018-256/2016 D.S.U., družba za svetovanje in upravljanje, d.o.o.

Številka: 018-256/2016-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje sistemov za neprekinjeno napajanje UPS in DEA ter sukcesivna dobava in zamenjava delov v napravah za neprekinjeno napajanje 2017-2020, št. JN 403/16-355«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika TOS CELJE d.o.o., Ulica XIV. divizije 14, Celje, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik – doc. dr. Konrad Plauštajner, Miklošičeva ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika D.S.U., družba za svetovanje in upravljanje, d.o.o., Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 1. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 1. 12. 2016 se v delu, ki se nanaša na poglavje 9.2.4. – tehnična in strokovna sposobnost, zap. št. 1 ter poglavje 14.1. – sestavni del ponudbe, zap. št. 7 (Prilogi 6 in 7) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10. 11. 2016 sprejel sklep, št. 403/16-355, o začetku postopka oddaje javnega naročila po postopku naročila male vrednosti s sklenitvijo okvirnega sporazuma za štiriletno obdobje. Obvestilo o javnem naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 16. 11. 2016, pod št. objave JN007269/2016-W01. Dne 2. 12. 2016 in 7. 12. 2016 sta bila na Portalu javnih naročil objavljena popravka obvestila.

Vlagatelj je dne 1. 12. 2016 vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje, da mu razpisni pogoji onemogočajo enakopravno in uspešno sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ker so diskriminatorni in napisani tako, da jih lahko izpolni le en ponudnik, to je družba MIDES d.o.o. Ljubljana, ki je v Sloveniji izključni dobavitelj UPS naprav znamke ABB. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila je (deloma) pripravljena v nasprotju z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, z načelom transparentnosti in z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Kot razpisni pogoj se ne more zahtevati le opreme proizvajalca ABB ter statusa pooblaščenega serviserja za ABB naprave, saj lahko postgarancijske storitve enakovredno nudi ustrezno usposobljen in izkušen serviser za UPS in DEA, prav tako mora biti brez pogojev omogočena tudi dobava rezervnih delov. Postavljanje nepotrebnih in diskriminatornih pogojev pomeni takšno izvajanje javnega naročila, ki ni smiselno povezano s predmetom javnega naročila. Za vlagatelja so sporne sledeče določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, glede katerih je podal tudi predloge:
- glede določila poglavja 1.2. – specifikacija del, predlaga, da se v vseh postavkah opisov del, ki imajo dodan opis »preko servisnega programa« ta opis črta,
- glede določila poglavja 14.1. – sestavni del ponudbe, zap. št. 8 (Priloga 8), predlaga, naj se črta (izpusti) Priloga 8,
- glede določila poglavja 9.2.4. – tehnična in strokovna sposobnost, zap. št. 1, predlaga, naj se črta besedilo »predložitve najmanj 2 referenci, da je ponudnik v zadnjih 3 letih pred rokom za oddajo ponudbe izvedel istovrstna dela kot so predmet javnega naročila« ter nadomesti z besedilom: »Dobavitelj mora imeti dokazane za več zadnjih let, ki se nanašajo na dobro vzdrževanje in dobro delovanje UPS in DEA naprav, ki jih je dobavil in/ali jih samo vzdržuje, tako v garancijskem, kot postgarancijskem obdobju in to ne glede na proizvajalca UPS in DEA naprav.«,
- glede določila poglavja 9.2.4. – tehnična in strokovna sposobnost, zap. št. 2, predlaga, naj se v celoti črta prvi odstavek besedila in nadomesti z besedilom: »Vsak izvajalec servisnih del mora biti strokovno usposobljen za vzdrževanje in menjavo delov, ki so predmet tega javnega naročila. To dokaže z ustrezno šolsko izobrazbo elektrotehnične usmeritve, opisom in trajanjem delovnih izkušenj ter navedbo proizvajalcev in modelov UPS in DEA naprav, na katerih je opravljal servisna in/ali inštalacijska dela.« ter
- glede določila poglavja 14.1. – sestavni del ponudbe, zap. št. 7 (Prilogi 6 in 7), predlaga, naj se črtata (izpustita) Prilogi 6 in 7.
Vlagatelj kot dokaz za pojasnitev tehničnega vidika servisiranja UPS naprav, predvsem v smislu, da ni potrebna zahteva naročnika, da bi bila strokovno usposobljena oseba hkrati tudi pooblaščeni serviser tujega principala, predlaga sodnega izvedenca ali drugega strokovnjaka s področja trženja in vzdrževanja UPS naprav v Sloveniji. V zaključku predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi ter se delno razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila in zahteva povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva.

