018-239/2016 Občina Izola
Številka: 018-239/2016 -10Datum sprejema: 19. 12. 2016
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje naročila »Prenova javne razsvetljave v Občini Izola« in na podlagi pritožbe, ki jo je zoper ravnanje naročnika Občina Izola, Sončno nabrežje 8, Izola (v nadaljevanju: naročnik), vložil pritožnik Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana, Litijska cesta 263, Ljubljana – Dobrunje (v nadaljevanju: pritožnik), ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, Ljubljana – Šentvid, dne 19. 12. 2016
odločila:
1. Pritožnikovi pritožbi, ev. št. 56/16-KF, z dne 25. 11. 2016, se ugodi in se razveljavi sklep naročnika, številka 354-18/2016, z dne 21. 11. 2016.
Naročnik mora o pritožnikovem zahtevku za revizijo, z dne 8. 11. 2016, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.
2. Odločitev o stroških, ki jih je priglasil pritožnik, se pridrži do odločitve o pritožnikovem zahtevku za revizijo, z dne 8. 11. 2016.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 9. 6. 2016 sprejel sklep »o začetku postopka za izvedbo javnega naročila za izvajanje izbirne lokalne gospodarske javne službe za prenovo in urejanje javne razsvetljave v Občini Izola« (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 14. 6. 2016 (s številko objave JN002603/2016-B01) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 15. 6. 2016 pa (s številko dokumenta 202406) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2016/S 114.
Naročnik je dne 25. 10. 2016 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, številka 354-18/2016 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se zadevno naročilo odda ponudniku »ELGO-NOVA d.o.o., Podskrajnik 83, 1380 Cerknica s partnerjem ELEKTRO BAVCON Valter Bavcon s.p., Stara Gora 15, 5000 Nova Gorica«, katerih ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Odločitev o oddaji zadevnega naročila je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN002603/2016-ODL01) objavljena dne 25. 10. 2016, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno (ponudnikom).
Pritožnik je dne 8. 11. 2016 na pošto priporočeno oddal vlogo »ZAHTEVEK ZA REVIZIJO«, z dne 8. 11. 2016, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), izbrani ponudnik je dne 14. 11. 2016 na pošto priporočeno oddal »Izjasnitev«, z dne 14. 11. 2016, skupaj s prilogami, naročnik pa je dne 21. 11. 2016 sprejel sklep, številka 354-18/2016, s katerim je pritožnikov zahtevek za revizijo zavrgel, zahtevi pritožnika in izbranega ponudnika za povračilo stroškov pa je zavrnil (v nadaljevanju: odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo naročnik zatrjuje, da v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ne gre za javno naročilo, pač pa za koncesijo storitev (in ne morebiti gradenj), zato pravno varstvo ni zagotovljeno v revizijskem postopku po določbah ZPVPJN, pač pa »v skladu s 63. členom ZJZP« […] »v upravnem sporu«. Naročnik ob tem še zatrjuje, da »[v] zvezi z vprašanjem prenosa gospodarskega operativnega tveganja s koncedenta na koncesionarja v obravnavanem primeru Odlok o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave z namenom zmanjšanja svetlobne onesnaženosti in zagotovitve zmanjšanja porabe električne energije v Občini Izola (E-objave Občine Izola 172016 z dne 4. 1. 2016) ne pušča dvoma, saj v četrtem odstavku 20. člena določa, da koncesionar v celoti prevzema tveganje za uspeh ukrepov za zagotavljanje zmanjšanja porabe električne energije. Navedeno pravno izhodišče je konkretizirano tudi v osnutku koncesijske pogodbe, v skladu s katero izvedbo financira koncesionar«.
Odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo je pritožnik prejel dne 22. 11. 2016, dne 25. 11. 2016 pa je na pošto priporočeno oddal »PRITOŽB[O] ZOPER SKLEP NAROČNIKA O ZAVRŽENJU ZAHTEVKA ZA REVIZIJO«, ev. št. 56/16-KF, z dne 25. 11. 2016, skupaj s prilogo (v nadaljevanju: pritožba). V obrazložitvi pritožnik navaja, da »vztraja pri vseh dosedanjih navedbah iz zahtevka za revizijo in te pritožbe ter predlaga, da DKOM pritožbi ugodi in ravna skladno z določbo 55. člena ZPVPJN«. Pritožnik na več mestih izpostavlja, da je naročnik (v dokumentaciji v zvezi z oddajo naročila) sam določil, da bo pri oddaji predmeta naročila uporabljal pravila javnega naročanja, kar je naročnik »spoštoval vse do izdaje odločitve o oddaji javnega naročila. Od prejema zahtevka za revizijo pa tega, ali ne razume, ali pa noče razumeti. Ker je naročnik v tem postopku za oddajo javnega naročila uporabljal določbe ZJN-3 in ZPVPJN, je pravno varstvo zagotovljeno z uporabo 62. člena ZJZP«. Pritožnik še zatrjuje, da v okoliščinah dejanskega stanja ne gre za koncesijo za storitve, pač pa za »javno- naročniško javno - zasebno partnerstvo«, saj »ne držijo trditve, da bi koncesionar prevzel večino ali pa celotno poslovno tveganje«. Gre namreč »za obročno plačilo investicij, torej bo naročnik v celoti poravnal celotno investicijo in s tem prevzema tudi vsa tveganja«.
Naročnik je z dopisom, z dne 30. 11. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, tej v odločanje odstopil dokumentacijo v zvezi z oddajo naročila (vključno z dokumentacijo postopka pravnega varstva).
Državna revizijska komisija je pritožnika s pozivoma, z dne 12. 12. 2016, pozvala na dopolnitev pritožbe oziroma na posredovanje pojasnil v zvezi s pooblastilom za zastopanje v pritožbenem postopku oziroma v zvezi s potrdilom o plačilu takse. Odgovora pritožnika na omenjena poziva je Državna revizijska komisija prejela v postavljenem roku, dne 15. 12. 2016.
Po proučitvi odstopljene dokumentacije, po proučitvi pritožbenih navedb pritožnika in po proučitvi razlogov, s katerimi naročnik utemeljuje odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju, na podlagi 55. in 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik pritožnikov zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker naj bi šlo pri oddaji zadevnega naročila za koncesije za storitve, saj pogodbeni predmet »predstavljajo storitve, gospodarsko poslovno in operativno tveganje« pa »je v celoti na koncesionarju« (drugi odstavek IV. točke na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo). Pritožnik po drugi strani zatrjuje, da v okoliščinah dejanskega stanja ne gre za koncesijo za storitve, pač pa za »javno- naročniško javno - zasebno partnerstvo«, saj »ne držijo trditve, da bi koncesionar prevzel večino ali pa celotno poslovno tveganje«. Gre namreč »za obročno plačilo investicij, torej bo naročnik v celoti poravnal celotno investicijo in s tem prevzema tudi vsa tveganja« (oboje prvi odstavek na tretji strani pritožbe).
V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da je potrebno vprašanje, ali gre določeno dejavnost opredeliti kot koncesijo za storitve ali kot javno naročilo storitev, presojati (kot je Sodišče Evropske unije zapisalo že v več svojih sodbah) izključno na podlagi prava Evropske unije (primerjaj na primer sodbo v zadevi številka C 348/10, Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, ECLI:EU:C:2011:721, točka 40; sodbo v zadevi številka C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, ECLI:EU:C:2011:130, točka 23; sodbo v zadevi številka C-196/08, Acoset SpA proti Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa in nekaterim ostalim, ECLI:EU:C:2009:628, točka 38; sodbo v zadevi številka C-382/05, Komisija Evropske unije proti Italijanski republiki, ECLI:EU:C:2007:445, točka 31). V posledici (v smislu pravne relevantnosti) ni bistveno opozorilo naročnika, po katerem »je bil javni razpis«, […] »na podlagi katerega je koncedent vabil prijavitelje oz. koncesionarje k podaji prijave« […] »v skladu s 1. in 4. odstavkom 36. člena Zakona o gospodarskih javnih službah« (prvi odstavek II. točke na strani 2 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo). V uvodni povedi tega odstavka predstavljeno stališče je potrebno upoštevati tudi pri razumevanju vsebine Odloka o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave z namenom zmanjšanja svetlobne onesnaženosti in zagotovitve zmanjšanja porabe električne energije v Občini Izola (»E-objave Občine Izola 172016 z dne 4. 1. 2016«, ki jih v prvem odstavku IV. točke na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo navaja naročnik; v nadaljevanju: Odlok o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave) in pri razumevanju vsebine tretje alinee 3. člena (koncesijske) pogodbe, ki je sestavni del dokumentacije v zvezi z oddajo tega naročila.
Iz 1. točke člena 5 Direktive 2014/23/EU, z dne 26. februarja 2014, o podeljevanju koncesijskih pogodb (Uradni list EU, št. L 94/2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/23/EU), izhaja, da
– »koncesija za gradnje« pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov izvedbo gradenj zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe gradenj, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom;
– »koncesija za storitve« pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov opravljanje in upravljanje storitev, razen izvajanja gradenj, zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe storitev, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom;
– podelitev koncesije za gradnje ali storitve pomeni, da se operativno tveganje pri izvajanju teh gradenj ali storitev prenese na koncesionarja in vključuje tveganje, povezano s povpraševanjem, ali tveganje, povezano z dobavo, ali oboje. Šteje se, da koncesionar prevzame operativno tveganje, če pod običajnimi pogoji delovanja ni zagotovljeno, da se mu bodo povrnile naložbe ali stroški, ki nastanejo pri izvajanju gradenj ali storitev, ki so predmet koncesije. Del tveganja, ki se prenese na koncesionarja, vključuje dejansko izpostavljenost tržnim nepredvidljivostim, kar pomeni, da ocenjena morebitna izguba za koncesionarja ni zgolj nominalna ali zanemarljiva.
Vsebinsko primerljivo izhaja (zlasti) tudi iz 10., 18., 19. in 20. uvodne izjave direktive, vsebino tretje alinee predmetnega odstavka pa v odločitvi o zavrženju zahtevka za revizijo (tretji odstavek na strani 4) upravičeno izpostavlja tudi naročnik.
Republika Slovenija zakona in drugih predpisov, potrebnih za uskladitev nacionalne zakonodaje z Direktivo 2014/23/EU, ni uveljavila do 18. 4. 2016 (primerjaj prvi odstavek člena 51 direktive), posamezniki pa so v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča Evropske unije v vseh primerih, v katerih se zdijo določbe direktive vsebinsko brezpogojne in dovolj natančne, upravičeni, da se pred nacionalnimi sodišči sklicujejo nanje proti državi, če ta direktive ni prenesla v nacionalno pravo v roku ali če je ni prenesla pravilno (primerjaj sodbo v zadevi številka C 425/12, Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA proti Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, ECLI:EU:C:2013:829, točka 18; sodbo v zadevi številka 8/81, Ursula Becker proti Finanzamt Münster-Innenstadt, ECLI:EU:C:1982:7, točka 25; sodbo v zadevi številka C 282/10, Maribel Dominguez proti Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, Préfet de la région Centre, ECLI:EU:C:2012:33, točka 33). Določbe 1. točke člena 5 Direktive 2014/23/EU je šteti za brezpogojne in dovolj natančne, da se posamezniki lahko nanje sklicujejo pred nacionalnimi sodišči.
Kot je Sodišče Evropske unije poudarilo v sodbi zadeve številka C 206/08, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, ECLI:EU:C:2009:540, točka 66, je tveganje del opravljanja službe v gospodarskem smislu. Tveganje opravljanja ekonomskih storitev je treba razumeti kot tveganje izpostavljenosti tržnim tveganjem, ki lahko povzroči tveganje za konkurenco s strani drugih ponudnikov, tveganje neusklajenosti med ponudbo in povpraševanjem po storitvah, tveganje plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve, tveganje nekritja stroškov poslovanja s prihodki ali tveganje za odgovornost za škodo v zvezi z neizpolnitvijo storitev (primerjaj v tem smislu sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C 234/03, Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA proti Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), nekdanji Instituto Nacional de la Salud (Insalud), ECLI:EU:C:2005:644, točka 22, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C 300/07, Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg, ECLI:EU:C:2009:358, točka 74). V nasprotju s tem tveganja, ki so povezana s slabim upravljanjem ali napakami pri presoji gospodarskega subjekta, niso odločilna za opredelitev pogodbe kot javnega naročila ali koncesije za storitve, saj so del vsake pogodbe ne glede na to, ali gre za javno naročilo ali koncesijo za storitve (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C 274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, ECLI:EU:C:2011:130, točki 37 in 38). V predstavljenem smislu gre pritrditi naročniku v njegovem zaključku, da se za naročilo storitev »šteje pogodba, s katero pogodbenik na podlagi pravil javnega prava in pogodbenih določil, ki urejajo opravljanje teh storitev, ne prevzema znatnega dela tveganja, ki mu je izpostavljen naročnik«, pa tudi, da gre »(le) v primeru, da izbrani subjekt prevzame znatni del tveganja, za koncesijo storitev – za katero je izključena uporaba pravil o javnem naročanju« (drugi odstavek na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo).
Iz zatrjevanja naročnika v odločitvi o zavrženju zahtevka za revizijo izhaja, da je »predmet javnega razpisa tako opravljanje storitve javne službe pogodbenega zagotavljanja prihrankov, kot tudi dobava električne energije« (četrti odstavek na strani 3), naročnik pa razlog(e), s katerimi utemeljuje odločitev, da gre pri oddaji naročila za koncesijo za storitve, navaja (v bistvu samo) v IV. točki odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo. Naročnik v odločitvi o zavrženju zahtevka za revizijo tako zatrjuje, da »[v] zvezi z vprašanjem prenosa gospodarskega operativnega tveganja s koncedenta na koncesionarja v obravnavanem primeru Odlok o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave z namenom zmanjšanja svetlobne onesnaženosti in zagotovitve zmanjšanja porabe električne energije v Občini Izola (E-objave Občine Izola 172016 z dne 4. 1. 2016) ne pušča dvoma, saj v četrtem odstavku 20. člena določa, da koncesionar v celoti prevzema tveganje za uspeh ukrepov za zagotavljanje zmanjšanja porabe električne energije. Navedeno pravno izhodišče je konkretizirano tudi v osnutku koncesijske pogodbe, v skladu s katero izvedbo financira koncesionar« (prvi odstavek IV. točke na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo).
Državna revizijska komisija kot eno od ključnih dejstev za rešitev vprašanja ali gre za javno naročilo ali za koncesijo storitev, izpostavlja, da se »[k]oncesionirana izbirna lokalna gospodarska javna služba« […] »financira iz plačil za storitve, ki jih opravi koncesionar v okviru izvajanja koncesijske dejavnosti iz sredstev občinskega proračuna koncedenta« (prvi odstavek 21. člena (koncesijske) pogodbe), dolžnost naročnika, da »zagotavlja redno višino plačil koncesionarju skladno z Odlokom in s to pogodbo«, pa je izrecno zapisana tudi v drugi alinei 59. člena (koncesijske) pogodbe. Plačila se izvajajo »na podlagi izstavljenih računov za posamezna obračunska obdobja« (prvi odstavek 22. člena (koncesijske) pogodbe), in sicer »mesečno v višini, kot izhaja iz ponudbe po formuli« iz 21. člena (koncesijske) pogodbe (drugi odstavek 22. člena (koncesijske) pogodbe). To pomeni, da bo naročnik gospodarskemu subjektu, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet naročila), plačeval referenčno porabo (v kWh) električne energije, pomnoženo s ceno »električne energije (EUR/kWh z DDV)«, ki »vključuje vse stroške energije, obračunsko moč, omrežnine, trošarine, vse prispevke ter vse druge morebitne dodatne stroške in dajatve«, katerim so dodani referenčni stroški vzdrževanja, vse skupaj pomnoženo s (ponujenim) koeficientom doseženih prihrankov. Po formuli, kot izhaja iz 21. člena (koncesijske) pogodbe, bo naročnik gospodarskemu subjektu, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet zadevnega naročila), plačeval tudi novo porabo »dodatnih svetilk, nameščenih v koncesijski dobi, ki niso predmet prenove iz tega javnega naročila«, pomnoženo s ceno »električne energije (EUR/kWh z DDV)«, pa tudi stroške »vzdrževanja dodatnih svetilk nameščenih izven operacije obnove javne razsvetljave v sorazmernem deležu glede na celotno število vseh nameščenih svetilk v Občini Izola, pri čemer se ti stroški pričnejo obračunavati« […] »po 5 letih po namestitvi dodatnih svetilk«, ter redna vzdrževalna dela (drugi odstavek 44. člena (koncesijske) pogodbe). Stroški novih investicij in investicijskega vzdrževanja se plačujejo mesečno na podlagi letnega načrta in izstavljenih računov, potrjenih s strani naročnika (tretji odstavek 22. člena (koncesijske) pogodbe). Kot izhaja tudi iz prvega odstavka 23. člena (koncesijske) pogodbe izvedena dela financira koncesionar (kot ga imenuje naročnik), pri čemer se mu vložena sredstva povrnejo iz doseženih prihrankov električne energije v koncesijskem (pogodbenem) obdobju. Tveganja, povezana z izračunom ponujenega koeficienta doseženih prihrankov električne energije (koeficient na dokaj enostaven in zanesljiv način lahko izračuna gospodarski subjekt, ki predloži prijavo (ponudbo), ter ga v prijavi (ponudbi) zagotovi naročniku), ki se odražajo kot možne napake pri presoji gospodarskega subjekta, pa niso odločilna za opredelitev pogodbenega razmerja kot javnega naročila, javno-zasebnega partnerstva ali koncesije, saj so tveganja, povezana z izračuni (kot je ta), del vsake pogodbe ne glede na to, ali gre za javno naročilo, za javno-zasebno partnerstvo ali za koncesijo. Prihranki električne energije, ki jih je mogoče doseči v okviru predmeta naročila, so ob upoštevanju vseh podatkov (vključno s tehničnimi podatki in karakteristikami ponujenih LED svetilk), s katerimi razpolaga gospodarski subjekt v trenutku priprave prijave (ponudbe), temu z dokaj enostavnim in zanesljivim izračunom vnaprej znani, tako, da jih je mogoče razumno predvideti. Koncesionar ima na podlagi 24. člena (koncesijske) pogodbe celo pravico predlagati spremembo cen upravljanja in rednega vzdrževanja ter strokovnega nadzora nad delovanjem omrežja javne razsvetljave (razen prvi dve leti) v primeru, ko se indeks cen industrijskih proizvodov poveča za več kot 5 % na podlagi uradnega podatka Statističnega urada Republike Slovenije (predlaga lahko spremembo cen za največ 70 % indeksa rasti cen industrijskih proizvodov). Na podlagi 34. člena (koncesijske) pogodbe pa se cena na enoto električne energije za nadaljnja obdobja (od drugega leta pogodbenega razmerja dalje) do izteka (koncesijske) dobe »enkrat letno usklajuje z deležem rasti cen (%) skladno z objavo na informacijskem portalu Ministrstva, pristojnega za energetiko«. Ob vsem doslej navedenem ne gre prezreti niti določbe, po kateri si doseganje (morebitnih) presežnih prihrankov koncesionar (kot ga imenuje naročnik) in naročnik »delita v razmerju 50:50« (tretji odstavek 25. člena (koncesijske) pogodbe).
Podatek o tem, da se predmet naročila financira iz občinskega proračuna (iz naslova dela doseženih prihrankov), sredstev za energetsko učinkovito prenovo javne razsvetljave in drugih virov, izhaja tudi iz prvega odstavka 23. člena Odloka o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave, pri čemer koncesionar (kot je imenovan v odloku) za čas trajanja (koncesijske) pogodbe ni dolžan plačevati koncesijske dajatve naročniku (sedmi odstavek 23. člena Odloka o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave).
Državna revizijska komisija sicer pritrjuje naročniku v tem, da iz četrtega odstavka 20. člena Odloka o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave izhaja, da koncesionar v celoti prevzema tveganje za uspeh ukrepov za zagotavljanje zmanjšanja porabe električne energije, vendar pa omenjenega prevzema tveganja za uspeh ukrepov za zagotavljanje zmanjšanja porabe električne energije v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ni mogoče opredeliti kot operativnega tveganja pri izvajanju predmeta naročila v smislu, ki je pravno upošteven v smislu 1. točke člena 5 Direktive 2014/23/EU in sodne prakse Sodišča Evropske unije (kot enega od virov prava Evropske unije). V okoliščinah, ki so značilne za oddajo konkretnega predmeta naročila, v navezavi na gospodarski subjekt, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet naročila), namreč ne gre za tveganje, povezano s povpraševanjem (ne iz podatkov v dokumentaciji, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, ne iz vlog, prejetih v postopku, tveganje, povezano s povpraševanjem, ni izkazano), ne gre za tveganje, povezano z dobavo (ne iz podatkov v dokumentaciji, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, ne iz vlog, prejetih v postopku, tveganje, povezano z dobavo, ni izkazano), niti ne gre za oboje. Koncesionar (kot ga imenuje naročnik) sicer v celoti prevzema tveganje za uspeh ukrepov za zagotavljanje zmanjšanja porabe električne energije (tretji odstavek 8. člena in tretji odstavek 50. člena (koncesijske) pogodbe), vendar pa se to tveganje navezuje zgolj na njegovo izrecno zavezo (kot dobrega strokovnjaka) izvesti vse potrebne ukrepe v zvezi z obnovo in preureditvijo javne razsvetljave za zagotovitev prihranka električne energije (v višini vsaj 909.916 kWh letno), da se doseže ustrezne tehnične, zdravstvene in druge normative in standarde (prvi odstavek 8. člena, vsebinsko primerljivo pa tudi 52. člen (koncesijske) pogodbe), ter na njegovo zavezo »pridobiti potrebna dovoljenja in soglasja«, pri čemer je naročnik »dolžan koncesionarju zagotoviti vso potrebno pomoč pri tem«. Poleg tega (kot bistveno) je gospodarski subjekt, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet naročila), izpostavljene stroške, ki jih bo imel, upošteval pri pripravi svoje ponudbe v smislu formule iz 21. člena (vzorca koncesijske) pogodbe. Pri pripravi svoje ponudbe v smislu formule iz 21. člena (vzorca koncesijske) pogodbe je moral gospodarski subjekt, ki je oddal prijavo (ponudbo), tako upoštevati tudi strošek zavarovanja »svetil brez kandelabrov, ki so premet koncesijske pogodbe« (drugi odstavek 51. člena (koncesijske) pogodbe).
Koncesionar (kot ga imenuje naročnik) mora pred začetkom izvedbe ukrepov sicer temeljito pregledati obstoječe stanje sistema javne razsvetljave, obenem pa pri koncedentu pridobiti oziroma preveriti podatke, ki se nanašajo na vse dele sistema javne razsvetljave koncedenta in na lastne stroške opraviti okvirno analizo za izvedbo tehničnih in drugih za to potrebnih ukrepov (šesti odstavek 5. člena (koncesijske) pogodbe), vendar pa koncesionar (kot ga imenuje naročnik) pri tem izjavlja, da mu je poznan predmet pogodbe in vsi spremljajoči riziki v zvezi z izvedbo del in da je seznanjen z razpisnimi zahtevami oziroma s prejeto dokumentacijo ter da so mu razumljivi in jasni pogoji in okoliščine za pravilno izvedbo del in storitev. Poleg tega (kot bistveno) v okoliščinah, ki so značilne za oddajo zadevnega predmeta naročila, v navezavi na gospodarski subjekt, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet zadevnega naročila), ne gre za tveganje, povezano s povpraševanjem, ne za tveganje, povezano z dobavo, ne za oboje. Prav tako je gospodarski subjekt, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet naročila), izpostavljene stroške, ki jih bo imel, upošteval pri pripravi svoje ponudbe v smislu formule iz 21. člena (vzorca koncesijske) pogodbe. Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da »[l]astništvo vseh, s strani koncesionarja vgrajenih naprav in stvari ostaja do polnega poplačila vseh finančnih obveznosti koncedenta do koncesionarja pri koncesionarju« (prvi odstavek 9. člena (koncesijske) pogodbe), niti določbe (koncesijske) pogodbe, po kateri ima v primeru, če »po sklenitvi pogodbe nastanejo okoliščine, ki bistveno otežujejo izpolnjevanje obveznosti katere od pogodbenih strank in to v takšni meri, da bi bilo kljub posebni naravi te pogodbe neupravičeno pogodbena tveganja prevaliti pretežno ali izključno le na eno od pogodbenih strank,« […] »druga pogodbena stranka pravico zahtevati spremembo te koncesijske pogodbe« (prvi odstavek 81. člena).
V okoliščinah, ki so značilne za oddajo predmeta tega naročila, tako ni prepričljivo izkazano (naročnik tega ni prepričljivo dokazal), da pod običajnimi pogoji delovanja ni zagotovljeno, da se bodo gospodarskemu subjektu, čiger prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet zadevnega naročila), povrnile naložbe ali stroški, ki nastanejo pri izvajanju predmeta tega naročila. Del tveganja, ki se prenese na koncesionarja, ne vključuje dejanske izpostavljenosti tržnim nepredvidljivostim (kar bi pomenilo, da ocenjena morebitna izguba zanj ne bi bila le nominalna ali zanemarljiva).
Vsebinsko primerljive zaključke je napraviti tudi ob upoštevanju določb Odloka o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave.
Iz razlogov, predstavljenih doslej, v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja tudi ne gre za situacije, ki bi bile primerljive situaciji v zadevi številka C-458/03, Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, ECLI:EU:C:2005:605 (v tej zadevi je šlo za oddajo upravljanja javnega plačljivega parkirišča s strani javnega organa ponudniku storitev, ki je kot plačilo za to prejemal zneske, ki so jih za uporabo tega parkirišča plačevali tretji), situaciji v zadevi številka C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) proti Comune di Bari, AMTAB Servizio SpA, ECLI:EU:C:2006:237 (v tej zadevi so se storitve javnega prevoza v občini vsaj delno financirale iz prodaje vozovnic uporabnikom), situaciji v zadevi številka C-260/04, Komisija Evropske unije proti Italijanski republiki, ECLI:EU:C:2007:508 (v tej zadevi je šlo za podaljšanje 329 koncesij za sprejemanje stav na konjske dirke brez vsakršnega razpisnega postopka), situaciji v zadevi številka C 324/07, Coditel Brabant SA proti Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, ECLI:EU:C:2008:621 (v tej zadevi je šlo za upravljanje občinskega omrežja kabelske televizije, v zvezi s katerim je v plačilo ponujeni prispevek prihajal iz plačil uporabnikov tega omrežja), situaciji v zadevi številka C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler proti Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, ECLI:EU:C:2011:130 (v tej zadevi je šlo za dodelitve pogodb za opravljanje storitev reševalnih služb), niti ne gre za situacijo, ki bi bila primerljiva situaciji v zadevi številka C 225/15, Domenica Politanòja, ECLI:EU:C:2016:645 (v tej zadevi je šlo za dejavnost pobiranja stav v zvezi s športnimi dogodki).
Ob upoštevanju vseh predstavljenih dejstev in ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da se »[k]oncesionirana izbirna lokalna gospodarska javna služba« […] »financira iz plačil za storitve, ki jih opravi koncesionar v okviru izvajanja koncesijske dejavnosti iz sredstev občinskega proračuna koncedenta«. V okoliščinah, ki so značilne za oddajo tega predmeta naročila, pa večine oziroma znatnega dela tveganja, povezanega s predmetom naročila, ki je značilno za položaj koncesionarja v okviru koncesije, tudi ne nosi gospodarski subjekt, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet tega naročila). Zapisano pomeni, da v posledici ne gre ne za koncesijo za storitve ne za koncesijo za gradnje, pač pa gre za javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo v smislu 2. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06; v nadaljevanju: ZJZP), v povezavi s 27. členom ZJZP. Operativno tveganje pri izvajanju prenove javne razsvetljave v Občini Izola (v smislu, ki je pravno upošteven v smislu 1. točke člena 5 Direktive 2014/23/EU in sodne prakse Sodišča Evropske unije) se namreč na gospodarski subjekt, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet zadevnega naročila), ne prenese v celoti ali vsaj v bistvenem delu. Operativno tveganje, upoštevno za opredelitev naročila za koncesijo (za storitve), bi moralo izhajati iz dejavnikov, na katere stranke nimajo vpliva. Tveganja, povezana s slabim upravljanjem, napakami pri presoji gospodarskega subjekta, neizpolnjevanjem pogodbenih obveznosti gospodarskega subjekta ali višjo silo, niso odločilna pri uvrstitvi pogodbenega razmerja med koncesije, saj so ta tveganja značilna za vsa pogodbena razmerja, ne glede na to, ali gre za javno naročilo oziroma javno-zasebno partnerstvo ali koncesijo. Operativno tveganje je potrebno razumeti kot tveganje, ki je posledica izpostavljenosti tržnim nepredvidljivostim in je povezano s povpraševanjem ali dobavo oziroma tako s povpraševanjem kot dobavo, kot je bilo to ugotovljeno že doslej, pa ne iz podatkov v dokumentaciji, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, ne iz vlog, prejetih v postopku, tveganje, ki bi bilo posledica izpostavljenosti tržnim nepredvidljivostim in bi bilo povezano s povpraševanjem ali dobavo oziroma z obojim, ne izhaja. Kot tveganje, povezano s povpraševanjem, je namreč, kot že pojasnjeno, šteti tveganje glede dejanskega povpraševanja po storitvah, ki so predmet pogodbe, kot tveganje, povezano z dobavo, pa je razumeti tveganje pri opravljanju storitev, ki so predmet pogodbe, predvsem tveganje, da opravljene storitve ne bodo ustrezale povpraševanju (primerjaj vsebino 20. uvodne izjave Direktive 2014/23/EU).
Kot izhaja iz ZJZP se v primeru, če nosi javni partner večino (kot je to primer v okoliščinah oddaje tega naročila) ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, javno-zasebno partnerstvo (ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu) za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško, v teh primerih pa se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma / ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo (prvi in drugi odstavek 27. člena, v povezavi s 1. točko 5. člena ZJZP). Tudi v primeru, če iz konkretnih okoliščin dejanskega stanja ne bi bilo mogoče ugotoviti, kdo nosi večino poslovnega tveganja, bi se ob upoštevanju 28. člena ZJZP v dvomu štelo, da gre za javnonaročniško partnerstvo. V primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih, pa se pravno varstvo zagotavlja v skladu z zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil, torej ZPVPJN (62. člen ZJZP).
Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ni sledila naročniku v njegovem zaključku, da gre iz razloga, ker »pogodbeni predmet« […] »predstavljajo storitve, gospodarsko poslovno in operativno tveganje« pa »je v celoti na koncesionarju,« […] »v konkretnem primeru za koncesijo storitve in ne za javno naročilo, v njem pa ima neizbrani ponudnik v skladu s 63. členom ZJZP pravno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu, ki poteka pred upravnim sodiščem« (drugi odstavek IV. točke na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek III. točke na strani 3 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo). Ker je bilo dejansko stanje v »odločbi št. 018-192/2016-5 z dne 12. 10. 2016« (drugi odstavek IV. točke na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo) že upoštevaje takratni predmet naročila (ki je bil »podelitev koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2«) bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi (o tem, ali gre v posameznem primeru za javno naročilo ali za koncesijo, se odloča upoštevaje konkretne okoliščine vsakokratnega dejanskega stanja vsakokrat posebej), omenjena zadeva ni pravno relevantna za odločanje o pritožbi tokratnega pritožnika. Poleg tega je v omenjeni zadevi Državna revizijska komisija zapisala »[č]e je treba »koncesijo za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« šteti za koncesijo storitev«, obenem pa je zapisala tudi »[č]e pa je treba »koncesijo za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« šteti za javno naročilo storitev oziroma javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, za kar si prizadeva vlagatelj v zahtevku za revizijo«.
Ker v posledici predstavljenih dejstev in ugotovitev ni (več) pravno relevantno razlikovanje med koncesijami za storitve in koncesijami za gradnje (v konkretnem primeru gre namreč po vsebini za javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo in ne za koncesijo), se Državna revizijska komisija ni opredeljevala do zatrjevanj naročnika, povezanih s tem (zlasti v II. in III. točki odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo).
V zvezi s sklicevanjem na Odlok o koncesiji za prenovo in urejanje javne razsvetljave (v smislu, ki ga v prvem odstavku IV. točke na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo izpostavlja naročnik) pa Državna revizijska komisija zgolj še pripominja, da ta že v 1. členu določa, da je odlok koncesijski akt za sklenitev javno-zasebnega partnerstva za izvajanje izbirne lokalne gospodarske javne službe za prenovo in urejanje javne razsvetljave z namenom zmanjšanja svetlobne onesnaženosti in zagotovitve zmanjšanja porabe električne energije v Občini Izola, v tretji alinei 2. člena pa nadalje določa, da izraz »koncesija« pomeni koncesijo za izvajanje javno naročniškega javno-zasebnega partnerstva iz 1. člena tega odloka.
Dosedanjih ugotovitev in zaključkov v ničemer ne spreminja zatrjevanje naročnika, po katerem se gospodarskemu subjektu, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet naročila), »vložena sredstva povrnejo šele iz doseženih prihrankov električne energije v koncesijskem obdobju« (prvi odstavek IV. točke na strani 4 odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo). Naročnik namreč že sam izpostavlja, da se gospodarskemu subjektu, katerega prijava (ponudba) bo izbrana kot najugodnejša (in bo izvajal predmet naročila), »vložena sredstva povrnejo« (kar pomeni, da v zvezi s tem, ali se mu bodo vložena sredstva povrnila, ne nosi poslovnega tveganja oziroma rizika), »prihrank[e] električne energije v koncesijskem obdobju« pa gospodarski subjekt lahko izračuna ter zamik plačila (»vložena sredstva« se »povrnejo šele iz doseženih prihrankov električne energije v koncesijskem obdobju«) upošteva pri določanju koeficienta doseženih prihrankov električne energije, ponujenega naročniku. Tveganja, povezana z napakami pri presoji gospodarskega subjekta (kot je bilo to poudarjeno že doslej), niso odločilna za opredelitev pogodbe kot javnega naročila (oziroma javno-zasebnega partnerstva) ali koncesije, saj so del vsake pogodbe ne glede na to, ali gre za javno naročilo (oziroma za javno-zasebno partnerstvo) ali za koncesijo.
Ob vsem doslej navedenem pa ne gre prezreti niti dejstva, da v odločitvi o zavrženju zahtevka za revizijo naročnik (celo) sam izpostavlja, da je v »objavi javnega razpisa v Uradnem listu RS« […] »pojasnil, da se razpis izvaja na podlagi: « […] »Zakona o javno-zasebnem partnerstvu« in »Zakona o javnem naročanju« […] »ZJN-3« (drugi odstavek II. točke na strani 2). Zaključek, da pogodbeni stranki sklepata (koncesijsko) pogodbo tudi »na podlagi« […] »Zakona o javnem naročanju ZJN-3« (uvod omenjene pogodbe), ter zaključek, da je »koncedent dolžan zagotoviti izvajanje izbirne lokalne gospodarske javne službe« tudi »na podlagi« […] »Zakona o javno-zasebnem partnerstvu«, pa jasno izhaja tudi iz določb vzorca (koncesijske) pogodbe, ki je sestavni del dokumentacije v zvezi z oddajo naročila (prvi odstavek 1. člena, vsebinsko primerljivo pa tudi prvi odstavek 5. člena).
Ker se z ZPVPJN ureja pravno varstvo (med drugim tudi) ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil (prva alinea prvega odstavka 1. člena ZPVPJN), pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja pa je zagotovljeno (med drugim) v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, oziroma v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo (2. člen ZPVPJN), je naročnik s tem, ko je (ob predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo) z odločitvijo o zavrženju zahtevka za revizijo pritožnikov zahtevek za revizijo zavrgel, kršil 2. člen ZPVPJN, v povezavi s prvo alineo prvega odstavka 1. člena ZPVPJN in 62. členom ZJZP (v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih, se namreč pravno varstvo zagotavlja v skladu z zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil).
Glede na vse ugotovitve in zaključke je Državna revizijska komisija pritožnikovi pritožbi na podlagi 55. člena ZPVPJN ugodila in odločila, da mora naročnik, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o pritožnikovem zahtevku za revizijo odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V pritožbi pritožnik zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka s pritožbo.
Ker je odločitev o stroških postopka pravnega varstva odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo (glej tretji oziroma četrti odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, odločila, da se odločitev o stroških postopka s pritožbo pridrži za končno odločitev o pritožnikovem zahtevku za revizijo.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 19. 12. 2016
Predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Občina Izola, Sončno nabrežje 8, 6310 Izola
– odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, 1210 Ljubljana – Šentvid
– Odvetniška pisarna Kosmač, d. o. o., Tavčarjeva ulica 4, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
– v spis zadeve, tu