018-233/2016 Univerza v Ljubljani

Številka: 018-233/2016-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in vzdrževanje poslovnega informacijskega sistema Univerze v Ljubljani« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Razvojni center IRC Celje d.o.o., Ulica XIV. divizije 14, Celje, ki jo zastopa Odvetniška družba Čeferin in partnerji o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Kongresni trg 12, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.12.2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 06.10.2016 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 006059/2016-B01.

Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 03.11.2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da naj se sporni deli razpisne dokumentacije razveljavijo in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je naročnika v predhodno vodenem postopku za isti predmet opozoril na diskriminatornost razpisnih pogojev, kar je storil tudi v obravnavanem postopku. Kljub temu je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil podobno referenčno zahtevo, oziroma je naročnik vse informacije o vlagateljevih referencah, ki jih je pridobil tekom vodenja predhodnega postopka oddaje javnega naročila, uporabil v tem (ponovljenem) postopku. Naročnik je namreč tokrat referenčno zahtevo še zaostril oziroma je dodal dve novi zahtevi, in sicer, da se poslovno informacijski sistem (v nadaljevanju: PIS), ki ga v istem skupnem okolju uporablja več naročnikov, upošteva kot ena referenca, ter da je iz ene sklenjene pogodbe mogoče uveljaviti le eno referenco. Vlagatelj zatrjuje, da je zahteva, v skladu s katero se PIS, ki ga v istem skupnem okolju lahko uporablja več naročnikov, upošteva le enkrat, diskriminatorna do ponudnikov programske opreme v oblaku, saj slednji lahko uveljavljajo le eno referenco. Diskriminatorna pa je tudi zahteva, v skladu s katero je možno iz ene pogodbe uveljaviti le eno referenco, saj se PIS, za katerega ni bila sklenjena ločena pogodba, kljub izpolnjevanju vseh preostalih zahtev, ne upošteva kot ustrezna referenca. Vlagatelj ob tem opozarja, da je naročnik različnim potencialnim ponudnikom na podobna vprašanja v zvezi s spornima zahtevama odgovarjal različno, pri čemer je iz odgovorov razvidna naklonjenost nekaterim ponudnikom in obenem nenaklonjenost drugim. Naročnik je tako nekemu ponudniku odgovoril, da v kolikor bo iz pogodbene dokumentacije razvidno, da gre za samostojne projekte implementacije, naročnik dejstva, da gre le za eno (krovno) pogodbo ne bo smatral kot argumenta za nepriznavanje takšne reference. Diskriminatoren odnos do vlagatelja še bolj očitno izhaja iz naročnikovega odgovora, z dne 25.10.2016, ob 14:22 uri, in sicer, da zgolj uporaba ene in iste podatkovne zbirke ni zadosten pogoj za presojo o tem, ali gre za en referenčni projekt. Z navedenim odgovorom je naročnik negiral lastne zahteve, saj je iz njega razvidno, da se kot samostojni referenčni sistemi upoštevajo tudi sistemi s skupno podatkovno bazo, slednja pa predstavlja skupno okolje. Vlagatelj zatrjuje, da zahteva, v skladu s katero lahko ena pogodba predstavlja le eno referenco, ni skladna z namenom izkazovanja referenc, zato je očitno namenjena le diskriminatorni izločitvi določenih ponudnikov. Vlagatelj ob tem poudarja, da tudi iz odgovora, z dne 24.10.2016, ob 15:15 uri, izhaja, da bo naročnik lahko arbitrarno ugotavljal, kdaj se posamezna referenca nanaša na skupno okolje, oziroma bo lahko na ta način izločil vse tiste ponudnike, ki mu iz neznanega razloga že vnaprej ne ustrezajo. Vlagatelj v zvezi s tem še zatrjuje, da ima naročnik vpogled v predložena referenčna potrdila ponudnikov iz predhodnega postopka, kar mu je omogočalo, da odgovore prilagaja glede na preferenco do posameznega ponudnika. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo zahtevo, v skladu s katero mora ponudnik izkazati, da je v zadnjih treh letih vzpostavil ali vzdrževal vsaj pet referenčnih PIS. Pojasnjuje, da naročniki običajno zahtevajo tri reference, včasih pa le eno. Vlagatelj se ob tem sprašuje, v čem je lahko ponudnik, ki je istovrstno naročilo izvedel petkrat, bolj usposobljen od ponudnika, ki jo je izvedel trikrat (vlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-67/2013, z dne 22.04.2013). Zaradi zagotovitve ustrezne ravni konkurence pa bi naročnik lahko tudi navedel, da bo prav tako upošteval tiste reference, ki so bile izvedene izpred več kot treh let. Glede na dejstvo, da naročnik pozna število referenčnih poslov potencialnih ponudnikov, lahko določi število referenc, ki presega število referenc posameznega ponudnika. Vlagatelj še navaja, da zahteva, v skladu s katero se referenca nanaša na naročnike, ki zaposlujejo vsaj 150 ljudi, ne more dokazovati sposobnosti za izvedbo razpisanega posla, ki se nanaša na 5700 ljudi, kolikor jih zaposluje naročnik. Veliko trdnejšo zagotovilo o usposobljenosti ponudnikov bi predstavljala zahteva po vsaj eni referenci, ki se nanaša na primerljivo število pri naročniku zaposlenih ljudi. Skladno z namenom reference bi bilo potrebno upoštevati bistveno večje število zaposlenih. Vlagatelj v zvezi s tem še navaja, da mora biti namestitev razpisanega informacijskega sistema centralna (torej urejena za vse članice in rektorat), zato naročnikov odgovor, v katerem minimalno zahtevo po vsaj 150 zaposlenih povezuje z ugotovitvijo, da manjše članice po velikosti sodijo v ta razred, ne more biti relevantna.

Naročnik je z dokumentom št. 401-12/2016, z dne 09.11.2016, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da s postavljeno referenčno zahtevo ni kršil načela zagotavljanja konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov. Zatrjuje, da je predmet javnega naročila vzpostavitev in vzdrževanje PIS, s katerim bo mogoče podpreti procese na področju financ in računovodstva ter procese na področju kadrovskih zadev na rektoratu in 26 članicah univerze. Izvajalec bo moral (poleg centralne vzpostavitve sistema) izvesti migracijo 27 obstoječih postavitev, ki so v tem trenutku tehnično urejene tako, kot da bi šlo za ločene organizacije, saj ima vsaka postavitev svoj računovodski sistem, za njih pa skrbi šest različnih ponudnikov. Izvajalec bo moral še naprej zagotavljati striktno ločenost podatkov v lasti vsake izmed 27 entitet, izvesti in vzdrževati integracijo z vsemi predvidenimi sistemi na rektoratu in članicah, ter sistem gospodarno vzdrževati. Navedeno bo moralo biti izvedeno na način, da bo zaradi večjega števila njegovih zunanjih uporabnikov mogoče pričakovati, da naročnik ne bo nosil bistvenega dela stroškov takega razvoja ter zagotavljanja skladnosti z regulativo, s potrebnim razvojem informacijskega okolja, z vzdrževanjem primerne ravni varnosti ali vlaganjem nesorazmernega truda za testiranje in uvajanje teh sprememb ter z zagotavljanjem primerne usposobljenosti uporabnikov. Sposobnost ponudnika, da te zahteve izpolni, je mogoče izkazati s številom posameznih, neodvisnih, samostojnih in še delujočih uvedb, pri čim bolj neodvisnih naročnikih, upoštevajoč nove tehnične zmožnosti in gospodarske prednosti, kakršne nudijo sodobne rešitve. PIS, ki je predmet naročila, se bo v najkrajšem možnem času uvedel na rektoratu in pri sedmih članicah, pri vseh preostalih članicah pa zaporedoma v treh letih po podpisu pogodbe. Naročnik je glede na obsežnost namestitve ocenil, da lahko prizna sposobnost tistim ponudnikom, ki so (v obdobju treh let pred rokom za oddajo ponudb) vzpostavili ali vzdrževali vsaj pet različnih projektov za rešitve, ki so še vedno v uporabi. Zato potrebuje zagotovilo, da je razpisana storitev ponovljiva, oziroma da je ponudnik v določenem obdobju sposoben podpirati več naročnikov, ter da bo strošek razvoja produkta, odpadajoč na posameznega naročnika, obratno sorazmeren glede na število naročnikov pri istem ponudniku. Referenčna zahteva je sorazmerna kompleksnosti razpisanega predmeta, saj je število zahtevanih referenc bistveno manjše od števila dejanskih uvedb PIS, ki bodo potrebne. Naročnik je v odgovorih jasno navedel, da iz ene pogodbe z enim naročnikom, kjer gre za uvedbo ali vzdrževanje enega informacijskega sistema, z istimi funkcionalnimi sklopi in uporabljeno tehnologijo ter integracijo z zunanjimi sistemi, pri čemer centralna vzpostavitev nima strogo ločenih dostop do podatkov, ponudnik ne more uveljaviti več referenc. Naročnik pričakuje, da bo ponudnik izkazal sposobnost s predstavitvijo celovite uspešne izvedbe vsaj petih primerljivih poslov in ne s predstavitvijo sposobnosti izdelave le ene postavitve v istem okolju. Takšna implementacija se namreč razlikuje od razpisane, saj ne izkazuje, da je ponudnik zmožen upoštevati obstoječo raznolikost naročnika, ki se nanaša na infrastrukturne, podatkovne, kakor tudi na organizacijske in kulturne razlike. Naročnik je dopustil postavitve, ki so združljive z njegovo sedanjo in prihodno usmeritvijo, torej rešitve, ki so združljive z obstoječimi bazami, hkrati pa omogočil tudi možnost novih poslovnih modelov z rešitvami, ki predstavljajo pravo gostovanje v širšem oblaku, dokler je v takšnih oblakih primerno poskrbljeno za varnost in ločenost podatkov. S podanimi odgovori je pojasnil, da bo kot večkratno referenco upošteval tudi projekte, ki jih sicer v skupnem okolju uporablja več naročnikov, v primeru, če sta hkrati izpolnjena dva pogoja: 1. izvedba posameznega projekta je vodena kot samostojni projekt in 2. implementacija ima lastnost centralnega PIS, z medsebojno strogo ločenimi dostopi do podatkov. V opisanih primerih, pojasnjuje naročnik, bi bilo diskriminatorno, če večkratne reference ne bi priznal zgolj iz razloga, ker je bila sklenjena le ena (krovna) pogodba. Naročnik še navaja, da vlagatelj ne zatrjuje, da je ponudnik programske opreme v oblaku, ne glede na to pa je ponudnikom dopustil uveljavljati tudi referenčno storitev v oblaku, ob pogoju medsebojno ločenih entitet. Naročnik še zatrjuje, da je z odgovori dopustil širše tolmačenje referenčne zahteve, s čimer je ravnal v korist vseh potencialnih ponudnikov, tudi vlagatelja. Naročnik ob tem opozarja, da mu identiteta ponudnikov, ki postavljajo vprašanja, ni znana, zato ne more ravnati diskriminatorno, poleg tega veljajo vsi odgovori za vse ponudnike. Naročnik še pojasnjuje, da je enako število referenčnih poslov v enakem obdobju zahteval tudi v predhodnem razpisu, v katerem je vlagatelj oddal ponudbo. Navaja, da triletno obdobje primerno odraža stanje na področju informacijske tehnologije, kjer lahko starejše rešitve že zastarijo in niso več primerljive sodobnim sistemom. Naročnik še navaja, da vlagatelj zgolj pavšalno ugiba, koliko referenčnih projektov bi zadostovalo. Vlagatelj tako predlaga dve ali tri reference, potem pa ugotovi, da bi bilo najbolje zahtevati en referenčni posel, ki je bil opravljen za referenčnega naročnika s 5700 zaposlenimi. Navedeno pa kaže na to, da vlagatelj pričakuje, da bo naročnik referenčne zahteve prilagodil njegovim sposobnostim. Naročnik poudarja, da je njegov interes v zagotovitvi čim večje konkurenčnosti med ponudniki, ob upoštevanju, da se bo konkurenca vzpostavila med takšnimi ponudniki, ki so sposobni izvesti razpisano javno naročilo. Naročnik navaja, da je prejel ponudbe petih ponudnikov, pri čemer je ponudbo oddal celo ponudnik, ki v predhodnem postopku ni sodeloval. Naročnik ponovno poudarja, da je (ob dejstvu, da se razpisan projekt nanaša na 27 samostojnih entitet) zahteval minimalno število referenčnih projektov, določil je minimalno število zaposlenih (glede na razpon pri posameznih članicah, ki znaša od 44 do 851), kot ustrezne pa bo upošteval tudi projekte z več referencami, ki so bili sicer izvedeni z eno pogodbe, a hkrati izpolnjujejo postavljene pogoje, ki smiselno in konsistentno odražajo njegov namen.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 21.11.2016, izjasnil o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku za revizijo. Opozarja, da se naročnik ni opredelil do njegovega bistvenega očitka, ki se nanaša na (naročnikovo) poznavanje vlagateljevih referenc ter na posledično prilagoditev referenčnih pogojev z namenom njegove izključitve. Zatrjuje še, da pri obravnavanem razpisu ni prišlo do spremembe predmeta, zato bi moral naročnik pojasniti, čemu je dodal še dve referenčni zahtevi. Zgolj dejstvo, da naročniku identiteta ponudnikov, ki so postavljali vprašanja, ni bila znana, ne dokazuje, da pri podaji odgovorov ni ravnal diskriminatorno. Naročnik je sporne zahteve deloma omilil, kljub temu pa jih je določil tako, da jih vlagateljevi referenčni projekti ne izpolnjujejo. Naročnik se do vlagateljevega očitka, ki se nanaša na fleksibilnost meril, ni želel opredeliti iz razloga, ker naj odgovor ne bi obstajal. Temu ni tako, saj se ta očitek nanaša na naročnikov odgovor, z dne 24.10.2016, ob 15:16 uri. Ura navedenega odgovora je pravilno navedena v IV. točki revizijskega zahtevka, naročnik pa se je nanj skliceval tudi na 5. strani sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo. Vlagatelj ponovno navaja, da referenčni projekt za naročnika s 150 zaposlenimi ne predstavlja zagotovila, da je ponudnik sposoben izvesti razpisan projekt, ki se nanaša na 5700 zaposlenih. Dejstvo, da imajo posamezne članice med 44 in 851 zaposlenih oseb je nepomembno, saj gre v predmetnem razpisu za centralno namestitev, kar pomeni, da mora biti programska oprema sposobna obdelati podatke za vseh 5700 zaposlenih. Če bi bil naročnikov namen resnično preveriti sposobnost ponudnikov, bi moral zahtevati tri referenčne projekte (kar je običajno število zahtevanih referenčnih projektov pri javnih razpisih). Poleg tega bi lahko naročnik razširil konkurenco v primeru, če bi dopustil reference, ki so starejše od treh let. Vlagatelj zatrjuje, da ga je naročnik obravnaval neenakopravno in diskriminatorno ter opozarja, da bi moral naročnik sporne pogoje odpraviti.

Državna revizijska komisija je od naročnika dne 25.11.2016 prejela vlogo (št. 401-12/2016, z dne 24.11.2016). Naročnik se ne strinja z vlagateljevo opredelitvijo ter v zvezi s tem ponavlja svoje navedbe iz sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo. Navaja še, da njegov odgovor, ki naj bi bil podan dne 24.10.2016, ob 15:15 uri, ne obstaja, zato se do tega vlagateljevega očitka ni mogel opredeliti.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper razpisno dokumentacijo. Navaja, da naročnik njegove reference pozna, zato je lahko referenčne zahteve oblikoval na način, da je vlagatelja izločil iz postopka. Vlagatelj oporeka zlasti odločitvi naročnika, da je lahko referenčni informacijski sistem, ki ga v skupnem okolju uporablja več naročnikov, upoštevan le enkrat, ter da je iz ene sklenjene pogodbe mogoče uveljaviti zgolj eno referenco. Vlagatelj očita naročniku, da je referenčna zahteva diskriminatorna tudi v delu, ki se nanaša na (previsoko) število zahtevanih referenc ter na (prekratko) obdobje, v katerem so morale biti izkazane. Referenčnemu pogoju oporeka tudi v delu, ki se nanaša na število zaposlenih (150), saj meni, da bi se moral nanašati na število, ki je primerljivo razpisanemu poslu (ta zajema 5700 zaposlenih). Poleg tega vlagatelj zatrjuje, da je naročnik različnim potencialnim ponudnikom na podobna vprašanja odgovarjal različno, pri čemer je iz odgovorov razvidna jasna naklonjenost zgolj nekaterim.

76. člen ZJN-3 v desetem odstavku določa, da lahko naročnik glede tehnične in strokovne sposobnosti določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zlasti zahteva, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Na podlagi točke a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost izkaže (med drugim tudi) s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih in priloženimi potrdili o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje, oziroma s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih in zasebnih naročnikov. Zaradi zagotovitve ustrezne ravni konkurence lahko naročnik po potrebi navede, da bo upošteval tudi dokazila o ustreznih gradnjah, opravljenih pred več kot petimi leti ter dokazila o ustreznih dobavah blaga ali opravljenih storitvah izpred več kot treh let.

ZJN-3 torej naročniku izrecno dovoljuje, da od ponudnikov zahteva izkazovanje referenčnih poslov, ki so jih izvedli v preteklosti, iz katerih je mogoče ugotoviti, ali imajo ustrezne izkušnje in znanje za izvedbo konkretnega naročila. ZJN-3 v osmem odstavku 77. člena določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim in drugim odstavkom 5. člena ZJN-3 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 7. člena ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 8. členom ZJN-3 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Pogoji tehnične usposobljenosti morajo biti torej oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in omogoča pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, zlasti pa morajo biti oblikovani v skladu z načelom sorazmernosti - naročnik mora glede na naravo, količino ali pomembnost predmeta naročila določiti take zahteve, ki so z njim povezane in katerih izpolnjevanje izkazuje takšno stopnjo ponudnikove usposobljenosti za izvedbo naročila, ki je sorazmerna s kompleksnostjo predmeta.

Narava pogoja je izključujoča, kar pomeni, da vsak pogoj ponudnike razdeli na tiste, ki ga izpolnjujejo in izkažejo ustrezno stopnjo usposobljenosti, in tiste, ki tega ne morejo storiti. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. V zvezi s presojo posameznega pogoja gre še opozoriti, da je lahko morebitna njegova diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

Državna revizijska komisija je že v svojih številnih odločitvah zapisala, da je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstne oziroma primerljive posle, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost posla, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri mora naročnik upoštevati specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo.

Naročnik je referenčne zahteve navedel v točki 2.3.3.1 Navodila ponudnikom za izdelavo prijave (Splošna referenca ponudnika):

»Ponudnik je v zadnjih 3 (treh) letih pred rokom za oddajo ponudb vzpostavil (za čas vzpostavitve se šteje datum začetka produkcijskega obratovanja) ali vzdrževal vsaj 5 (pet) poslovnih informacijskih sistemov (PIS) pri naročnikih, ki imajo vsaj 150 zaposlenih. Vsak izmed referenčnih poslovnih informacijskih sistemov izpolnjuje vse naslednje pogoje:

I. Splošno:
a) Referenčni PIS je na dan oddaje ponudbe še v obratovanju.
b) Referenčni PIS je v zadnjih 3 letih pred rokom za oddajo ponudbe v obratovanju vsaj 1 leto.
c) Referenčni PIS je enak produkt (lahko druga različica), kot ga ponudnik ponuja na tem javnem naročilu. Enak produkt pomeni, da gre za isti produkt v različnih okoljih s potrebnimi dograditvami in prilagoditvami ali pa predhodne (v smislu razvoja produkta) verzije istega produkta.
d) PIS, ki ga v istem skupnem okolju uporablja več naročnikov, je lahko kot referenčni PIS upoštevan največ enkrat.
e) Pogoj števila zaposlenih pri naročniku je izpolnjen, če je imel naročnik zahtevano število zaposlenih:
- na dan 31.12. v letu vzpostavitve PIS ali
- na dan 31.12. v obdobju obratovanja PIS v zadnjih 3 letih pred rokom za oddajo ponudbe, pri čemer je pogoj izpolnjen, če je imel naročnik zahtevano število zaposlenih na dan 31.12. vsaj v enem koledarskem letu, torej 31.12.2013, 31.12.2014 ali 31.12.2015.

II. Funkcionalnost:
Na referenčnem PIS so se v zadnjih treh letih pred rokom za oddajo ponudbe v času enoletnega obratovanja dejansko uporabljala vsaj vsi naslednji funkcionalni sklopi:
1. Glavna knjiga s saldakonti
2. Plačilni promet
3. Osnovna sredstva
4. Obračun plač (vključno avtorske in podjemne pogodbe)
5. Obračun potnih stroškov
6. Kadrovska evidenca

III. Tehnološki okvir:
Referenčni PIS uporablja na vseh arhitekturnih ravneh iste tehnologije kot PIS, ki je predmet ponudbe ponudnika na podlagi tega javnega naročila, uporabljene tehnologije pa ustrezajo tehnološkim zahtevam razpisne dokumentacije PIS UL.

Referenčni naročnik oziroma potrjevalec reference je lahko pravna oseba javnega ali zasebnega prava. Referenca se izkazuje na podlagi sklenjene pisne pogodbe. Iz ene sklenjene pogodbe je mogoče uveljaviti le eno referenco. Ponudnik sam sebi ne more potrditi reference. Naročnik si pridržuje pravico, da podrobnejšo vsebino ali kakovost izvedbe referenčnih pogodbenih obveznosti preveri neposredno pri referenčnem naročniku. Naročnik lahko preveri verodostojnost izjav neposredno pri podpisniku le - teh, prav tako lahko tudi vpogleda v pogodbo in projektno dokumentacijo, sklenjeno z referenčnim naročnikom, iz katere izhaja izpolnjevanje določenega pogoja. Če ponudnik naročniku ne omogoči vpogleda oziroma preverjanja posamične reference, naročnik takšne reference ne bo upošteval.

Dokazilo: Izpolnjen Obrazec 9 in 9A.«

V zvezi s citirano referenčno zahtevo so bila postavljena številna vprašanja potencialnih ponudnikov. Državna revizijska komisija v nadaljevanju te obrazložitve navaja zgolj tista vprašanja (in naročnikove odgovore nanj), ki se nanašajo na očitke iz vlagateljevega zahtevka za revizijo.

Na vprašanje, kako naročnik utemeljuje diskriminatorno zahtevo, da se referenčni PIS, ki ga v istem skupnem okolju uporablja več naročnikov, lahko upošteva le enkrat, saj lahko npr. ponudniki programske opreme v oblaku na ta način uveljavljajo le eno referenco, je naročnik odgovoril (vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 19.10.2016 ob 15:40 uri):

»Vaše sklicevanje na oblak v primeru, ki ga navajate, ni zadosten pogoj za presojo, ali gre za primerljiv posel, kar je pogoj za referenčni projekt. Naročnik ne dovoljuje večkratnega štetja reference, če gre za en projekt uvedbe enega sistema oziroma vzdrževanje enega sistema.«

Na vprašanje, kako naročnik utemeljuje diskriminatorno zahtevo, da je iz ene sklenjene pogodbe mogoče uveljaviti le eno referenco, ter zakaj se informacijski sistem, ki izpolnjuje vse ostale zahteve, ne šteje kot referenčni, če zanj ni bila sklenjena ločena pogodba, je naročnik odgovoril (vprašanje in odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 21.10.2016 ob 09:52 uri):

»Iz ene pogodbe z enim naročnikom, kjer gre za uvedbo/vzdrževanje enega informacijskega sistema v istem časovnem obdobju veljavnosti pogodbe, iste funkcionalne sklope, iste funkcionalnosti in uporabljeno tehnologijo ter integracijo z zunanjimi sistemi, torej implementacijo/vzdrževanje enega referenčnega poslovnega informacijskega sistema v enem okolju, ponudnik ne more uveljaviti več referenc.«

Naročnik je na vprašanje, ali se kot referenca s 150 zaposlenimi šteje tudi referenca, kjer je na isti podatkovni zbirki podprtih več pravnih oseb (matično in hčerinsko podjetje), pri čemer matično podjetje izvaja vse funkcije, ki so povezane z računovodstvom za hčerinska podjetja, skupno število zaposlenih je večje kot 150, število v matičnem podjetju pa manjše od 150, podal naslednji odgovor (vprašanje in odgovor sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 21.10.2016 ob 14:25 uri):

»Če to pomeni, da ne gre za centralni PIS z vsaj 150 zaposlenimi, take reference ne moremo priznati.«

Naročnik je citiran odgovor dne 24.10.2016 ob 15:12 uri dopolnil, in sicer:

»Če ponudnik na referenčnem projektu ne more izkazati vsaj 150 zaposlenih, in gre po naravi dela za izvajanje le računovodske funkcije, tak projekt ne izkazuje lastnosti centralnega PIS, pač pa gre za program za izvajanje storitev računovodskih servisov, tako da ga ni mogoče šteti za referenčni projekt.«

Na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov, če lahko navede npr. 5 referenc za obračun plač in kadrovsko evidenco in drugih 5 referenc za ERP v primeru, če imata dva partnerja v konzorciju ločen ERP in ločen obračun plač ter kadrovsko evidenco, je naročnik odgovoril (vprašanje in odgovor sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 24.10.2016 ob 15:14 uri):

»Če ponudnik ne bo prepričljivo opisal, kako je medsebojno smiselno in učinkovito povezal ter integriral tak ločen sistem, bo naročnik tako ponudbo izločil. V takem primeru se pričakuje, da so uporabljene enotne skupne tehnologije, na primer istovrstna baza.«

V zvezi s pripombo enega izmed potencialnih ponudnikov, ki se nanaša na naročnikovo odločitev, da je iz ene sklenjene pogodbe mogoče uveljaviti le eno referenco, je naročnik odgovoril (vprašanje in odgovor sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 24.10.2016 ob 15:16 uri):

»Kjer je iz pogodbene dokumentacije jasno razvidno, da gre za samostojne projekte implementacije, dejstvo, da gre za eno pogodbo, ki je po svoji naravi krovna, naročnik ne bo smatral kot argument za nepriznavanje reference.«

Vprašanje, ki se nanaša na reference, je bilo postavljeno tudi 25.10.2016. Eden izmed ponudnikov je zahteval pojasnilo o tem, ali se šteje za le eno referenco tudi izvedena implementacija na eni podatkovni zbirki, pri čemer je večina funkcionalnosti skupna, implementacije pa se navezujejo ena na drugo - izhajajo iz skupnih pravil krovnega naročnika, podobno kot pri posameznih fakultetah Univerze v Ljubljani. Naročnik je podal naslednji odgovor (vprašanje in odgovor sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 25.10.2016 ob 14:22 uri):

»Zgolj uporaba ene in iste podatkovne zbirke ni zadosten pogoj za presojo, da gre za en sam referenčni projekt. Pri tem je treba presojati tudi to, ali so bile uvedbe v načinu izvedbe vodene kot samostojni projekti, primerljivi PIS naročnika, ter ali ima izvedba implementacije poslovnega sistema lastnosti centralnega poslovnega informacijskega sistema z medsebojno strogo ločenimi dostopi do podatkov ali ne, kakršen je zahtevan v PIS.

Referenčni PIS mora na vseh arhitekturnih ravneh uporabljati iste tehnologije kot PIS, ki je predmet ponudbe ponudnika na podlagi tega javnega naročila, uporabljene tehnologije pa ustrezajo tehnološkim zahtevam razpisne dokumentacije PIS UL.«

Zadnje vprašanje, ki je povezano z vlagateljevimi očitki, je bilo postavljeno dne 25.10.2016. Potencialnega ponudnika je zanimalo, zakaj se referenčna zahteva nanaša na tiste referenčne naročnike, ki imajo vsaj 150 zaposlenih, če pa število pri razpisanemu poslu presega 5700 zaposlenih. Ponudnik je navedel, da bi bilo veliko bolj umestno zahtevati en referenčni projekt za primerljivo število zaposlenih, kot jih ima naročnik. Naročnik je podal naslednje pojasnilo (vprašanje in odgovor sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 25.10.2016 ob 15:28 uri):

»Univerza v Ljubljani je sestavljena iz 26 članic in rektorata. Velikost članic je v razponu, kjer manjše po številu zaposlenih že sodijo v ta velikostni razred. Če bi naročnik zahteval referenčni projekt s 5700 zaposlenimi, bi se izpostavil vprašanju nesorazmernosti postavljenih pogojev in diskriminatornega ravnanja. Naročnik je ocenil, da je število 150 zaposlenih minimalna zahteva glede na predmet naročila, tako postavljen pogoj pa optimalen in sorazmeren razpisanemu predmetu.«

Iz citirane referenčne zahteve in dodatnih pojasnil (ki so, skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3, postala del razpisne dokumentacije) je razvidno, da morajo ponudniki izkazati, da so (v zadnjih treh letih pred rokom za oddajo ponudb) vzpostavili ali vzdrževali vsaj pet PIS pri naročnikih, ki imajo vsaj 150 zaposlenih. Referenčni sistemi morajo biti v obratovanju vsaj 1 leto v zadnjih 3 letih, ter morajo izkazovati dejansko uporabo vsaj šestih funkcionalnih sklopov (1. Glavna knjiga s saldakonti, 2. Plačilni promet, 3. Osnovna sredstva, 4. Obračun plač, vključno z avtorskimi in podjemnimi pogodbami, 5. Obračun potnih stroškov in 6. Kadrovsko evidenco). Referenčni PIS morajo biti enak produkt (lahko druga različica), kot ga ponudnik ponuja na tem javnem naročilu. PIS, ki ga v istem skupnem okolju uporablja več naročnikov, je lahko kot referenčni upoštevan največ enkrat, iz ene sklenjene pogodbe pa je mogoče uveljaviti le eno referenco. Naročnik bo kot večkratno referenco upošteval tudi tiste projekte (vključno referenčne storitve v oblaku), ki jih sicer v skupnem okolju uporablja več naročnikov, vendar le v primeru, če bosta hkrati izpolnjena dva pogoja: 1. izvedba posameznega projekta je vodena kot samostojni projekt in 2. implementacija ima lastnost centralnega PIS, z medsebojno strogo ločenimi dostopi (v tem primeru je bila lahko sklenjena zgolj ena (krovna) pogodba).

Vlagateljeve očitke je potrebno presojati ob upoštevanju predmeta javnega naročila. Predmet javnega naročila je vzpostavitev, vzdrževanje in nadgradnja PIS, s katerim bo mogoče učinkovito in kakovostno podpreti procese na področju financ in računovodstva ter procese na področju kadrovskih zadev na rektoratu in 26 članicah Univerze v Ljubljani. PIS naj bi se najprej uvedel na rektoratu in pri 7 članicah, pri vseh preostalih članicah pa v treh letih od podpisa pogodbe. Pri tem je potrebno upoštevati, da bo moral izvajalec, poleg centralne vzpostavitve novega centralnega sistema (ter njegovega vzdrževanja in nadgradnje), izvesti migracijo 27 obstoječih postavitev pri članicah in na rektoratu, ki so v tem trenutku tehnično urejene tako, kot da bi šlo za ločene sisteme, pri čemer ima vsaka izmed 27 enot svoj finančno - računovodski informacijski sistem, ki jih zagotavlja šest različnih ponudnikov. Ponudnik (izvajalec) bo moral še naprej zagotavljati striktno ločenost podatkov v lasti vsake izmed 27 entitet, izvesti in vzdrževati integracijo z vsemi v razpisu predvidenimi sistemi na rektoratu in članicah ter vzdrževati sistem na gospodaren način oziroma tako, da (zaradi večjega števila zunanjih uporabnikov) naročnik ne bo nosil vseh stroškov njegovega razvoja, ter stroškov zagotavljanja skladnosti s predpisi, razvoja informacijskega okolja, vzdrževanja primerne ravni varnosti ter zagotavljanjem primerne usposobljenosti uporabnikov.

Naročnik je prepričljivo pojasnil, da je sposobnost ponudnika, da izpolni vse navedene zahteve, mogoče izkazati le z dovolj visokim številom posameznih, neodvisnih, samostojnih in še delujočih uvedb pri medsebojno čim bolj neodvisnih referenčnih naročnikih, upoštevajoč nove tehnične zmožnosti in gospodarske prednosti, kakršne nudijo razširjene sodobne rešitve. Glede na obsežnost razpisanega posla je zato naročnik upravičeno zahteval, da ponudnik izkaže, da je vzpostavil ali vzdrževal vsaj pet podobnih informacijskih sistemov. Kot je pojasnil naročnik, je zanj ključnega pomena, da je ponudnik zmožen (tako s tehničnega, kakor tudi iz organizacijskega vidika) hkrati obvladovati vsaj pet različnih projektov za rešitve, ki so še vedno v uporabi. V obravnavanem primeru potrebuje naročnik zagotovilo o tem, da je ponudnik z istovrstnim informacijskim sistemom (oziroma njihovimi različicami), ki ga bo ponudil tudi na obravnavanem javnem razpisu, sposoben istočasno podpirati več naročnikov. Naročnik torej pričakuje, da ponudniki izkažejo sposobnost s predstavitvijo celovite uspešne izvedbe vsaj petih primerljivih projektov in ne zgolj z izdelavo ene same postavitve v istem okolju naročnika, četudi je bila izdelana za več entitet. Implementacija ene postavitve v istem okolju (referenčnega) naročnika se namreč razlikuje od razpisanega predmeta, saj ne izkazuje ponudnikovih zmožnosti upoštevanja obstoječe raznolikosti naročnika, ki se nanaša tako na tehnične (infrastrukturne), podatkovne, kakor tudi na organizacijske in kulturne razlike.

Naročnik je (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije) referenčno zahtevo tudi omilil oziroma je navedel, da bo kot večkratno referenco upošteval tudi takšne PIS, pri katerih je bila izvedba posameznega projekta vodena kot samostojni projekt, pod pogojem, da ima implementacija lastnost centralnega PIS, z medsebojno strogo ločenimi dostopi do podatkov. Kot je namreč navedel naročnik, bi bilo pri tovrstnih primerih diskriminatorno, da ponudnikom, ki so takšen projekt izvedli, ne bi priznal več referenc zgolj iz razloga, ker je bila za takšen referenčni projekt sklenjena le ena (krovna) pogodba, pri referenčnem poslu pa gre dejansko za uvedbo samostojnih projektov pri različnih naročnikih, pri čemer ima implementacija lastnost centralnega PIS, z medsebojno strogo ločenimi dostopi do podatkov. Z navedenim je naročnik referenčno zahtevo omilil prav v njenem (najbolj) spornem delu, s čimer je ravnal v korist vseh ponudnikov, tudi vlagatelja. Naročnik bo torej kot projekt z več referencami priznal tudi takšen kompleksni projekt, ki je bil sicer izveden ob enem naročilu in z eno pogodbo, a hkrati konsistentno in smiselno odraža lastnosti razpisanega posla oziroma poglaviten namen naročnika, ki ga želi doseči z razpisano storitvijo.

Poleg tega naročnik pravilno opozarja, da mu identiteta ponudnikov, ki so postavljali vprašanja, ni znana, zato v zvezi s tem ni mogel ravnati diskriminatorno do vlagatelja. Vsak odgovor, ki ga je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, pa velja (kot že izhaja iz te obrazložitve) na enak način in v enakem obsegu za vse sodelujoče ponudnike.

Na podlagi nespornega dejstva, da je potrebno v predmetnem javnem naročilu izvesti (vzdrževati in nadgraditi) centralno vzpostavitev PIS z ločenimi dostopi za 27 samostojnih entitet (ter obenem izvesti tudi migracijo 27 obstoječih postavitev pri članicah in na rektoratu), Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti navedbam vlagatelja o nesorazmernosti naročnikove referenčne zahteve, v skladu s katero morajo ponudniki izkazati (vsaj) pet referenčnih poslov, ki so bili izvedeni v obdobju zadnjih treh let pred potekom roka za oddajo ponudb. Referenčni pogoj je sorazmeren kompleksnosti razpisanega projekta, saj glede na dejansko število uvedb PIS, ki bodo potrebni pri izvedbi razpisanega posla, zahtevano število referenc ni (pre)visoko.

Na navedeno ugotovitev prav tako ne more vplivati vlagateljevo zatrjevanje, da je naročnik v primerjavi z zahtevanimi referencami v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet zahteve razpisne dokumentacije spremenil. Vsebina zahtevanih referenc v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila namreč ne more biti merodajna za presojo, ali so referenčne zahteve v tem postopku zakonite in sorazmerne. Vsak javni razpis se namreč vodi kot zaključena celota, zato je izključno na naročniku, da se vsakokrat znova odloči, na kakšen način in v kakšnem obsegu bo preverjal sposobnost ponudnikov, ravnanje naročnika pa se presoja glede na okoliščine konkretnega primera.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom tudi v tem, da vlagatelj zgolj pavšalno ugiba, koliko referenčnih objektov bi po njegovem mnenju zadostovalo, da bi ponudnik (že) izkazal sposobnost za izvedbo razpisane storitve. Vlagatelj je tako predlagal dve ali tri reference, nato pa je ugotovil, da bi bilo zadostovala že ena referenca, ki bi bila opravljena za naročnika, ki ima 5700 zaposlenih (in torej ne zgolj 150 zaposlenih, kot jih je za vsako izmed petih referenc zahteval naročnik). Navedeno pa kaže kvečjemu na to, da vlagatelj pričakuje prilagoditev zahtev njegovim referenčnim zmožnostim. Ker pa je vlagateljeve navedbe v tem delu zahtevka za revizijo mogoče razumeti zlasti kot zatrjevanje, da bodo zaradi referenčne zahteve pri izvedbi javnega naročila lahko sodelovali tudi neusposobljeni ponudniki (oziroma da bo z navedeno zahtevo oškodovan predvsem naročnik, saj naj bi mu referenčne zahteve ne omogočale izbire dejansko usposobljenega ponudnika), in ker vlagatelj v tem delu ne izkazuje, na kakšen način bi mu lahko zaradi domnevno premalo strogega referenčnega pogoja nastala škoda (ki se kaže v nezmožnosti sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila), mu Državna revizijska komisija v tem delu ni mogla priznati interesa in teh navedb ni vsebinsko obravnavala.

Državna revizijska komisija tudi ni vsebinsko presojala očitka, ki se nanaša na dolžino zahtevanega referenčnega obdobja (naročnik je zahteval, da morajo reference izhajati iz obdobja zadnjih treh let pred rokom za oddajo ponudb). V tem delu namreč na Portalu javnih naročil ni bilo zastavljeno nobeno vprašanje zainteresiranih ponudnikov, zato vlagatelj glede navedenih očitkov ni izpolnil pogojev po petem odstavku 5. člena ZPVPJN, v zvezi z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija se na koncu pridružuje mnenju naročnika, ki opozarja, da bodo lahko vse zgoraj navedene očitke ovrgle tudi prejete ponudbe. Kot je namreč razvidno iz dokumentacije iz spisa, je naročnik pridobil ponudbe petih ponudnikov. Navedeno sicer še ne pomeni, da so ponudbe tudi dopustne (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3), kaže pa na to, da so se ponudniki, kljub izpodbijanim zahtevam (oziroma domnevno prestrogim referenčnim zahtevam), vendarle odzvali na naročnikovo povpraševanje.

Ker Državna revizijska komisija pri presoji revizijskih očitkov ni ugotovila naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 16.12.2016





predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije









Vročiti:

 Univerza v Ljubljani, Kongresni trg 12, Ljubljana,
 Odvetniška družba Čeferin in partnerji o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, Grosuplje,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.

Vložiti:

 v spis zadeve, tu.