Naročnik je dne 13. 12. 2016 sprejel sklep, št. 403/16-355, s katerim je delno ugodil vlagateljevemu zahtevku za revizijo ter mu priznal priglašene stroške v višini 2.227,97 EUR, višji stroškovni zahtevek pa zavrnil kot neutemeljenega. Kot utemeljene šteje navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na sledeče določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
- določilo poglavja 1.2. – specifikacija del,
- določilo poglavja 14.1. – sestavni del ponudbe zap. št. 8 (Priloga 8),
- določilo poglavja 9.2.4. – tehnična in strokovna sposobnost, zap. št. 2.
Neutemeljene so navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na naslednji določbi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
- določilo poglavja 9.2.4. – tehnična in strokovna sposobnost, zap. št. 1,
- določilo poglavja 14.1. – sestavni del ponudbe zap. št. 7 (Prilogi 6 in 7).
Pri čemer naročnik pojasnjuje, da je referenčni pogoj v zadnjih dveh navedenih poglavjih že sedaj oblikovan tako, da ga vlagatelj izpolnjuje, saj ni vezan na točno določenega proizvajalca, zato tudi ni diskriminatoren in je vlagateljevo stališče zmotno. Referenčni pogoj je namenjen ugotavljanju strokovne usposobljenosti ponudnikov za istovrstno delo, kot je predmet javnega naročanja ter je v primerjavi s predlogom vlagatelja po vsebini enak, le opredeljen bolj jasno in določno (vsebuje navedbe glede obdobja in vrednosti), tako da se ne dopušča avtonomija naročnika v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb. Posledično so neutemeljeni tudi očitki vlagatelja navedeni pod drugo alinejo, saj sta Prilogi 6 in 7 predvideni kot dokazili, s katerima ponudniki izkažejo izpolnjevanje referenčnega pogoja iz poglavja 9.2.4. zap. št. 1. Vlagatelj je predmetni sklep prejel 14. 12. 2016.

Vlagatelj je dne 15. 12. 2016 vložil predlog za začetek revizijskega postopka. Ker je bilo njegovemu zahtevku za revizijo le delno ugodeno, (v zvezi z delom zahtevka za revizijo, ki ga je naročnik zavrnil) zahteva nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 22. 12. 2016 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje. Državna revizijska komisija je z dopisoma z dne 28. 12. 2016 in dne 5. 1. 2017 naročnika pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil dne 30. 12. 2016 in dne 9. 1. 2017.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahtevku za revizijo (delno) ugodil tako, da je razveljavil postopek javnega naročanja z odpravo kršitev v:
- poglavju 1.2. – specifikacija del, tako da se v vseh postavkah opisov del, ki imajo dodan opis »preko servisnega programa« poglavje 1.2. spremeni,
- poglavju 14.1. – sestavni del ponudbe, zap. št. 8 (Priloga 8), tako da se pri zaporedni številki 8 črta besedilo »skupaj s potrdilom proizvajalca, da je ponudnik pooblaščeni serviser UPS naprav proizvajalca ABB«,
- poglavju 9.2.4. – tehnična in strokovna sposobnost, zap. št. 2, tako da se v celoti črta zap. št. 2.
Navedene spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila so bile dne 2. 12. 2016 objavljene na Portalu javnih naročil.

Med naročnikom in vlagateljem ostaja nerazrešen spor glede naročnikovega ravnanja v zvezi z oblikovanjem pogoja za sodelovanje ter dokazil za izkazovanje zahtevanega pogoja, določenih v poglavjih 9.2.4. zap. št. 1 ter 14.1. zap. št. 7 (Prilogi 6 in 7) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo kot dokaz za pojasnitev tehničnega vidika servisiranja UPS naprav predlagal sodnega izvedenca ali drugega strokovnjaka s področja trženja in vzdrževanja UPS naprav v Sloveniji. Državna revizijska komisija odloča le o spornem delu zahtevka za revizijo, to je o delu, ki ga je naročnik zavrnil. Ker ostaja nerazrešen spor le o ustreznosti referenčnega pogoja, ki pa je stvar pravne presoje, ne pa dejansko vprašanje, je Državna revizijska komisija predlagani dokazni predlog zavrnila kot nepotrebnega.

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in je izključne narave. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

Konkretne vsebine pogojev za sodelovanje ZJN-3 ne določa, pač pa zahteve za sodelovanje konkretno opredeli naročnik. Pri tem naročnik ni povsem avtonomen, saj lahko skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti, v zvezi s katero vlagatelj naročniku očita kršitve, deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri določitvi zahtev mora naročnik upoštevati tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člena ZJN-3) in načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

Na kakšen način morajo ponudniki izkazati izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, določi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Načini, na katere lahko naročnik preveri tehnično sposobnost gospodarskega subjekta, so navedeni od točke a) do točke k) osmega odstavka 77. člena ZJN-3. Eden izmed možnih načinov za dokazovanje tehnične sposobnosti je predložitev seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Zaradi zagotovitve ustrezne ravni konkurence lahko naročnik po potrebi navede, da bo upošteval dokazila o ustreznih dobavah blaga ali opravljenih storitvah izpred več kot treh let (točka b osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Zahteve, v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo v smislu izkazovanja zadostnih izkušenj z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil je naročnik določil v poglavju 9.2.4. »Tehnična in strokovna sposobnost« pod zaporedno številko 1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:

»Ponudnik mora predložiti najmanj 2 referenci, da je v zadnjih 3 letih pred rokom za oddajo ponudbe izvedel istovrstna dela kot so predmet javnega naročila. Za istovrstna dela se šteje vzdrževanje sistema za neprekinjeno napajanje UPS in DEA ter dobava rezervnih delov istemu naročniku, pri čemer je letna vrednost storitev vzdrževanje sistema za neprekinjeno napajanje UPS in DEA istemu naročniku znašala najmanj 8.000,00 EUR brez DDV.«

V nadaljevanju je določil tudi dokazila za izkazovanje zahtevane tehnične sposobnosti, in sicer zahteva predložitev: »Seznam[a] referenčnih poslov na Prilogi št. 6 in potrdil[a] o dobro opravljenem delu, izdan[em] s strani referenčnega naročnika (ki mora biti investitor referenčnega posla) za vsako priglašeno referenco na Prilogi št. 7.«.

V zvezi z vprašanjem, kako je treba razlagati kriterij istovrstnosti referenčnega posla, je treba izhajati iz narave referenc. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat (prim. npr. zadeve, št. 018-231/2013, 018-402/2013, 018-179/2016) zapisala, je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oz. primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri mora naročnik upoštevati zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno.

Iz citiranega referenčnega pogoja je razvidno, da je naročnik kot dokaz za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti zahteval izkazovanje istovrstnega dela, ki je predmet javnega naročila. Istovrstna dela je definiral kot vzdrževanje sistema za neprekinjeno napajanje UPS in DEA ter dobavo nadomestnih delov istemu naročniku. Naročnik je torej določil, da bo štel kot ustrezne reference, ki se bodo nanašale na vzdrževanje sistema za neprekinjeno napajanje UPS in DEA ter dobavo nadomestnih delov istemu naročniku, hkrati pa se morajo nanašati na opravljene storitve v vrednosti 8.000,00 EUR na letni ravni ter na triletno obdobje pred rokom za oddajo ponudbe.

Naročnik je v zvezi z zahtevo tehnične in strokovne sposobnosti pripravil tudi Prilogi 6 in 7, ki ju je določil kot dokazili, ki ju mora vsak ponudnik priložiti k svoji ponudbi. V Prilogi 6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila z naslovom »Seznam referenčnih poslov« so uvodoma zapisane enake zahteve kot v poglavju 9.2.4. zap. št. 1. Nadalje je v prilogi navedena tabela, ki zahteva od ponudnika vpis naslednjih podatkov po posameznih stolpcih: 1. referenčni naročnik (t.j. investitor), 2. vrsta dela, 3. čas realizacije, 4. vrednost del. S podpisano in žigosano Prilogo 6 bo ponudnik izkazal zadostne izkušnje za izvajanje predmetnega javnega naročila. Priloga 7 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila z naslovom »Potrdilo o dobro opravljenem delu« predstavlja potrditev obstoja referenčnih poslov ter potrditev dobro opravljenih del, navedenih v Prilogi 6. S strani referenčnega naročnika podpisano in žigosano Prilogo 7 bo ponudnik potrdil, da ima zadostne izkušnje za izvajanje javnega naročila, ki so v skladu z ustreznim standardom kakovosti.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre pritrditi navedbam naročnika, da iz zahtevanega referenčnega pogoja ne izhaja omejitev na določenega (enega) proizvajalca, kot zatrjuje vlagatelj, temveč je pogoj splošne narave. Tudi ob presoji posameznih elementov referenčnega pogoja, začenši s časovnim elementom, ki ga je naročnik opredelil s triletnim obdobjem pred rokom za oddajo ponudbe, v zvezi s katerim vlagatelj ne zatrjuje neustreznosti, je potrebno ugotoviti, da je skladen s točko b osmega odstavka 77. člena ZJN-3. Glede elementa istovrstnosti, ki ga je opredelil naročnik z zahtevo, da se referenčni posel nanaša na enak predmet kot pri tem javnem naročilu, je potrebno ugotoviti, da je povezan in sorazmeren s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3) ter ni diskriminatoren, saj ni vezan na določenega (enega) proizvajalca. Pri tem Državna revizijska komisija, ne glede na to, da vlagatelj ne zatrjuje neustreznosti pogoja v tem delu, pojasnjuje, da gre sorazmernost s predmetom javnega naročila ugotoviti tudi glede vrednostnega elementa, ki ga je naročnik opredelil z vrednostjo v višini 8.000,00 EUR, saj ne presega vrednosti predmeta javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3). S tem ko vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel konkretnih dejstev, zaradi katerih naj bi bil zahtevani referenčni pogoj v neskladju z določili in s temeljnimi načeli ZJN-3, niti ni zatrjeval, da ga sam ne more izpolniti, pa ni zadostil trditvenemu in dokaznemu bremenu.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija na podlagi revizijskih navedb vlagatelja ni mogla ugotoviti, da bi bile naročnikove zahteve za tehnično in strokovno sposobnost v poglavju 9.2.4. zaporedna št. 1 ter zahtevana dokazila za izkazovanje tehnične in strokovne sposobnosti v poglavju 14.1. zaporedna št. 7 (Prilogi 6 in 7) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v nasprotju z določili 76. in 77. člena ZJN-3, niti da bi bile v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelom transparentnosti (6. člen ZJN-3), načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ali z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

Ker Državna revizijska komisija kršitev postopka javnega naročanja, ki jih je zatrjeval vlagatelj, ni ugotovila, je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na poglavje 9.2.4. – tehnična in strokovna sposobnost, zap. št. 1 ter na poglavje 14.1. – sestavni del ponudbe, zap. št. 7 (Prilogi 6 in 7) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 17. 1. 2017


predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:
- odvetnik – doc. dr. Konrad Plauštajner, Miklošičeva ulica 4, 1000 Ljubljana,
- D.S.U., družba za svetovanje in upravljanje, d.o.o., Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana,
- MINISTRSTVO ZA JAVNO UPRAVO, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.