je Državna revizijska komisija že doslej ugotovila, da ni ustrezna.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da je o tem, da »izbrani ponudnik ne izpolnjuje zgoraj navedenega pogoja«, […] »mogoče sklepati tudi na podlagi dejstva, da v dopolnitvi ponudbe ni predložil celotne obračunske situacije, ampak zgolj rekapitulacijo, ne pa tudi preostalega dela obračunske situacije« (prvi odstavek na strani 16 zahtevka za revizijo), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre zgolj za sklepanje vlagatelja, ki je praktično brez dokazne vrednosti in dosedanjih ugotovitev in zaključkov v ničemer ne spreminja. Ker iz pogoja 3.1.3.7 (alinea b) ne izhaja, da bi bila zahtevana rekonstrukcija ali obnova javne ceste skozi naselje dolžine najmanj 400 metrov (z izgradnjo hodnikov za pešce) v celotni njeni širini oziroma na celotni njeni površini v tekočih metrih, Državna revizijska komisija kot pravno relevantnega ne ocenjuje niti zatrjevanja vlagatelja, da »z obračunanimi m2 asfalta ni mogoče izvesti 400 tekočih m rekonstrukcije ceste« (prvi odstavek na strani 16 zahtevka za revizijo). V zvezi z navedenim ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika, po katerem »količine izvedenih del pri izvedbi obnove ali rekonstrukcije cestišč iz obračunskih situacij ne morejo biti merodajne, saj je poseg pri rekonstrukciji ali obnovi lahko zelo različen, glede na karakteristike ali poškodovanost cestišča« (prvi odstavek na strani 7 odločitve o zahtevku za revizijo).

Predstavljenih zaključkov v ničemer ne spreminjajo niti izvedeni dokazi, ki jih v dokaz svojih navedb podaja vlagatelj. Fotografije »vlagatelja (priloženo v tiskani obliki + na CD ploščku) in posnetek s terena – na priloženem CD ploščku« (rubrika »Dokaz:« na strani 15 zahtevka za revizijo) tako ne omogočajo že temeljne predstave (s tem pa tudi ne prepričljivega zaključka) o dolžini ceste, na kateri so se izvajala referenčna dela. Fotografij namreč (na primer) ni mogoče na enostaven (preprost) način sestaviti druge za drugo, iz njih ni razvidno merilo, v katerem so napravljene, poleg tega pa iz njih ni mogoče razbrati točnega začetka in konca ceste, na kateri so se izvajala referenčna dela. Tudi ob pregledu fotografij »google street view – priloženo v tiskani obliki« ni mogoče razbrati točnega začetka in konca (s tem pa dolžine) ceste, na kateri so se izvajala referenčna dela, glede posnetka s terena pa velja podobno, saj pri ogledu z njega ni mogoče razbrati točnega začetka in konca ceste, na kateri so se izvajala referenčna dela, prav tako ni znano, s kakšno hitrostjo je vozil voznik, ki je posnetek napravil (da bi se v posledici izračunala dolžina ceste) in podobno. Glede na navedeno Državna revizijska komisija kot (bolj) prepričljivo ocenjuje vsebino dokumenta »POTRDILO O REFERENČNEM DELU«, z dne 30. 9. 2016, potrjenega s strani referenčnega naročnika, ter vsebino situacije (PZI) za objekt »REKONSTRUKCIJA BORAČEVSKE CESTE S PLOČNIKOM«, številka projekta E40 - 04 / 2010, na kateri je vlagatelj jasno označil dolžine javne ceste, na katerih je šlo za izvedbo referenčnih del).

V zvezi z dokaznim predlogom »popis del in razpisna dokumentacija iz javnega naročila« […] »Dom za medgeneracijsko druženje Boračeva s spremljajočo infrastrukturo«, kot je podan v rubriki »Dokaz:« na strani 16 zahtevka za revizijo, pa zadostuje že ugotovitev, da vlagatelj v trditveni podlagi zahtevka za revizijo (primerjaj 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN) ni jasno in določno konkretiziral določb te dokumentacije, iz katerih naj bi izhajalo, da je izbrani ponudnik »v okviru referenčnega dela izvedel zgolj cca. 200 m rekonstrukcije ceste«, niti tega v razpisni dokumentaciji javnega naročila »Dom za medgeneracijsko druženje Boračeva s spremljajočo infrastrukturo« ni določno in jasno označil (stran 15 zahtevka za revizijo). Postavki, ki ju je vlagatelj v popisu del označil, pa po vsebini (sami po sebi) nista takšni, da omogočata prepričljiv zaključek, da je izbrani ponudnik »v okviru referenčnega dela izvedel zgolj cca. 200 m rekonstrukcije ceste«.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) s trditveno podlago in dokazi, ki jih je Državna revizijska komisija izvedla, ni (iz razlogov, predstavljenih doslej) na prepričljiv način izkazal, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 in določbe Navodil za pripravo ponudbe s tem, ko je ugotovil, da je izbrani ponudnik s predloženimi dokazili izkazal izpolnjevanje pogoja 3.1.3.7 (alinea b).

Ob upoštevanju navedenih ugotovitev, dejstev in zaključkov vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni ustrezno dokazal, da »iz predložene dokumentacije ne izhaja, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj iz alineje b) točke 3.1.3.7 razpisne dokumentacije. Celo nasprotno«, da »izbrani ponudnik z navedenim referenčnim delom ne izpolnjuje zahteve iz alineje b) točke 3.1.3.7 razpisne dokumentacije« (oboje drugi odstavek na strani 14), niti, da izbrani ponudnik »z dopolnitvijo ponudbe z dne 18. 10. 2016 ponudbe ni dopolnil ali spremenil na način, kot je to zahteval naročnik, zato bi moral naročnik njegovo ponudbo« […] »izločiti« (prvi odstavek na strani 19 zahtevka za revizijo).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da »izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve iz alineje a) točke 3.1.3.7 razpisne dokumentacije« (prvi odstavek 3. točke na strani 17 zahtevka za revizijo).

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je v alinei a) pogoja 3.1.3.7 naročnik zahteval, da ponudnik izkaže, da je »v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb vsaj enkrat uspešno izvedel« […] »izgradnjo ali rekonstrukcijo javne ceste s širino vozišča vsaj 5 m, dolžine najmanj 400 m«, kot dokazilo, s katerim se izpolnjevanje zadevnega pogoja izkazuje, pa je predvidel »dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo«.

Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da se v njej nahajata tudi izpolnjen, podpisan in žigosan dokument »PODATKI O REFERENČNEM DELU« izbranega ponudnika ter izpolnjen, podpisan in žigosan dokument »POTRDILO O REFERENČNEM DELU«, katerega je kot referenčni naročnik (v vlogi investitorja referenčne gradnje) izbranemu ponudniku potrdil gospodarski subjekt H & K. Naročnik je izbranega ponudnika (kot to upravičeno v prvem odstavku 3. točke na strani 17 zahtevka za revizijo navaja vlagatelj) v zvezi s tem pozval »k dopolnitvi ponudbe, in sicer ga je pozval, da za predmetno referenčno delo predloži dokumentacijo, iz katere bo razvidna širina cestišča vsaj 5 metrov«, dejstvo, da »iz samega obrazca Podatki o referenčnem delu ni izhajalo, ali je bila širina vozišča najmanj 5 m«, pa v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 15) upravičeno izpostavlja tudi izbrani ponudnik.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo že sam zatrjuje, da (očitno gledano po dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika) iz »priloženih dokazil torej izhaja izpolnjevanje pogoja 5 metrske širine ceste« (stran 18 zahtevka za revizijo). Podatek »Širina max. 10,0 m - min. 5,0 m« v zvezi z izvedbo nove dovozne ceste tudi sicer izhaja iz vsebine dokumenta »Predizmerni list 1542« (avtorizirani prevod iz nemškega jezika).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje tudi, da »[i]z priloženih dokazil« ni »razvidno, ali gre za izgradnjo ali rekonstrukcijo javne ceste oziroma kakšna dela je izbrani ponudnik izvajal na referenčnem objektu ter ali je na tem delu izbrani ponudnik sam opravil vsa dela« (stran 18 zahtevka za revizijo), vendar pa Držana revizijska komisija opozarja, da je na vlagatelju trditveno in dokazno breme (primerjaj 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da (v zahtevku za revizijo) dokaže, da v navezavi na izpostavljeno vlagatelju sporno referenčno delo ne gre »za izgradnjo ali rekonstrukcijo javne ceste«, da izbrani ponudnik »na referenčnem objektu« takšnih del morebiti ni izvajal, pa tudi, da »na tem delu izbrani ponudnik sam« ni »opravil vsa dela«. Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) tega ni ustrezno dokazal. Vsebinsko enak zaključek je Državna revizijska komisija napravila v zvezi z izpostavljanjem vlagatelja, da se »postavlja vprašanje ali sploh gre za referenčno delo za izgradnjo ali rekonstrukcijo javne ceste in katera dela od« […] »primeroma navedenih je izbrani ponudnik izvajal« (stran 18 zahtevka za revizijo). Kot je bilo to poudarjeno že doslej, je namreč naročnik kot dokazilo, s katerim se izpolnjevanje pogoja 3.1.3.7 izkazuje, predvidel edinole »dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo«, izbrani ponudnik pa je v svoji osnovni ponudbi predložil (med drugim) tako izpolnjen, podpisan in žigosan (lasten) dokument »PODATKI O REFERENČNEM DELU«, kakor tudi izpolnjen, podpisan in žigosan dokument »POTRDILO O REFERENČNEM DELU«, ki ga je kot referenčni naročnik (v vlogi investitorja referenčne gradnje) izbranemu ponudniku potrdil gospodarski subjekt H & K. Iz izpostavljenih dveh dokumentov je razvidno, da so se v okviru tega referenčnega dela izvajala tudi »gradbena dela, nizke gradnje, cestogradnje, asfaltne nosilne in obrabno zaporne plasti« (razumeti je torej, da »gre za izgradnjo ali rekonstrukcijo javne ceste«), pa tudi, da je ta dela »izvajal na referenčnem objektu« izbrani ponudnik (v rubriki »Izvajalci:« oziroma »Izvajalec:« je namreč naveden prav in samo izbrani ponudnik, kar omogoča prepričljiv zaključek, da »je na tem delu izbrani ponudnik sam opravil vsa dela«). Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) nasprotnega ni ustrezno dokazal. Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da iz dokumenta »Končni izračun / EURO«, ki se nanaša na dovozno cesto in je sestavni del dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika, izhajata postavki (med drugim) »03 Zemeljska dela in zavarovanje zemeljskih del« in »26 Asfaltna dela«, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo že sam navaja, da so »[p]ri izgradnji javne ceste« […] »običajne vsaj naslednje postavke: asfalterska dela« (stran 18 zahtevka za revizijo). Predstavljene zaključke zgolj dodatno potrjuje tudi vsebina dokumenta »Predizmerni list 1542« (avtorizirani prevod iz nemškega jezika). Državna revizijska komisija tudi ni ugotovila, da »v nemški verziji - manjka ključna 3. stran končnega izračuna« (stran 8 zahtevka za revizijo), saj si v dokumentu »Schlussrechnung / EUR« strani (»Seite«) sledijo od 1 do 6, pri čemer se stran 2 ponovi dvakrat. V posledici navedenega vlagatelju ni slediti v njegovem zaključku, da »na podlagi predložene dokumentacije tudi ni mogoče z gotovostjo ugotoviti, da je izbrani ponudnik samostojno izvedel dela, ki ustrezajo zahtevi iz alineje a) točke 3.1.3.7 razpisne dokumentacije« (stran 18 zahtevka za revizijo). Držana revizijska komisija ponovno opozarja, da je vlagatelj tisti, na katerem je trditveno in dokazno breme (primerjaj 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da (v zahtevku za revizijo) dokaže, da izbrani ponudnik morebiti ni samostojno izvedel del, ki »ustrezajo zahtevi iz alineje a) točke 3.1.3.7 razpisne dokumentacije«, vlagatelj pa v konkretnem primeru tega ni ustrezno (prepričljivo) dokazal. Ker to ni bilo zahtevano v Navodilih za pripravo ponudbe (kot dokazilo, s katerim se izpolnjevanje pogoja 3.1.3.7 izkazuje, je naročnik predvidel le »dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo«), v konkretnem primeru tudi ni pravno relevantno zatrjevanje vlagatelja, da izbrani ponudnik »ni predložil obračunske situacije (ali celotnega predračuna v slovenskem jeziku), iz katere bi bilo razvidno, konkretno katera dela je izbrani ponudnik« izvedel (stran 18 zahtevka za revizijo).

V zvezi z opozorilom vlagatelja, da je »zgolj rekapitulacija v slovenskem jeziku, ostali del pa nedovoljeno v nemškem jeziku«, in v zvezi s ponovnim opozorilom vlagatelja »na kršitev 36. člena ZJN-3, saj je izbrani ponudnik del ponudbene dokumentacije predložil v tujem jeziku« (oboje stran 18 zahtevka za revizijo), pa Državna revizijska komisija ponovno izpostavlja, da je v točki 4.1 Navodil za pripravo ponudbe naročnik sicer zapisal, da mora biti ponudbena dokumentacija »napisana v slovenskem jeziku«, vendar pa že iz naslednje povedi, ki našteva, katere listine sestavljajo ponudbeno dokumentacijo, izhaja, da Navodila za pripravo ponudbe v tej točki niso povsem enoznačna, saj jih je mogoče razumeti tudi na način, da se nanašajo zgolj na dokazila, ki so v Navodilih za pripravo ponudbe z namenom izkazovanja izpolnjevanja pogojev za sodelovanje izrecno zahtevana (v pravno relevantnem delu na »dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo«, katerega so morali ponudniki predložiti z namenom izkazovanja izpolnjevanja pogoja 3.1.3.7). Takšno razlago omogoča tudi nadaljevanje povedi, ki se glasi: »ter izdelana skladno z zahtevami in predlogami iz razpisne dokumentacije« (primerjaj tretji odstavek na strani 9 predmetne odločitve Državne revizijske komisije). V zvezi s tem dodatno (kot bistvene) ne gre prezreti niti obrazložitve, kot izhaja iz prejšnjega odstavka predmetne odločitve Državne revizijske komisije.

Glede na navedeno vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni ustrezno dokazal, da »izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz alineje a) točke 3.1.3.7«, niti ni ustrezno dokazal, da je naročnik »ravnal v nasprotju s četrtim odstavkom 89. člena ZJN-3, saj dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik predložil v dopolnitvi ponudbe, vsebinsko ni preverjal« (stran 18).

Kot slednje vlagatelj v zahtevku za revizijo (4. točka na straneh 20 in 21) opozarja, da Z. L., ki »ga je izbrani ponudnik imenoval za odgovornega vodjo del skladno s točko 3.1.3.3 razpisne dokumentacije, za odgovornega vodjo posameznih del za področje komunalne infrastrukture« […] »in za odgovornega vodjo posameznih del za izvedbo gradbenih del na premostitvenih objektih in opornih zidovih«, […] »nima dovoljenja delodajalca za sodelovanje na zunanjih projektih, ki ne sodijo v njegov obseg delovnih obveznosti oziroma pri projektih, kjer njegov delodajalec ne sodeluje«.

Državna revizijska komisija v tej zvezi najprej ugotavlja, da je v Navodilih za pripravo ponudbe naročnik kot dokazilo, s katerim se dokazuje izpolnjevanje pogojev, določenih v točkah 3.1.3.3, 3.1.3.5 in 3.1.3.6, predvidel dokazilo »Podatki o kadrovskih zmogljivostih (funkcija: odgovorni vodja posameznih del), navedeni skladno s predlogo« (v nadaljevanju: dokazilo »Podatki o kadrovskih zmogljivostih«). Ob vpogledu v osnovno ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik za osebo Z. L. v njej predložil tri dokazila »Podatki o kadrovskih zmogljivostih« (vsa izpolnjena, podpisana in žigosana), predložil pa je tudi podpisano in žigosano Izjavo o zagotovljenih tehničnih in kadrovskih zmogljivostih, ki služi dokazovanju izpolnjevanja pogoja 3.1.3.2, po katerem morajo biti zagotovljene »potrebne kadrovske zmogljivosti za kvalitetno izvedbo celotnega naročila v predvidenem roku, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila), predpisi in standardi s področja predmeta naročila ter delovnopravno zakonodajo«. Izbrani ponudnik je pri tem v osnovni ponudbi kot dodatno dokazilo predložil še podjemno pogodbo, sklenjeno z osebo Z. L., ki se po vsebini nanaša na predmet zadevnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija kot naslednje pritrjuje vlagatelju v tem, da je bil (sodeč po dokazilu »elektronsko sporočilo podjetja« S. »z dne 22.11.2016- priloženo«, ki ga je Državna revizijska komisija tudi izvedla) obveščen, da »je bil Z.L. v času oddaje predmetnega javnega naročila zaposlen v podjetju« S., po drugi strani pa kot neprepričljivo (in zlasti nedokazano) označuje zatrjevanje vlagatelja, da »je tam še vedno zaposlen« (zadnji odstavek na strani 20 zahtevka za revizijo). Iz »elektronsk[ega] sporočil[a] podjetja« S. »z dne 22.11.2016«, sicer res izhaja zapis, da je Z. L. pri njih »še vedno zaposlen«, vendar pa je bila omenjena izjava poslana (šele) dne 22. 11. 2016, kar pomeni, da se z njo (lahko) potrjuje edinole to, da je bila oseba Z. L. pri gospodarskem subjektu S. (še vedno) zaposlena dne 22. 11. 2016, ne pa, da je bila oseba Z. L. pri gospodarskem subjektu S. zaposlena tudi še kasneje (po tem datumu). Predstavljeni podatek torej ne nasprotuje pojasnjevanju izbranega ponudnika v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, da »je nominirani kader Z.L. z dnem 1. 12. 2016 tudi sicer odpovedal delovno razmerje pri prejšnjem delodajalcu« (zadnji odstavek na strani 19), niti ne nasprotuje dokazu, predloženemu v zvezi s tem (podpisan dokument »PREKINITEV DELOVNEGA RAZMERJA«, z dne 1. 12. 2016). Tudi sicer pa zgolj dejstvo, da je bil Z. L. ob poteku roka za prejem ponudb zaposlen pri gospodarskem subjektu S. samo po sebi še ne pomeni, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami ZJN-3 oziroma v nasprotju z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je ugotovil, da je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje pogojev, kot izhajajo iz točk 3.1.3.3, 3.1.3.5 in 3.1.3.6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja (zadnji odstavek na strani 20 zahtevka za revizijo), da so mu »iz podjetja« S. »sporočili, da g. Z.L. nima dovoljenja za delo na projektih, ki jih ne izvaja njihovo podjetje in tudi ni imel soglasja delodajalca za nastop na predmetnem razpisu«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil vsa ustrezna dokazila, s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev, določenih v točkah 3.1.3.2, 3.1.3.3, 3.1.3.5 in 3.1.3.6, in še več. Predložil je tudi podjemno pogodbo, sklenjeno z osebo Z. L., s katero se podjemnik zavezuje izbranemu ponudniku opraviti delo, ki se po vsebini nanaša na predmet zadevnega javnega naročila. V predstavljenem smislu je slediti zatrjevanju izbranega ponudnika, po katerem je »predložil celotno dokumentacijo in dokazila, ki so bila zahtevana, še več, podjemno pogodbo je« […] »predložil že v ponudbi navkljub dejstvu, da ta ni bila izrecno zahtevana. Predložitev kakršnegakoli soglasja delodajalca ali drugega dokazila razpisna dokumentacija ni predvidela« (zadnji odstavek na strani 16 izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). S tem je izbrani ponudnik izkazal, da bo imel v postopku (pri izvedbi) zadevnega javnega naročila na voljo osebo Z. L., odločanje o tem, ali bo oseba Z. L. v posledici s tem kršila konkurenčno prepoved (zakonsko prepoved konkurenčne dejavnosti) v smislu, kot ga normira 39. člen Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/2013 in sprem.; v nadaljevanju: ZDR-1), oziroma odločanje o tem, ali bo oseba Z. L. v posledici s tem kršila konkurenčno klavzulo (pogodbeno prepoved konkurenčne dejavnosti) v smislu, kot ga normira 40. člen ZDR-1, ter odločanje o morebitnih zahtevah za povrnitev škode v zvezi s tem, pa ne spada v pristojnost Državne revizijske komisije, pač pa spada v pristojnost (pristojnih) sodišč. Glede na navedeno vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni ustrezno dokazal, da »izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke 3.1.3.3, 3.1.3.5 in 3.1.3.6 razpisne dokumentacije« (prvi odstavek na strani 21), niti ni ustrezno dokazal, da je iz »priloženih dokazil in obstoječih okoliščin« […] »popolnoma jasno, da Z.L. funkcij na projektu ne bo mogel prevzeti in ne bo mogel biti na razpolago na projektu«, naročnik pa »bi zato moral ponudbo izbranega ponudnika skladno s četrtim in petim odstavkom 89. člena ZJN-3 označiti za nedopustno in jo izločiti iz postopka oddaje javnega naročila« (prvi odstavek na strani 21).

V zvezi z vlagateljevo oceno, da »je Podjemna pogodba, sklenjena med izbranim ponudnikom in Z.L. in s katero izbrani ponudnik dokazuje izpolnjevanje pogojev iz točke 3.1.3.3, 3.1.3.5 in 3.1.3.6 razpisne dokumentacije, glede na navedbe« gospodarskega subjekta S. »nična« (prvi odstavek na strani 21 in vsebinsko primerljivo zadnji odstavek na strani 14 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, kot je to zapisala že v več svojih odločitvah (na primer v odločitvi številka 018-280/2014-13, z dne 2. 3. 2015), da je to, ali je pogodba nična (tudi podjemna pogodba), pravno vprašanje, ki je v pristojnosti sodišča (ne pa Državne revizijske komisije). V zvezi s tem ne gre prezreti niti zatrjevanja izbranega ponudnika, po katerem je »[o]bveznost Z.L. do delodajalca« […] »stvar pogodbenega razmerja z delodajalcem in odgovornosti do le-tega, ki sama po sebi ni razlog za ničnost podjemne pogodbe. Za doseg ničnost te pogodbe bi moral biti zato sprožen ustrezen sodni postopek, ki pa v danem primeru ni bil, čeprav je bil delodajalec Z.L. očitno seznanjen s sklenjeno podjemno pogodbo« (zadnji odstavek na strani 19, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na strani 20 izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). Zatrjevanje vlagatelja, po katerem »je Podjemna pogodba v času oddaje ponudbe bila sklenjena zgolj kot navidezen posel« (prvi odstavek na strani 15 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), pa je na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN prepozno, saj zatrjevano dejstvo predstavlja novo dejstvo, v zvezi s katerim vlagatelj ni dokazal, da ga brez svoje krivde ni mogel navesti v predrevizijskem postopku.

V posledici vseh doslej predstavljenih dejstev, ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni ustrezno dokazal, da je naročnik z očitanimi mu ravnanji kršil četrti oziroma peti odstavek 89. člena ZJN-3, niti, da je s tem v zvezi kršil katero od načel, na katerih temelji javno naročanje in so določena v 5., 6. in 7. členu ZJN-3 (zlasti prvi odstavek na strani 19), ali katero od določb dokumentacije v zvezi z oddajo zadevnega javnega naročila.

V navezavi na predlog vlagatelja naročniku, da »v zvezi z dokazili o« […] »navedenih referenčnih delih, na podlagi enajstega odstavka 89. člena ZJN-3 Državni revizijski komisiji zoper izbranega ponudnika poda predlog za uvedbo postopka o prekršku iz pete točke prvega odstavka ali prve točke drugega odstavka 112. člena ZJN-3«, pa Državna revizijska komisija pripominja, da o tem, ali je bil z ravnanji izbranega ponudnika, na katera se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj, dejansko storjen prekršek, lahko odloča v postopkih na podlagi Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003), ne pa v revizijskem postopku postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Postopek o prekršku vodi in o njem odloča pooblaščena uradna oseba Državne revizijske komisije, ki izpolnjuje pogoje po zakonu, ki ureja prekrške, in na njegovi podlagi sprejetih predpisov (prva poved drugega odstavka 109. člena ZJN-3).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne »vse stroške, ki jih je imel v postopku revizije javnega naročila«.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 16. 1. 2017


Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
– POMGRAD, d. d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota
– GMW, d. o. o., Turjanci 26, 9252 Radenci
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu