018-250/2016 Eles, d.o.o.

Številka: 018-250/2016-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je v skladu z 19. členom Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v zvezi z »[j]avn[o] dražb[o] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, in v zvezi z »[j]avn[o] dražb[o] za prodajo električne energije, potrebne za izvajanje negativne terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, o predlogu vlagatelja Vitol Gas and Power B. V., K. P. van der Mandelelaan 130, Rotterdam, Nizozemska, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), za izdajo sklepa o zadržanju postopka »[j]avn[e] dražb[e] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, in izdajo sklepa o zadržanju postopka »[j]avn[e] dražb[e] za prodajo električne energije, potrebne za izvajanje negativne terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, naročnika ELES, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 12. 2016

ODLOČILA

Predlogu vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka »[j]avn[e] dražb[e] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, ter postopka »[j]avn[e] dražb[e] za prodajo električne energije, potrebne za izvajanje negativne terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, se ne ugodi.

Obrazložitev

V sklepu, številka /790/sr, z dne 14. 12. 2016, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 9. 12. 2016 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), zavrgel, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pa zavrnil (v nadaljevanju: odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo), naročnik zatrjuje, da sta bili javni dražbi »za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, in »za prodajo električne energije, potrebne za izvajanje negativne terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, objavljeni »na spletni strani naročnika dne 05.12.2016« (prvi odstavek I. točke na prvi strani). Navedeno potrjuje tudi vpogled na spletno stran naročnika http://www.eles.si/javna-drazba-za-nakup-elektricne-energije-potrebne-za-izvajanje-terciarne-regulacije-frekvence-za-leto-2017_05_12_2017.aspx.

Naročnik je dne 9. 12. 2016 prejel vlagateljev zahtevek za revizijo, o katerem je odločil tako, da ga je zavrgel.

Vlagatelj je z vlogo, katere sestavni del je zahtevek za revizijo, podal tudi predlog, v katerem meni, da je nujno potrebno, da »naročnik oz. Državna revizijska komisija zadrži vse nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila«, objavljenega »na spletni strani www.eles.si dne 05.12.2016, do pravnomočne odločitve naročnika oz. Državne revizijske komisije o predmetnem zahtevku za revizijo« (v nadaljevanju: predlog za izdajo sklepa po prvem odstavku 19. člena ZPVPJN). V predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 19. člena ZPVPJN vlagatelj zatrjuje, da »bi lahko nadaljevanje predmetnega javnega naročila bistveno vplivalo na uveljavitev pravnega varstva«, v utemeljitev svojega predloga pa se vlagatelj sklicuje na vsebino zahtevka za revizijo. Vlagatelj ob tem dodaja, da bi lahko naročnik, če »bi se predmetno javno naročilo nadaljevalo,« […] »izbral že drugega izvajalca oz. ponudnika oziroma z njim celo sklenil pogodbo. Vlagatelj v takšnem primeru ne bi imel na voljo učinkovitega pravnega sredstva, saj bi v predmetnem postopku bil lahko že izbran drug izvajalec oz. bi se javno naročilo že pričelo izvajati«.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 14. 12. 2016 (v nadaljevanju: dopis z dne 14. 12. 2016), odstopil dokumentacijo postopka »[j]avn[e] dražb[e] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, ter »[j]avn[e] dražb[e] za prodajo električne energije, potrebne za izvajanje negativne terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, in dokumentacijo postopka pravnega varstva v odločanje. V dopisu z dne 14. 12. 2016 naročnik podaja svoje mnenje o zadržanju obeh postopkov. Zatrjuje, da v predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 19. člena ZPVPJN vlagatelj »ni navedel nobenih okoliščin, ki bi utemeljevale zadržanje postopka. Posledično ni jasno, kako bi lahko nadaljevanje postopka oz. ravnanje naročnika sploh lahko kakorkoli vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva«. Naročnik pri tem še dodaja, da »vlagatelj izraža le strah pred možnostjo sklenitve pogodbe z drugim ponudnikom, kar pa glede na določbo 1. odstavka 17. člena ZPVPJN sploh ni dopustno in posledično ne more vplivati na učinkovitost pravnega varstva«, v nadaljevanju pa zaključuje, da ni jasno, kako bi »nadaljevanje postopka bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva, kot to zahteva četrti odstavek 19.čl. ZPVPJN«.

Po proučitvi vlagateljevega predloga za izdajo sklepa o zadržanju postopka »[j]avn[e] dražb[e] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, ter »[j]avn[e] dražb[e] za prodajo električne energije, potrebne za izvajanje negativne terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, in po proučitvi mnenja naročnika o zadržanju obeh postopkov, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 19. členom ZPVPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je morebitna ugoditev predlogu vlagatelja za izdajo sklepa po prvem odstavku 19. člena ZPVPJN odvisna od dveh predpostavk: Državna revizijska komisija bi morala zaključiti, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper ravnanja naročnika pri oddaji javnega naročila, za katerega se uporabljajo določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), prav tako pa bi morala ugotoviti, da so izpolnjeni pogoji za zadržanje postopka javnega naročanja.

V primeru, če je »[j]avn[o] dražb[o] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, po vsebini razumeti kot javno naročilo za dobavo energije na infrastrukturnem področju, ki ga oddaja naročnik, ki je dejaven v energetskem sektorju in opravlja dejavnost iz prvega odstavka 14. člena ZJN-3, se za oddajo takega naročila ZJN-3 ne uporablja (12. točka 27. člena ZJN-3). Če ni v posamezni določbi ZJN-3 določeno, da velja le za splošno ali le za infrastrukturno področje, veljajo določbe ZJN-3 za vse naročnike ne glede na področje (prvi odstavek 12. člena ZJN-3), pravno varstvo po ZPVPJN pa ni zagotovljeno za javna naročila, za katera se zakon, ki ureja javno naročanje, ne uporablja ali se uporablja le v zvezi z vodenjem evidence in sporočanjem statističnih podatkov (prvi odstavek 4. člena ZPVPJN). Zakon ZJN-3 oziroma ZPVPJN v konkretnem primeru tudi ne določata drugače (prvi odstavek 4. člena ZPVPJN).

V zvezi z »[j]avn[o] dražb[o] za prodajo električne energije, potrebne za izvajanje negativne terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, se določbe ZJN-3 ne uporabljajo že iz razloga, ker gre za prodajo (ne pa za naročilo oziroma nakup) električne energije (potrebne za izvajanje negativne terciarne regulacije frekvence za leto 2017; primerjaj 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

V primeru, če je »[j]avn[o] dražb[o] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, po vsebini razumeti kot javno naročilo na infrastrukturnem področju, za katerega se uporabljajo (vse) določbe ZJN-3 (in zanj ne velja izjema iz 12. točke 27. člena ZJN-3), Državna revizijska komisija vlagateljevemu predlogu, da »zadrži vse nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila«, objavljenega »na spletni strani www.eles.si dne 05.12.2016, do pravnomočne odločitve naročnika oz. Državne revizijske komisije o predmetnem zahtevku za revizijo« (to je vlagateljevemu predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 19. člena ZPVPJN), ne more ugoditi. Državna revizijska komisija po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera namreč ne more ugotoviti, da bi lahko nadaljevanje »[j]avn[e] dražb[e] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva, zato ne more sprejeti sklepa, s katerim bi zadržala nadaljnje aktivnosti »[j]avn[e] dražb[e] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017« (četrti odstavek 19. člena ZJN-3).

V zvezi s sklicevanjem na »diskriminatorno obravnav[o] vlagatelja, ki na objavljenih razpisih ne more sodelovati iz razloga, ker k prijavi ne more priložiti izpiska iz sodnega registra oz. registra AJPES«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni že (in zgolj) iz citiranega razloga »zadržanje postopka predmetnega javnega naročila nujno« (tretji odstavek VI. točke na strani 7 zahtevka za revizijo). V primeru, če je »[j]avna dražba za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, po vsebini javno naročilo na infrastrukturnem področju, za katerega se uporabljajo (vse) določbe ZJN-3 (in ne gre za izjemo po 12. točki 27. člena ZJN-3), Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi prvega odstavka 17. člena ZPVPJN naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo lahko nadaljuje postopek »[j]avn[e] dražb[e] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, ne sme pa skleniti pogodbe. Navedeno pomeni, da nadaljevanje postopka oddaje javne dražbe ne vpliva bistveno na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva. V kolikor bo namreč v revizijskem postopku zahtevku za revizijo ugodeno, bo delno ali v celoti razveljavljena »[j]avna dražba za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, oz. bo naročniku naložena odprava kršitve (primerjaj drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Ob tem Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v skladu s 44. členom ZPVPJN pogodba nična, če je sklenjena brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, ki bi ga naročnik po določbah zakona moral izvesti (2. točka prvega odstavka), če naročnik ni objavil obvestila o naročilu, pa bi ga v skladu z določbami zakona moral objaviti na portalu javnih naročil in/ali v Uradnem listu Evropske unije (5. točka prvega odstavka), pa tudi, če naročnik v nasprotju s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN po vloženem zahtevku za revizijo z izbranim ponudnikom sklene pogodbo, pod pogojem, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila storil kršitev, ki vpliva na ponudnikove možnosti za dodelitev javnega naročila (7. točka prvega odstavka). Glede na navedeno se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da vlagatelj »ni navedel nobenih« pravno relevantnih okoliščin, ki bi utemeljevale zadržanje postopka. Posledično ni jasno, kako bi« […] »nadaljevanje postopka oz. ravnanje naročnika sploh lahko kakorkoli vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva«, pa tudi, da »vlagatelj izraža le strah pred možnostjo sklenitve pogodbe z drugim ponudnikom, kar pa glede na določbo 1. odstavka 17. člena ZPVPJN sploh ni dopustno in posledično ne more vplivati na učinkovitost pravnega varstva« (oboje drugi odstavek na tretji strani dopisa z dne 14. 12. 2016).

V primeru, če je »[j]avn[o] dražb[o] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, po vsebini razumeti kot javno naročilo na infrastrukturnem področju, za katerega se uporablja izjema iz 12. točke 27. člena ZJN-3, pa gre ugotoviti, da četudi je naročnik v dokumentaciji v zvezi z javno dražbo zahteval predložitev »izpiska iz sodnega registra oz. registra AJPES«, že iz tega razloga ne bi bilo mogoče ugotoviti kršitev določb ZJN-3 (slednji se namreč v tem primeru ne bi uporabljal). Tudi sicer gre v tem delu za zatrjevanja vlagatelja, ki so sestavni del zahtevka za revizijo in se o njih odloča v okviru odločanja o zahtevku za revizijo (39. člen ZPVPJN).

Dosedanjih ugotovitev in zaključkov v ničemer ne spreminja zatrjevanje vlagatelja, po katerem je »zadržanje postopka predmetnega javnega naročila nujno« iz razloga, ker »se s predmetnim javnim naročilom povzroča škoda« […] »potencialnim kandidatom, kot tudi naročniku« (tretji odstavek VI. točke na strani 7 zahtevka za revizijo). Vlagatelj ni zagovornik javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN, ki bi lahko uveljavljal pravno varstvo javnega interesa (prvi odstavek 6. člena ZPVPJN), pač pa z vložitvijo zahtevka za revizijo varuje svoj lasten položaj (zasleduje svoj lasten interes) in ne položaja drugih kandidatov oziroma javnega interesa (primerjaj prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija v primeru, če je »[j]avna dražba za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, po vsebini javno naročilo na infrastrukturnem področju, za katerega se uporabljajo (vse) določbe ZJN-3 (in ne gre za izjemo po 12. točki 27. člena ZJN-3), ne more ugotoviti, da bi lahko nadaljevanje postopka »[j]avn[e] dražb[e] za nakup električne energije, potrebne za izvajanje terciarne regulacije frekvence za leto 2017«, bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva.

Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da vlagatelj s predlogom za izdajo sklepa po prvem odstavku 19. člena ZPVPJN v nobeni od predstavljenih situacij s predlogom za zadržanje postopka javnega naročanja ne more uspeti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 22. 12. 2016


Predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije

































Vročiti:
– ELES, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana
– Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu