018-235/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-235/2016-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zamenjava dveh dotrajanih diesel agregatov«, na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov C&G, d. o. o., Riharjeva ulica 38, Ljubljana in Prinsis, d. o. o., Peske 15, Trzin, ki ju zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 12. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4110-13/2016/6 z dne 11. 10. 2016.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 9.216,95 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 1. 6. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN002065/2016-B01, dne 2. 6. 2016 pa še v Uradnem listu Evropske unije, in sicer pod številko objave 2016/S 105-186820. Dne 14. 10. 2016 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji naročila (dokument št. 4110-13/2016/6 z dne 11. 10. 2016), iz katere je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku Esotech, d. d., Preloška cesta 1, Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 26. 10. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik izbranega ponudnika nezakonito pozival k dopolnjevanju ponudbe, da je vlagatelju kršil pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo in da bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nedopustno. Vlagatelj v zahtevku navaja naslednje pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika in s tem povezane kršitve naročnika:

1. Naročnik je kot eno izmed meril določil tudi garancijsko dobo, in sicer so ponudniki za 48 mesecev dobili 2 točki, za 36 mesecev 1 točko in za 24 mesecev 0 točk. Izbrani ponudnik v ponudbi ni podal garancijske dobe, zaradi česar mu naročnik ne bi smel dodeliti dveh točk. Naročnik je v tem delu izbranemu ponudniku dopustil pojasnjevanje in dopolnjevanje ponudbe, česar ne bi smel storiti, saj gre za del, ki se nanaša na merila, poleg tega pa ga je k pojasnilu oz. dopolnitvi pozval dvakrat. Vlagatelj naročniku tudi očita, da mu ni omogočil vpogleda v dokumentacijo, s katero je izbrani ponudnik dopolnil ponudbo v delu, ki se nanaša na garancijsko dobo, čeprav gre za podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe in bi morali biti javni, zaradi česar zahteva vpogled. Vlagatelj tudi sicer navaja, da izbrani ponudnik ni ponudil štiriletnega garancijskega roka za kakovost vseh izvedenih del in petletnega garancijskega roka za transformatorje. Gre za garancijo, ki jo je dal podizvajalec Matisa, d. o. o., in se nanaša na del posla, ki ga bo prevzel podizvajalec, ne pa za garancijo izbranega ponudnika.
2. Izbrani ponudnik je naknadno nominiral podizvajalca Tehnosoft, d. o. o., ki ga ni navedel v prvotni ponudbi. V prvotni ponudbi je izbrani ponudnik označil le, da nastopa z enim podizvajalcem, družbo Matisa, d. o. o., na zahtevo naročnika, naj pojasni, kako je upošteval njegovo pojasnilo na portalu javnih naročil št. 69, pa je pojasnil, da je v ponudbo vključil tudi stroške sodelovanja z družbo Tehnosoft, d. o. o., vendar pomotoma ni predložil dokumentov, zahtevanih za podizvajalca. Izbrani ponudnik je torej podizvajalca imenoval in dokumente zanj predložil šele po pozivu naročnika, v fazi pregledovanja ponudb. Naročnik je v zvezi s podizvajalcem Tehnosoft, d. o. o., na portalu javnih naročil pojasnil, da ga je treba zaradi avtorskih pravic na programski opremi, katere nadgradnja je tudi predmet naročila, vključiti v ponudbo kot podizvajalca in v postavkah, ki se nanašajo nanj, upoštevati fiksno določene cene. Izbrani ponudnik je dokumentacijo za tega podizvajalca predložil šele po pozivu naročnika, vendar tudi po pozivu dokumentacija ni bila popolna, saj ni priložil pogodbe ali M1 obrazca – glede tega je naročnik ponovno pozval izbranega ponudnika, naj ta dokument predloži. Vlagatelju vpogled v ta del ni bil omogočen in predlaga, naj v dokumentacijo vpogleda Državna revizijska komisija. Vlagatelj meni, da je izbrani ponudnik po nominaciji podizvajalca svojo ponudbo v tehničnem delu tudi spremenil, čeprav mu tudi v ta del ni bil omogočen vpogled in tudi tu predlaga, naj vpogled opravi Državna revizijska komisija ali pa naj se vpogled omogoči njemu.
3. Izbrani ponudnik ni izkazal dejstva nekaznovanosti za vse člane upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa oz. za vse osebe, ki imajo pooblastilo za zastopanje, odločanje ali nadzor. Naročnik bi moral preveriti nekaznovanost tudi za člane nadzornega organa izbranega ponudnika, pa tega ni storil.
4. Naročnik je v delu, ki ga prevzema podizvajalec Tehnosoft, d. o. o., določil fiksne cene, ki so enake za vse ponudnike. Izbrani ponudnik tega ni upošteval, saj je v postavkah, ki jih bo izvedel podizvajalec Tehnosoft, d. o. o., določil drugačne cene.
5. Naročnik je zahteval, da Bon obrazec ne sme biti starejši od 30 dni od dne, ki je bil predviden za predložitev ponudb. Izbrani ponudnik je predložil Bon obrazec, ki je bil izdan 25. 5. 2016, to pa je več kot 30 dni pred rokom za predložitev ponudb.
6. Naročnik je zahteval, da mora ponudnik oz. vodja del izkazati vsaj eno referenco za dobavo, montažo in zagon po zahtevnosti primerljivega diesel električnega agregata (DEA) z nazivno močjo najmanj 400 kVA. Referenca mora vključevati sistem vodenja in upravljanja DEA (komandna omara), povezavo na CNS objekta ter izvedeno sinhronizacijo z mrežo ali sinhronizacijo z drugimi DEA. Čeprav je izbrani ponudnik na vpogledu prikril predloženo referenco, kar po mnenju vlagatelja ni dopustno, je vlagatelj ugotovil, da se sklicuje na referenco na objektu, kjer je bil investitor UKC Maribor. Izbrani ponudnik je priredil obrazec OBR-6/2 tako, da je iz besedila izbrisal zahtevano sinhronizacijo z mrežo in drugimi DEA. Naročnik bi moral tako ponudbo zavrniti in ni imel pravice od izbranega ponudnika zahtevati pojasnila ali dopolnitve. Očitno je izbrani ponudnik v dokaz kadrovske sposobnosti navedel tudi referenco »Novogradnja TP 5/0,4 kV Bran Lube«, naročnik pa je ugotovil, da ponudnik ni predložil OBR7. Naročnik je v zvezi z referenco opravil ogled na UKC Maribor, pri čemer je ugotovil, da ni izpolnjen pogoj »povezava na CNS objekt«. Očitno je izbrani ponudnik po roku za oddajo ponudb zamenjal tudi vodjo del, saj imenovani vodja ni izkazal ustreznih referenc, kar po mnenju vlagatelja ni dopustno. Vlagatelj zahteva vpogled v pojasnila izbranega ponudnika in navaja, da je naročnik očitno ugotovil, da referenčna dela, ki jih je navedel izbrani ponudnik, do dne predložitve ponudbe še niso bila izvedena. Poleg tega je naročnik izbranega ponudnika pozval, naj predloži potrdilo investitorja, ki bo izkazovalo delujoč sistem na dan oddaje ponudb. Izbrani ponudnik je pojasnil, da je bila pri preizkusu agregata ugotovljena ena napaka, ki je bila odpravljena 8. 8. 2016, s čimer je priznal, da potrdila o dobro opravljenem delu na dan oddaje ponudbe še ni imel. Naročnik je zatem izbranega ponudnika obvestil, da referenca v objektu UKC Maribor ni ustrezna, in ga pozval k predložitvi nove reference. Naročnik je kasneje ugotovil, da je nova referenca na objektu R-Cero v Ljubljani ustrezna, izbranega ponudnika pa je pozval, naj predloži še novo referenco za vodjo del. S tem je naročnik kršil pravilo, ki prepoveduje večkratno pozivanje k dopolnjevanju ponudb v istem delu, prav tako ni dopustno spreminjati reference. Najbolj pomembno pa je, da je referenčni objekt še v preizkusnem obratovanju, saj je objekt R-Cero v fazi 12 mesečnega preizkusnega obratovanja, ki se je začelo 2. 11. 2015.
7. Naročnik je izbranega ponudnika pozval, naj natančno pojasni, kaj je predmet ponudbe, ter da naj dopolni tehnično dokumentacijo z opisi določenih vsebin. Vlagatelj navaja, da ponudbe v delu, ki se nanaša na predmet naročila, ni dopustno dopolnjevati. Izbrani ponudnik je v dopolnitvi predložil prospekte za transformatorje, ni pa nedvoumno navedel, kateri tip opreme ponuja, zato ga je naročnik ponovno pozval k navedbi tipa opreme. Tudi s ponovnim pozivanjem je naročnik po mnenju vlagatelja kršil pravila o dopolnjevanju ponudb, ob tem da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponudnik v ponudbi predložiti podroben opis vsebine oz. predmeta ponudbe. Iz odgovora izbranega ponudnika je razvidno, da je pojasnil, iz katerega dela izhaja skladnost opreme z zahtevami iz razpisa, dodatno pa je predložil še kataloški list z opisom opreme, kjer je označena zahteva iz pojasnila št. 29.
8. Naročnik je od izbranega ponudnika zahteval tudi pojasnilo, kakšno je razmerje med osebo, ki je usposobljena za delo pod napetostjo, oz. njegovim delodajalcem, in izbranim ponudnikom, slednji pa je predložil izjavo delodajalca navedene osebe, da bo zagotovil ustrezen kader. Naročnik bi moral tudi za subjekt, na katerega zmogljivosti se sklicuje izbrani ponudnik, preveriti izpolnjevanje zahtev.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 7. 11. 2016 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi se opredeljuje do posameznih očitkov v zvezi z njegovo ponudbo, ki jih ocenjuje kot neutemeljene, in predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 15. 11. 2016 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odločitve naročnik odgovarja na posamezne očitke o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika:

1. Naročnik je že na odpiranju ponudb v zapisnik vpisal, da znaša garancijska doba, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, 48 mesecev. Naročnik je od izbranega ponudnika zahteval le pojasnila, in ne dopolnjevanje ponudbe. Pri postavitvi vprašanj je šlo le za iskanje pojasnil v zvezi z že priloženimi podatki, vsebovanimi v osnovni ponudbi. Osnovna ponudba se ni v ničemer spreminjala, po mnenju naročnika pa zakon ne določa, kolikokrat sme naročnik pozivati ponudnika k dopolnitvi. Vsakršno drugačno tolmačenje zakona je po mnenju naročnika pravno zmotno, Državna revizijska komisija pa ni zavezana upoštevati svojih preteklih odločitev.
2. Po mnenju naročnika zakon dopušča nominiranje novega podizvajalca. Podizvajalec Tehnosoft, d. o. o., je bil edini, ki je lahko opravil določena dela, in bi to dejstvo lahko naročnik preveril tudi sam. Nominiranje tega podizvajalca tudi sicer v razpisni dokumentaciji ni bilo obvezno. Naročnik navaja, da je namen zakona dopustiti možnost dopolnjevanja v vseh tistih delih, ki jih brez vpliva na merila ponudnik lahko dopolni, in v vseh tistih elementih, ki so bili izkazani že v času pred oddajo ponudbe. Namen je torej bil, da se omogočijo vse možne dopolnitve ponudbe in da se prepreči neracionalno zavračanje ponudb zaradi formalnih pomanjkljivosti.
3. Naročnik je pred oddajo naročila preveril vse zahtevane podatke o nekaznovanosti, podatki o tem pa se nahajajo v spisu.
4. Po mnenju naročnika je neutemeljen očitek vlagatelja, da so bile določene cene iz popisa fiksne in da bi jih morali vsi ponudniki dobesedno prepisati v svoj ponudbeni predračun. Naročnik sprejema argumentacijo izbranega ponudnika, ki pojasnjuje, da je te cene tudi upošteval, pri tem pa je glede na ostale določbe razpisne dokumentacije v cene vkalkuliral še svoj strošek. Na ta način vlagatelj ni bil oškodovan oz. izbrani ponudnik ni bil favoriziran, saj je bila njegova ponudba v teh postavkah še celo višja.
5. Na poziv naročnika je izbrani ponudnik predložil ustrezen bonitetni obrazec z ustrezno bonitetno oceno ustrezne časovne veljavnosti. Dopolnitev v tem delu je bila po mnenju naročnika dopustna.
6. Tudi v delu, ki se nanaša na reference, naročnik meni, da je bilo dopolnjevanje ponudbe izbranega ponudnika izvedeno pravilno. Naročnik je zahteval popravo oz. dopolnitev le enkrat, in to z dopolnitvijo z novo referenco. Predhodni postopek pa je bil izveden v smislu preverjanja v ponudbi navedene reference in ga ni mogoče šteti kot dopolnjevanje. Pravilnost predložene reference je naročnik preveril tako na podlagi predložene dokumentacije kot tudi z ogledom na kraju samem. Brezpredmetna je tudi trditev vlagatelja, da je objekt, na katerega se nanaša referenca, še v poskusnem obratovanju. Referenčni naročnik je referenco potrdil, torej je potrdil, da je bilo delo uspešno opravljeno. Ker iz predloženih dokazil za novo referenco izhaja, da je bilo delo uspešno opravljeno in da ga je opravila nominirana oseba (vodja del), je moral naročnik ugotoviti, da je ustrezna tako za ponudnika, kot tudi za nominiranega vodjo del
7. Predmet ponudbe v ponudbi izbranega ponudnika je bil jasno opredeljen in se ni spreminjal. Ta del ponudbe tudi ni bil v ničemer dopolnjen. Vlagatelj podobno kot v prejšnjih točkah prošnjo za pojasnila napačno razlaga kot dopolnjevanje ponudbe, kar pa ne drži. Naročnik pa se strinja z izbranim ponudnikom, ki navaja, da je šlo le za odpravo očitne napake, na kar kaže dejstvo, da se tehnične karakteristike ponujene opreme niso spremenile. Naročnik je že takoj ugotovil, da je artikel sestavljen iz več komponent, pri čemer je dejanski proizvajalec končnega produkta Matisa, d. o. o., izbrani ponudnik pa je po pomoti kot proizvajalca zapisal proizvajalca ene od komponent.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 18. 11. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 11. 2016 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede treh sklopov vprašanj, in sicer ali je naročnik v posameznih delih prekoračil dopusten obseg dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudb, ali je vlagatelju kršil pravico do vpogleda v določene dele ponudbe izbranega ponudnika ter ali je ponudbo izbranega ponudnika pravilno ocenil kot dopustno in jo izbral kot najugodnejšo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo v delih, v katerih zatrjuje, da je prišlo do nedopustnega (večkratnega) dopolnjevanja in spreminjanja ponudbe izbranega ponudnika, med drugim navaja, da je izbrani ponudnik nedopustno dopolnil ponudbo tudi v delu, ki se nanaša na reference ponudnika in reference vodje del, ter da je v delih, ki se nanašajo na izkazovanje tehnične in kadrovske usposobljenosti, ponudbo tudi nedopustno spremenil.

Naročnik lahko v skladu s prvim in drugim odstavkom 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) naročilo dodeli le ponudniku, za katerega je po preverjanju ugotovil, da je predložil dopustno ponudbo. Dopustna ponudba je v skladu z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, ki je pravočasna, ki ustreza zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ki ni neobičajno nizka, katere ponudbena cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika in v zvezi s katero ponudniku ni mogoče očitati nedovoljenega dogovarjanja ali korupcije.

Kadar naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb (pri preverjanju elementov dopustnosti ponudbe) ugotovi, da je ponudbena dokumentacija nepopolna, nejasna ali v določenih primerih celo napačna, so njegova možna ravnanja s ponudbo in omejitve pri tem določeni v petem, šestem in sedmem odstavku 89. člena ZJN-3. V skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 lahko naročnik v primeru, če pri preverjanju ugotovi, da so informacije ali dokumenti, ki jih je moral predložiti ponudnik, nepopolni ali napačni oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudnik predloži manjkajoče dokumente ali dopolni, popravi ali pojasni informacije ali dokumentacijo. ZJN-3 pri tem določa dve omejitvi. Prva je, da lahko naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le v primerih, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Druga omejitev pa je, da se lahko predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije nanašajo izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Dopolnjevanje z dejstvi, ki nastanejo po poteku roka za predložitev ponudb, torej ZJN-3 prepoveduje.

Naročnik mora pri morebitnem pojasnjevanju, dopolnjevanju ali spreminjanju ponudb upoštevati temeljna načela javnega naročanja. To zlasti pomeni, da mora na enak način obravnavati vse ponudnike, v ponudbah katerih ugotovi istovrstne oziroma podobne napake ali pomanjkljivosti, ter da mora biti njegovo ravnanje pregledno in jasno dokumentirano v spisu postopka oddaje javnega naročila. Kot je zapisalo Sodišče Evropske Unije (npr. v sodbah št. C 599/10, SAG ELV Slovensko a.s., št. C 336/12, Manova A/S, št. C 42/13, Cartiera dell’Adda SpA in št. C-324/14, Partner Apelski Dariusz), načelo enakega obravnavanja ponudnikov in načelo preglednosti v formalnih postopkih, med katere sodita zlasti odprti in omejeni postopek, nasprotujeta pogajanjem med naročnikom in ponudniki. Ponudbe v odprtem oziroma omejenem postopku, ko je ta enkrat predložena, zato načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika, saj bi to sicer lahko pomenilo, da se lahko naročnik v nasprotju z načelom enakega obravnavanja s ponudnikom zaupno pogaja o ponudbi v škodo drugih ponudnikov. Zgolj izjemoma je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih delih popraviti ali dopolniti, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali če gre za odpravo očitne materialne napake, če zaradi te spremembe ni dejansko predlagana nova ponudba. Postopek pojasnjevanja ali dopolnjevanja ponudb torej ne sme preiti v pogajanja s ponudnikom, posledica izvedenega postopka pa ne sme biti predložitev dejansko nove ponudbe. Na navedenih izhodiščih temelji tudi pravilo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, v skladu s katerim mora naročnik ponudnika, ki na njegov poziv ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, izločiti iz postopka. To pomeni, da večkratno pozivanje k dopolnjevanju ponudbe v istem delu ni dopustno, saj lahko sicer postopek dopolnjevanja oz. odpravljanja očitnih materialnih napak v ponudbi preide v nedopustna pogajanja in favoriziranje ponudnika, ki ni izpolnil svoje dolžnosti skrbne priprave ponudbe.

Ob tem, ko ZJN-3 izjemoma omogoča dopolnjevanje in (v nekaterih primerih) spreminjanje ponudb, hkrati določa tudi nekatere dele ponudbe, v katere ni dopustno posegati. Šesti odstavek 89. člena ZJN-3 tako določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati:

- svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV ali skupne vrednosti ponudbe brez DDV,
- ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe.
Izjemoma je mogoče tudi v navedenih delih ponudbe odpravljati določene napake, in sicer kadar gre za popravek ali dopolnitev očitnih napak, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba. Poleg tega lahko v skladu s sedmim odstavkom 89. člena ZJN-3 v cenovnem delu ponudbe naročnik (ob pisnem soglasju ponudnika) odpravi tudi računske napake (napake, do katerih pride zaradi napačno izvedenih računskih operacij), pri čemer pa se količina in cena na enoto brez DDV ne smeta spreminjati. ZJN-3 ob tem omogoča tudi odpravo tistih napak v predračunu, do katerih pride zaradi nepravilne matematične operacije, ki jo vnaprej določi naročnik, ter popravo oziroma spremembo napačno zapisane stopnje davka na dodano vrednost.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje tehnične in kadrovske usposobljenosti in da je v teh delih ponudbo tudi nedopustno dopolnjeval in spreminjal, je treba najprej pojasniti, da mora naročnik pogoje za sodelovanje določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik ponudnikom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo ponudniki potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo ponudniki zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnih naročilih gradenj, storitev ali blaga, za katere je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost ponudnikov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik tehnično in kadrovsko usposobljenost med drugim dokazuje na naslednje možne načine:

- s predložitvijo seznama gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3),
- z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3);
- z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Zahteve v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo v smislu izkazovanja potrebnih človeških in tehničnih virov ter zadostnih izkušenj za izvajanje javnega naročila je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določil v poglavju 12.4 razpisne dokumentacije. V točki 12.4.1 razpisne dokumentacije (Reference ponudnika) je določil naslednjo referenčno zahtevo za ponudnika:

»Ponudnik mora izkazati vsaj eno referenco v zadnjih petih letih šteto od dne predvidenega za oddajo ponudb in sicer: Dobava, montaža in zagon po zahtevnosti primerljivega diesel električnega agregata (DEA) nazivne moči najmanj 600 kVA. Obseg del mora vključevati dobavo, montažo in zagon DEA skupaj s sistemom vodenja in upravljanja (komandno omaro), sinhronizacijo z mrežo in drugimi DEA (najmanj dva DEA, ki delujeta v paraleli), vključno s povezavo s CNS objekta.

Ponudnik mora po potrebi naročniku omogočiti možnost ogleda referenčnih objektov.

Dokazilo: Izpolnjena referenčna potrdila iz te razpisne dokumentacije. Enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD.«

Referenčno potrdilo, ki je bilo poleg obrazca ESPD predvideno kot dokazilo za izpolnjevanje referenčnega pogoja, je naročnik določil na obrazcu OBR-7, ki so ga morali ponudniki predložiti v ponudbo ter vanj vpisati osnovne podatke o referenčnem poslu (podatki o izdajatelju reference, podatki o izvajalcu, naziv, opis, čas izvedbe in vrednost referenčnega posla, potrdilo referenčnega naročnika o dobri izvedbi posla).

V točki 12.4.2 razpisne dokumentacije (Reference ponudnika) je naročnik določil tudi zahteve glede kadrov. Od ponudnikov je zahteval, da nominirajo vodjo del z izobrazbo s področja elektro stroke, pri čemer je tudi za vodjo del določil kadrovsko referenco z enako vsebino kot za ponudnika:

»Vodja del naj izkazuje vsaj eno referenco v zadnjih petih letih šteto od dne predvidenega za oddajo ponudb in sicer: Dobava, montaža in zagon po zahtevnosti primerljivega diesel električnega agregata (DEA) nazivne moči najmanj 600 kVA. Obseg del mora vključevati dobavo, montažo in zagon DEA skupaj s sistemom vodenja in upravljanja (komandno omaro), sinhronizacijo z mrežo in drugimi DEA (najmanj dva DEA, ki delujeta v paraleli), vključno s povezavo s CNS objekta.«

Kot dokazila za nominiranega vodjo del je naročnik v točki 12.4.2 razpisne dokumentacije zahteval predložitev M1 obrazca oz. ustreznih potrdil o sodelovanju za ves čas gradnje, izpolnjen obrazec OBR-6/1 s podatki o vodji del, izpolnjen obrazec OBR-6/2 z referenčnim potrdilom investitorja, obrazec ESPD ter pogodbo o zagotovitvi vodje del, če ta ni zaposlen pri ponudniku, za ves čas trajanja naročila. Ob tem je naročnik v točki 12.4.2 razpisne dokumentacije še zapisal:

»Naročnik bo pri ugotavljanju sposobnosti upošteval izključno zaključena izvedena dela po pogodbi, torej dokazila o že zaključenih delih pred oddajo ponudbe.

Naročnik si pridržuje pravico preveriti resničnost vsebine referenc ponudnikov. V kolikor naročnik ugotovi, da je bila referenca podana z lažnim prikazovanjem podatkov, bo takšno ponudbo izločil in Državni revizijski komisiji podal predlog za uvedbo postopka o prekršku.«

Navedene referenčne zahteve je naročnik na portalu javnih naročil še dodatno pojasnjeval in spreminjal. Na vprašanje, ali zahteva referenco dobave, montaže in zagona dveh ali več agregatov min. moči 600kVA, ki delujejo v paraleli, ali velja tudi referenca, kjer je potencialni ponudnik poleg že obstoječih agregatov min. moči posameznega agregata 600kVA dobavil, montiral in zagnal novi agregat min. moči 600kVA (sinhronizacija), je naročnik dne 14. 6. 2016 na portalu javnih naročil odgovoril:

»Za reference je zahtevano naslednje: »Ponudnik mora izkazati vsaj eno referenco v zadnjih petih letih šteto od dne predvidenega za oddajo ponudb in sicer: Dobava, montaža in zagon po zahtevnosti primerljivega diesel električnega agregata (DEA) nazivne moči najmanj 600 kVA. Obseg del mora vključevati dobavo, montažo in zagon DEA skupaj s sistemom vodenja in upravljanja (komandna omaro), sinhronizacijo z mrežo in drugim DEA (najmanj dva DEA, ki delujeta v paraleli), vključno s povezavo s CNS objekta.«

V zvezi s paralelnim delovanjem in sinhronizacijo dodatno pojasnjujemo, da se je moral v obsegu reference nov DEA moči najmanj 600 kVA implementirati v energetski sistem na eden od naslednjih načinov:

- Implementacija v obstoječ energetski sistem, ki je že obsegal najmanj en obstoječ DEA in hkrati tudi mrežo. Nov DEA nazivne moči najmanj 600 kVA in obstoječi DEA-ji so lahko sedaj na podlagi nastavitev uporabnika medsebojno sinhronizirani, hkrati pa je omogočena tudi sinhronizacija vseh DEA z mrežo.
- Implementacija v nov energetski sistem, ki je obsegal dobavo najmanj dveh novih DEA, med njimi je moral biti eden DEA nazivne moči najmanj 600 kVA. Novi DEA-ji so lahko sedaj na podlagi nastavitev uporabnika medsebojno sinhronizirani, hkrati pa je omogočena tudi sinhronizacija vseh DEA z mrežo.«

Na podlagi opozorila, da je referenčni pogoj nesorazmeren in prestrog, pa je naročnik dne 30. 6. 2016 na portalu javnih naročil objavil naslednjo spremembo:

»V zvezi z referencami je naročnik že objavil pojasnilo »Datum objave: 14.06.2016 09:24«. V obsegu tega pojasnila in zahtevami iz razpisne dokumentacije v poglavjih 12.4.1. in 12.4.2. sedaj naročnik spreminja svoje zahteve glede reference, kot je navedeno v nadaljevanju:

Ponudnik (oz. vodja del) mora izkazati vsaj eno referenco v zadnjih petih letih šteto od dne predvidenega za oddajo ponudb in sicer: Dobava, montaža in zagon po zahtevnosti primerljivega diesel električnega agregata (DEA) nazivne moči najmanj 400 kVA. Referenca mora vključevati sistem vodenja in upravljanja DEA (komandna omara), povezavo na CNS objekta ter izvedeno sinhronizacijo z mrežo ali sinhronizacijo z drugim(i) DEA. Ponudnik mora po potrebi naročniku omogočiti ogled reference.«

V nadaljnjih odgovorih na portalu javnih naročil je naročnik še dodatno pojasnjeval referenčne zahteve, vendar pogojev ni več spreminjal.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta na obrazcu OBR-7 predložil lastno referenco »Novogradnja TP 5/0,4 kV Bran Lube – dobava, montaža in zagon DEA« referenčnega naročnika Petrol Energetika, d. o. o., na obrazcu OBR-7/2 pa je predložil še referenco svojega podizvajalca Matisa, d. o. o., in sicer »DEA MATISA tip PM2-1050ADPM, 1 kos, nazivne moči 1125 kVA, objekt ONKOLOGIJA Maribor«. Za vodjo del je izbrani ponudnik na obrazcu 6/1 imenoval M. V., za katerega je v obrazcu OBR-6/2 navedel enako referenco, kot jo je na obrazcu OBR-7 predložil zase, in sicer »Novogradnja TP 5/0,4 kV Bran Lube – dobava, montaža in zagon DEA«.

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 22. 7. 2016 pozval k pojasnilom in dopolnitvi ponudbe. Naročnik je v dopisu med drugim v točki 1 in točki 2 navedel:

»1. Naročnik je ugotovil, da ponudnik ni predložil pravega obrazca OBR-6/2 pri referenci »Novogradnja TP 5/0,4 kV Bran Lube …« za vodjo del. Naročnik je predvidel v obrazcu v tabeli naslednjo vsebino: »Naziv in vrsta investicije (dobava, montaža in zagon DEA, sistem vodenja in upravljanja, sinhronizacija z mrežo in drugim DEA, povezava s CNS objekta), število DEA, nazivna moč DEA (kVA)«, pod katero se mora vpisati referenca. Ponudnik pa je obrazec priredil tako, da je v tabeli navedena le naslednja vsebina: »Naziv in vrsta investicije (dobava, montaža in zagon DEA, sistem vodenja in upravljanja, povezava s CNS objekta), število DEA, nazivna moč DEA (kVA)«. Torej je ponudnik brisal navedbo »sinhronizacija z mrežo in drugim DEA«. Zato posledično v opisu reference ni ničesar navedel glede »sinhronizacije z mrežo in drugim DEA«. Naročnik je v Navodilih pod točko 12.4.2 nadalje navedel, da si »… pridržuje pravico preveriti resničnost vsebine referenc ponudnikov. V kolikor naročnik ugotovi, da je bila referenca podana z lažnim prikazovanjem podatkov, bo takšno ponudbo izločil in Državni revizijski komisiji podal predlog za uvedbo postopka o prekršku.«

Ponudnik naj zato natančno pojasni, zakaj je obrazec reference priredil ter kako je pri sestavi ponudbe upošteval naročnikovo pojasnilo št. 28 v zvezi z referencami. Ponudnik naj predloži dodatna dokazila, s katerimi dokazuje, kaj je predmet zahtevane reference in kako so izpolnjena naročnikova navodila v zvezi z referenco.

2. Naročnik je ugotovil, da ponudnik ni predložil pravega obrazca OBR-7 pri referenci »Novogradnja TP 5/0,4 kV Bran Lube …« za ponudnika. Naročnik je predvidel v obrazcu v tabeli naslednjo vsebino: »Naziv in vrsta investicije (dobava, montaža in zagon DEA, sistem vodenja in upravljanja, sinhronizacija z mrežo in drugim DEA, povezava s CNS objekta), število DEA, nazivna moč DEA (kVA)«, pod katero se mora vpisati referenca. Ponudnik pa je obrazec priredil tako, da je v tabeli navedena le naslednja vsebina: »Naziv in vrsta investicije (dobava, montaža in zagon DEA, sistem vodenja in upravljanja, povezava s CNS objekta), število DEA, nazivna moč DEA (kVA)«. Torej je ponudnik brisal navedbo »sinhronizacija z mrežo in drugim DEA«. Zato posledično v opisu reference ni ničesar navedel glede »sinhronizacije z mrežo in drugim DEA«. Naročnik je v Navodilih pod točko 12.4.2 nadalje navedel, da si »… pridržuje pravico preveriti resničnost vsebine referenc ponudnikov. V kolikor naročnik ugotovi, da je bila referenca podana z lažnim prikazovanjem podatkov, bo takšno ponudbo izločil in Državni revizijski komisiji podal predlog za uvedbo postopka o prekršku.«

Ponudnik naj zato natančno pojasni, zakaj je obrazec reference priredil ter kako je pri sestavi ponudbe upošteval naročnikovo pojasnilo št. 28 v zvezi z referencami. Ponudnik naj predloži dodatna dokazila, s katerimi dokazuje, kaj je predmet zahtevane reference in kako so izpolnjena naročnikova navodila v zvezi z referenco.

V nadaljevanju ponudbe pa je ponudnik predložil referenco nominiranega podizvajalca »Onkologija Maribor« na pravilnem obrazcu naročnika brez izbrisanih vsebin. Tudi za to referenco naj ponudnik predloži dodatna dokazila, s katerimi dokazuje, kaj je predmet zahtevane reference in kako so izpolnjena naročnikova navodila v zvezi z referenco.«

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku posredoval vlogo z dne 27. 7. 2016, v kateri je v delu, ki se nanaša na pomanjkljivosti v zvezi z obrazci OB-6/2 in OBR-7, podal naslednje pojasnilo:

»Predmetna obrazca je ponudnik v wordovi obliki posredoval naročniku v potrditev. Obrazca z naše strani nista bila prilagojena, prilagojena pa sta bila s strani naročnika Petrol Energetika, d. o. o., kar je ponudnik opazil šele pri vašem pozivu k dopolnitvi ponudbe. Naročnik Petrol Energetika d. o. o. je namreč referenčna obrazca vsebinsko prilagodil glede na izvedena dela na projektu »Novogradnja TP 5/0,4 kV Bran Lube«. V konkretnem primeru nikakor ne gre za lažno prikazovanje podatkov kot očitano, glede na dejstvo, da predmetno referenčno potrdilo izkazuje dejansko izvedena dela na projektu. Ne glede na navedeno pa ponudnik pojasnjuje, da je za izvedbo dobave, montaže in zagona DEA sistema nominiral podizvajalca družbo Matisa d. o. o., ki je priložil ustrezno referenco, kot ste tudi sami pravilno ugotovili. V zvezi z navedeno referenco ponudnik skladno z zahtevo prilaga dodatna dokazila, kot ste zahtevali z dopolnitvijo (2. odstavek 2. točka dopisa) – priloga 1.

Ponudnik nadalje pojasnjuje, da bo nominirani podizvajalec zagotovil odgovornega vodja del, ki je zaposlen pri podizvajalcu, katerega referenco pomotoma ni bila predložena v ponudbi, zato jo na tem mestu prilagamo, z vso zahtevano dokumentacijo (M-obrazec) – priloga 2.«

S prilogo 1 vloge z dne 27. 7. 2016 je izbrani ponudnik ponudbo dopolnil z izjavo družbe Matisa, d. o. o., v kateri ta potrjuje, da je podana referenca za elektro agregat tip PM2-1050ADPM na objektu Onkologija Maribor ustrezna in skladna z razpisanimi pogoji. S prilogo 2 vloge z dne 27. 7. 2016 pa je izbrani ponudnik ponudbo dopolnil še z obrazcem OBR-6/2, v katerem je vsebovano potrdilo o referenčnem delu »DEA MATISA tip PM2-1050ADPM, 1 kos, nazivne moči 1125 kVA, objekt ONKOLOGIJA Maribor« za vodjo del M. J. Izbrani ponudnik je v dopolnitvi ponudbe v prilogi 2 za vodjo del M. J. predložil še potrdilo o prijavi – odjavi za pokojninsko in invalidsko zavarovanje in zdravstveno varstvo.

Kot je nadalje razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 2. 8. 2016 ponovno pozval k pojasnilom in dopolnitvi ponudbe, pri čemer je navedel:

»1. Po preučitvi dopolnitve ponudnika znak 108-IB-2016 z dne 27. 7. 2016 naročnik ugotavlja, da ponudnik pri prvi referenci »Novogradnja TP 5/0,4 kV Bran Lube…« ne izpolnjuje naročnikovih zahtev glede reference za ponudnika in vodjo del, saj sta bila referenčna obrazca OBR-6/2 in OBR-7 v ponudbi vsebinsko prilagojena (okrnjena) s strani izdajatelja reference Petrol energetika d. o. o. Spremenjena obrazca odražata dejansko izvedena dela na referenčnem projektu, ta referenčna dela pa ne izpolnjujejo naročnikovih zahtev glede reference.

2. Ponudnik je za drugo referenco »DEA MATISA PM2-1050ADPM«, ki jo je predložil nominiran podizvajalec Matisa d. o. o., imel sprva v ponudbi predložen samo obrazec OBR-7/1 o referencah za ponudnika, zato je v tej dopolnitvi znak 108-IB-2016 z dne 27. 7. 2016 predložil nov obrazec OBR-6/2 za vodjo del. Naročnik je ugotovil, da je v novem obrazcu OBR-6/2 naveden drug vodja del – g. M. J. V tem primeru mora ponudnik predložiti nov obrazec OBR-6/1, v katerem nominira g. M. J.

3. Naročnik je v nadaljevanju za drugo referenco »DEA MATISA PM2-1050ADPM« opravil ogled ustreznosti reference v UKC Maribor, kjer je referenca nameščena. V postopku objave je namreč naročnik na Portalu javnih naročil objavil pojasnilo št. 28, v katerem je navedeno, da morata ponudnik in vodja del na področju vsaj ene reference izkazati: »Dobava, montaža in zagon po zahtevnosti primerljivega diesel električnega agregata (DEA) nazivne moči najmanj 400 kVA. Referenca mora vključevati sistem vodenja in upravljanja DEA (komandna omara), povezavo na CNS objekta ter izvedeno sinhronizacijo z mrežo ali sinhronizacijo z drugim(i) DEA.« Naročnik je na ogledu preveril navedbe iz potrdil o referencah (OBR-6/2 in OBR-7/1) iz ponudb in dopolnitev ter ugotovil, da ni izpolnjen pogoj »povezava na CNS objekta«, saj CNS ni bil predmet izvedbe na referenčnem objektu. Nadalje je naročnik ugotovil, da je sicer pogoj »izvedena sinhronizacija z mrežo ali sinhronizacija z drugim(i) DEA« izpolnjen, vendar pa pri sinhronizaciji DEA z mrežo ne deluje ustrezno prevzem in porazdelitev bremena. Ponudnik naj se zato opredeli do ugotovitev naročnika.«

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku posredoval vlogo z dne 3. 8. 2016, v kateri je v delu, ki se nanaša na reference, podal naslednje pojasnilo:

»V zvezi s točko 1 poziva ponudnik potrjuje naročnikove ugotovitve.

V zvezi s točko 2 poziva ponudnik prilaga obrazec OBR-6/1, iz katerega je razvidno, da bo nominiran vodja del g. M. J. (priloga 1).

V zvezi s točko 3. poziva, v kateri navajate ugotovitve glede reference »DEA MATISA PM2-1050ADPM«, prilagamo pojasnilo nominiranega podizvajalca Matisa d. o. o. (priloga 2).«

S prilogo 1 vloge z dne 3. 8. 2016 je izbrani ponudnik ponudbo dopolnil z obrazcem OBR-6/1, v katerem je kot vodjo del imenoval M. J. in zanj navedel, da je sodeloval pri izvedbi referenčnega posla »DEA MATISA PM2-1050ADPM« na objektu Onkologija Maribor. V prilogi 2 vloge z dne 3. 8. 2016 pa je izbrani ponudnik priložil pojasnilo podizvajalca Matisa, d. o. o., v katerem ta pojasnjuje tehnične značilnosti referenčnega sistema »DEA MATISA PM2-1050ADPM« na objektu Onkologija Maribor in pojasnjuje, da sistem deluje brezhibno ter izpolnjuje vse naročnikove zahteve. Izbrani ponudnik je v prilogi 2 vloge z dne 3. 8. 2016 predložil še dopis družbe Feniks Pro, d. o. o., v katerem ta družba navaja:

»Pri izvedbi projekta avtomatizacije Onkološkega oddelka smo skupaj z dobaviteljem diesel agregata izvedli in stestirali povezavo med diesel agregatom Matisa tip PM2-1050ADPM ter CNS sistemom Desigo Insight za namen prikaza skupne napake diesel agregata. Povezava je izvedena preko potencialno prostega kontakta releja na diesel agregatu.

V ponedeljek 8.8.2016 se bo še enkrat izvedel test delovanja te povezave na objektu UKC Maribor Onkološki institut z dobaviteljem diesel agregata.«

Na podlagi prejetih pojasnil in dopolnitev ponudbe je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 8. 8. 2016 ponovno pozval k pojasnilom in dopolnitvam, in sicer:

»V postopku oddaje javnega naročila »Zamenjava dveh dotrajanih diesel agregatov« št. objave na Portalu javnih naročil JN002065/2016-B01 z dne 1. 6. 2016, naročnik ponudnika Esotech d. d. na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3 poziva, da poda ustrezno dokazilo, ki bo izkazovalo, da je ponudnik oz. nominirani podizvajalec za drugo referenco »DEA MATISA PM2-1050ADPM« izvedel tudi dela »vključevanja sistem vodenja in upravljanja DEA (komandna omara), povezavo na CNS objekta ter izvedeno sinhronizacijo z mrežo ali sinhronizacijo z drugimi DEA«.

Naročnik je namreč na podlagi ogleda in na podlagi pojasnil investitorja referenčnih del ugotovil, da navedena dela do dne predložitve ponudbe še niso bila izvedena oziroma niso delovala.

S tem v zvezi naročnik ponudnika poziva, da glede navedenega izkaza naročniku predloži ustrezno pisno potrdilo investitorja referenčnega dela, ki bo to dejstvo, na dan oddaje ponudbe, izkazovalo (delujoči sistem), hkrati pa glede navedenega dejstva predloži tudi ustrezno potrdilo nadzornika teh del.«

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku posredoval vlogo z dne 12. 8. 2016, v kateri je navedel, da naročnikova ugotovitev, da dela »vključevanje sistema vodenja in upravljanje DEA (komandna omara), povezava na CNS objekta ter izvedena sinhronizacija z mrežo ali sinhronizacija z drugimi DEA« na referenčnem sistem »DEA MATISA PM2-1050ADPM« še niso bila končana, ne drži. Izbrani ponudnik je navedel, da referenca izkazuje ustrezno znanje in izkušnje in da so bila dela v celoti izvedena, sistem pa je brezhibno deloval v letu 2013 in tudi v času garancijske dobe do leta 2015 ter po njenem izteku. Kot je še pojasnil izbrani ponudnik, je podizvajalec Matisa, d. o. o., šele po prejemu naročnikovih dopisov izvedel za težave pri delovanju sistema in je dne 8. 8. 2016 na referenčnem sistemu izvedel preizkus delovanja agregata, pri čemer je ugotovil le eno napako na tokovnem transformatorju, kar je povzročilo težave pri paralelnem obratovanju agregata na objektu. Ta napaka je bila 8. 8. 2016 tudi odpravljena. V zvezi z zahtevo po predložitvi potrdila o delujočem sistemu na dan oddaje ponudbe je izbrani ponudnik navedel, da je v nasprotju z določili ZJN-3, saj naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da mora biti sistem delujoč na dan oddaje ponudbe.

Izbrani ponudnik je z vlogo z dne 12. 8. 2016 naročniku posredoval tudi izjavo Univerzitetnega kliničnega centra Maribor z dne 9. 8. 2016, v kateri je navedeno, da je elektroagregat proizvajalca Matisa, d. o. o., tip PM2-1050ADPM, v popolnoma delujočem stanju v smislu avtomatskega delovanja agregata ob izpadu električnega omrežja ter sinhronega obratovanja med agregatom in mrežo, ter da je vzpostavljena povezava agregata na CNS nadzorni sistem objekta za alarmiranje napake na agregatu.

Naročnik se je na prejeta pojasnila odzval z dopisom z dne 5. 9. 2016, v katerem je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe na naslednji način:

»V postopku oddaje javnega naročila »Zamenjava dveh dotrajanih diesel agregatov« št. objave na Portalu javnih naročil JN002065/2016-B01 z dne 1. 6. 2016 vam kot naročnik sporočamo, da smo ugotovili, da referenca »DEA MATISA PM2-1050ADPM« ni ustrezna, saj so bila dela, ki so predmet reference, dokončana šele po datumu oddaje ponudbe. Zlasti se to nanaša na povezovanje s CNS sistemom. Da je temu tako, je potrdil tudi naročnik / investitor referenčnih del. Glede na navedeno naročnik reference ne bo upošteval kot pravilne.

Skladno z zakonom vas zato pozivamo, da v roku 8 dni, šteto od prejema tega dopisa, predložite novo referenco, skladno z zahtevami razpisa ter predložite tudi potrdila naročnika (investitorja) o izvedenih referenčnih delih. V kolikor v postavljenem roku nove reference ter dokazil ne boste predložili, bomo šteli, da z zahtevano referenco ne razpolagate. V tem primeru bo vaša ponudba ocenjena kot nedopustna.«

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku posredoval vlogo z dne 12. 9. 2016, v kateri je navedel, da je kljub temu, da se ne strinja z ugotovitvijo naročnika o neustreznosti reference »DEA MATISA PM2-1050ADPM«, priložil novo referenčno potrdilo podizvajalca Matisa, d. o. o., potrjeno s strani naročnika ENRA, d. o. o., ki ustreza vsem pogojem iz razpisne dokumentacije. Vlogi z dne 12. 9. 2016 je izbrani ponudnik ponovno predložil izjavo Univerzitetnega kliničnega centra Maribor z dne 9. 8. 2016, hkrati pa je predložil tudi obrazec OBR-7/2, v katerem je navedel novo referenco, in sicer »DEA MATISA tip PM3-500ADPM« za objekt R-CERO Ljubljana, ki naj bi jo podizvajalec Matisa, d. o. o., izvedel za naročnika ENRA, d. o. o.

Po preučitvi novo predložene reference je naročnik izbranemu ponudniku poslal poziv z dne 19. 9. 2016, v katerem mu je sporočil, da je nova referenca »DEA MATISA tip PM3-500ADPM« v objektu R-CERO Ljubljana ustrezna, hkrati pa ga je glede na dejstvo, da referenca »DEA MATISA PM2-1050ADPM« za objekt Onkologija Maribor ni ustrezna niti za ponudnika niti za vodjo del, pozval, naj predloži novo referenco za vodjo del, vključno z vsemi zahtevanimi prilogami in obrazci (OBR-6/1, OBR-6/2, pogodba ali M1 obrazec).

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku poslal vlogo z dne 23. 9. 2016, s katero mu je posredoval novo referenčno potrdilo OBR-6/2 za vodjo del M. J. V zvezi z obrazcem OBR-6/1 in obrazcem M1 pa je izbrani ponudnik pojasnil, da je naročniku ta dokazila že priložil v predhodnih dopolnitvah, in sicer naj bi bil obrazec OBR-6/1 priložen v dopolnitvi z dne 9. 8. 2016, M1 obrazec pa v dopolnitvi št. 2 z dne 28. 7. 2016.

Na podlagi pregleda ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika in na podlagi preučitve navedenih pozivov naročnika ter pojasnil in dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da postopek dopolnjevanja ponudbe v delu, ki se nanaša na vodjo del in izkazovanje referenc, ni bil skladen s petim odstavkom 89. člena ZJN-3. Kot je razvidno iz dokumentacije, je izbrani ponudnik za izpolnjevanje kadrovskega pogoja, ki ga je naročnik določil v točki 12.4.2 razpisne dokumentacije, v ponudbi na obrazcu OBR-6/1 navedel M. V. Kot kadrovsko referenco za vodjo del M. V. je izbrani ponudnik na obrazcu OBR-6/1 navedel referenco »Novogradnja TP 5/0,4 kV Bran Lube«, za katero je na obrazcu OBR-6/2 predložil tudi potrdilo referenčnega naročnika, družbe Petrol Energetika, d. o. o. Med izbranim ponudnikom in naročnikom ni sporno, da je v obrazcu OBR-6/2 (in tudi v obrazcu OBR-7) prišlo do posega v opis referenčne zahteve, podane s strani naročnika, saj je bilo izbrisano besedilo »sinhronizacija z mrežo in drugim DEA«. Kot je razvidno iz pojasnila izbranega ponudnika z dne 27. 7. 2016, je do izbrisa tega dela opisa reference prišlo zato, ker je referenčno potrdilo izkazovalo le dejansko izvedena dela na projektu, kar pomeni, da referenčni sistem ni vseboval sinhronizacije z mrežo in drugim DEA in da posledično referenca »Novogradnja TP 5/0,4 kV Bran Lube« ne izpolnjuje naročnikovih zahtev. S to ugotovitvijo se strinja tudi izbrani ponudnik, kar je razvidno iz njegovega pojasnila z dne 3. 8. 2016.

Na podlagi naročnikovega poziva z dne 22. 7. 2016, s katerim je bil izbrani ponudnik prvič obveščen o tem, da sta predložena obrazca OBR-6/2 in OBR-7 pomanjkljiva in da ne izkazujeta referenčne zahteve (tako za ponudnika kot tudi za vodjo del) v celotnem zahtevanem obsegu, je izbrani ponudnik z vlogo z dne 27. 7. 2016 prvič dopolnil in spremenil svojo ponudbo. V vlogi z dne 27. 7. 2016 je namreč izbrani ponudnik spremenil nominiranega vodjo del, in sicer je namesto M. V. navedel M. J., za katerega je predložil obrazec OBR-6/2 s potrdilom o tem, da je M. J. sodeloval pri izvedbi referenčnega dela »DEA MATISA PM2-1050ADPM« na objektu Onkologija Maribor. Poleg tega je izbrani ponudnik za novega vodjo del M. J., s katerim je spremenil svojo ponudbo, priložil še obrazec »Potrdilo o prijavi – odjavi za pokojninsko in invalidsko zavarovanje in zdravstveno varstvo«. Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do vprašanja, ali je ponudbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sploh dopustno spreminjati v delu, ki se nanaša na ključno osebje za izvedbo javnega naročila, je treba že na tej točki ugotoviti, da izbrani ponudnik v dopolnitvi in spremembi ponudbe z dne 27. 7. 2016 ni predložil celotne zahtevane dokumentacije za novega vodjo M. J., ki jo je naročnik zahteval v točki 12.4.2 razpisne dokumentacije, saj zanj ni predložil obrazca OBR-6/1. Kljub temu, da je naročnik izbranega ponudnika v pozivu z dne 22. 7. 2016 že obvestil o pomanjkljivostih pri predloženih obrazcih OBR-6/2 in OBR-7 in kljub temu, da je izbrani ponudnik ponudbo na podlagi naročnikovega poziva spremenil z novim vodjem del, za katerega pa ni predložil vse dokumentacije, zahtevane v razpisni dokumentaciji, je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 2. 8. 2016 ponovno pozval k pojasnilom in dopolnitvi ponudbe, saj je od njega pričakoval jasno navedbo o tem, kdo je nominirani vodja del, hkrati pa je v primeru, če naj bi to bil M. J., od izbranega ponudnika zahteval še manjkajoči obrazec OBR-6/1. Izbrani ponudnik je torej šele na podlagi poziva naročnika z dne 2. 8. 2016, v dopolnitvi ponudbe z dne 3. 8. 2016, dopolnil svojo ponudbo z jasno navedbo o tem, kdo je novi vodja del, ter z manjkajočimi dokumenti, ki jih je zahtevala razpisna dokumentacija (OBR-6/1)

Vendar pa je naročnik izbranemu ponudniku tudi še v nadaljevanju postopka dopustil ponovno dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe v delu, ki se nanaša na vodjo del. Naročnik je namreč po pregledu reference »DEA MATISA PM2-1050ADPM« na objektu Onkologija Maribor, ki jo je preveril celo z ogledom pri samem referenčnem naročniku, ugotovil, da tudi ta ne ustreza njegovim zahtevam, saj referenčni sistem ni bil v celoti delujoč na dan predložitve ponudb. Na podlagi te ugotovitve je naročnik izbranega ponudnika s pozivom z dne 5. 9. 2016 pozval k predložitvi nove reference, kar je izbrani ponudnik tudi storil, ko je v dopolnitvi z dne 12. 9. 2016 predložil novo referenco »DEA MATISA tip PM3-500ADPM« za objekt R-CERO Ljubljana. Glede na to, da se je izbrani ponudnik ob spremembi ponudbe z novim vodjem del M. J. skliceval na kadrovsko referenco »DEA MATISA PM2-1050ADPM« na objektu Onkologija Maribor, je to pomenilo, da tudi novi (spremenjeni) vodja del M. J. ne izpolnjuje naročnikovih zahtev. Naročnik je tako izbranega ponudnika ponovno, s pozivom z dne 19. 9. 2016, pozval, naj dopolni ponudbo v delu, ki se nanaša na vodjo del, in sicer s predložitvijo nove kadrovske reference, pri čemer ga je izrecno pozval k dopolnitvi z vsemi zahtevanimi prilogami in obrazci za vodjo del OBR-6/1, OBR-6/2, pogodba ali M1 obrazec. Kljub ponovnemu pozivu je izbrani ponudnik naročniku v novi dopolnitvi ponudbe z dne 23. 9. 2016 posredoval le novo referenčno potrdilo OBR-6/2 za vodjo del M. J., v zvezi z obrazcem OBR-6/1 in obrazcem M1 pa se je skliceval na že predložena potrdila v prejšnjih dopolnitvah. Izbrani ponudnik torej tudi na podlagi zadnjega naročnikovega poziva k dopolnitvi ponudbe ni dopolnil v skladu z zahtevami naročnika, saj se obrazec OBR-6/1, ki ga je za vodjo del M. J. predložil v dopolnitvi z dne 2. 8. 2016, sklicuje na referenco »DEA MATISA PM2-1050ADPM« na objektu Onkologija Maribor, ki v skladu z ugotovitvami naročnika ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenih dejstev ugotavlja, da je naročnik izbranemu ponudniku v predmetnem postopku oddaje javnega naročila omogočil večkratno spreminjanje in dopolnjevanje ponudbe v delu, ki se nanaša na vodjo del, kar ni skladno z določilom petega odstavka 89. člena ZJN-3. Tudi če bi šteli, da izbrani ponudnik s prvim pozivom naročnika z dne 22. 7. 2016 ni bil izrecno pozvan k dopolnitvi ponudbe v delu, ki se nanaša na vodjo del, kar smiselno zatrjuje izbrani ponudnik v vlogi, s katero se je opredelil do zahtevka za revizijo (s čimer pa se ni mogoče v celoti strinjati, saj je bil izbrani ponudnik v pozivu z dne 22. 7. 2016 izrecno opozorjen na pomanjkljivosti v obrazcih OBR-7 in OBR-6/2 in je to pomanjkljivost sam odpravil tako, da je med drugim spremenil vodjo del in zanj predložil nepopolno dokumentacijo), pa je treba kot bistveno ugotoviti naslednje: 1) naročnik je prvič izrecno pozval izbranega ponudnika k dopolnitvi in spremembi ponudbe v delu, ki se nanaša na vodjo del, v pozivu z dne 2. 8. 2016, ko ga je pozval k jasni navedbi o tem, kdo bo vodja del, in k predložitvi vse zahtevane dokumentacije, 2) izbrani ponudnik je v dopolnitvi ponudbe z dne 3. 8. 2016 spremenil svojo ponudbo z novim vodjem del M. J. in zanj predložil manjkajočo dokumentacijo, ki pa tudi po dopolnitvi še ni izkazovala izpolnjevanja vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, 3) naročnik je izbranega ponudnika s pozivom z dne 19. 9. 2016 ponovno izrecno pozval k spremembi ponudbe v delu, ki se nanaša na vodjo del, in 4) izbrani ponudnik je z dopolnitvijo ponudbe z dne 23. 9. 2016 ponovno spremenil svojo ponudbo v delu, ki se nanaša na vodjo del, in sicer z novo kadrovsko referenco. Izbrani ponudnik pa tudi na podlagi zadnjega poziva ni v celoti sledil naročniku, saj ni predložil vseh zahtevanih obrazcev, temveč se je skliceval na že predložen obrazec, ki pa je vseboval navedbo o neustreznem referenčnem delu. To pomeni, da je bila ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika tudi po ponovni dopolnitvi še vedno nepopolna oz. pomanjkljiva.

Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do vprašanja, ali ZJN-3 naročniku daje podlago, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi in spremembi ponudbe v delu, ki se nanaša na ključno osebje, je treba ugotoviti, da je z določili tega predpisa neskladno tako ravnanje izbranega ponudnika, ki kljub naročnikovemu pozivu ponudbe ni dopolnil na način, ki bi izkazoval izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije, kot tudi ravnanje naročnika, ki je izbranemu ponudniku omogočil večkratno dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe v delu, ki se nanaša na vodjo del. Iz določil četrte povedi petega odstavka 89. člena ZJN-3 namreč izhaja, da mora naročnik v primeru, če ponudnik na naročnikovo zahtevo ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, ponudnika izključiti. Naročnik torej nima možnosti, da ponudnika večkrat poziva k dopolnitvi oz. spremembi ponudbe v istem delu, temveč je v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 dolžan ponudbo v primeru, če je ponudnik ne dopolni v skladu s pozivom oz. če tudi po dopolnitvi še vedno vsebuje enake pomanjkljivosti, izločiti iz postopka.

Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da je iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila razvidno, da naročnik v postopku pojasnjevanja, dopolnjevanja in spreminjanja ponudb ni samo odpravljal nejasnosti ali očitnih materialnih napak. Ob upoštevanju dejstva, da je izbranemu ponudniku omogočil številna dopolnjevanja in večkratno spreminjanje ponudbe v istem delu, njegovo ravnanje kaže na to, da je postopek dopolnjevanja in spreminjanja ponudb prešel v nedopustna pogajanja med naročnikom in izbranim ponudnikom o tem, kakšna je prava vsebina ponudbe in na kakšen način naj izbrani ponudnik dopolni ponudbeno dokumentacijo, da bo ta popolna in ocenjena kot dopustna. Naročnik bi moral ponudbo izbranega ponudnika oceniti kot nedopustno vsaj na točki, ko je temu že dovolil spremembo ponudbe z novim vodjem del, za katerega pa se je po preverjanju kadrovske reference izkazalo, da ne izpolnjuje naročnikovih zahtev. Vsaj na tej točki bi moral naročnik ugotoviti, da izbrani ponudnik z nominacijo M. J. za vodjo del ni izpolnil pogoja, ki je bil določen v točki 12.4.2 razpisne dokumentacije, in da je posledično treba njegovo ponudbo oceniti kot nedopustno ter jo izločiti iz postopka.

Ker je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbranemu ponudniku dopustil večkratno spreminjanje ponudbe v istem delu, čeprav bi moral vsaj na točki, ko je za novega vodjo del ugotovil neustreznost kadrovske reference, njegovo ponudbo izločiti kot nedopustno, je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4110-13/2016/6 z dne 11. 10. 2016. Državna revizijska komisija ob tem ni obravnavala drugih revizijskih navedb, ki se nanašajo na nezakonito dopolnjevanje ponudbe izbranega ponudnika oz. na njeno nedopustnost, saj vsebinska obravnava teh navedb ne bi več v ničemer vplivala na ugotovitev Državne revizijske komisije, da je ponudba izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja pogoja iz točke 12.4.2 razpisne dokumentacije nedopustna in da jo mora naročnik izločiti iz postopka, ter na njeno odločitev, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija prav tako ni vsebinsko obravnavala revizijskih navedb v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje kršitev pravice do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, saj tudi presoja teh navedb ne bi vplivala na njeno odločitev. Poleg tega je Državna revizijska komisija v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ob presoji revizijskih navedb, ki se nanašajo na nedopustnost pozivanja in spremembe vodje del, ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN) vpogledala sama, kar je skladno z njeno prakso in tudi s prakso Sodišča EU (kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti Državi Belgiji).

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da je bilo večkratno pozivanje k dopolnitvi in spremembi ponudbe v istem delu nezakonito in da izbrani ponudnik ni izpolnil pogoja iz točke 12.4.2 razpisne dokumentacije, nato pa sprejme eno izmed odločitev, ki jo določa ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 7.867,95 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini, ki je skladna s pravnim poukom naročnika, priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2.900 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.331,10 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 1.900 točk) v višini 39 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 17,90 EUR

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 9.216,95 EUR. Razliko do priglašenih stroškov za sestavo zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj za njeno priznanje ni pravne podlage. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ne priznava priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je opredelil do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 9.216,95 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 12. 12. 2016

predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana, p. p. 4372
- Esotech, d. d., Preloška cesta 1, 3320 Velenje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve