018-227/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-227/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Pogarancijsko vzdrževanje naprav za neprekinjeno napajanje - UPS, električnih agregatov - DEA, hitrih preklopnih stikal - STS, inteligentnih sistemov za distribucijo UPS napetosti - iPCC« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Mides International d.o.o., Kapiteljska ulica 9, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 09.12.2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.08.2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, na podlagi točke c) prvega odstavka 46. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni lis RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Naročnik je dne 30.09.2016 sprejel Odločitev o oddaji naročila, št. 4300-63/2016/24, s katero je javno naročilo oddal v izvedbo vlagatelju. Naročnik je dne 14.10.2016 sprejel (novo) Odločitev o oddaji naročila, št. 4300-63/2016/38, ki je nadomestila predhodno odločitev, in iz katere je razvidno, da javnega naročila ne bo oddal. Iz obrazložitve nove odločitve izhaja, da je naročnik ponudbo edinega ponudnika (vlagatelja) zavrnil iz razloga, ker se je pojavil dvom v pravilno izbiro postopka, ter da bo zaradi zagotavljanja večje transparentnosti izveden nov postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 27.10.2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev razveljavi in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je odločitev nezakonita iz več razlogov. Ugotavlja, da izpodbijana odločitev predstavlja odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, ki ima podlago v petem odstavku 90. člena ZJN-3. Navaja, da presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal diskriminatorno, oziroma ali je ponudnike obravnaval enakopravno. V konkretnem primeru je naročnik zapisal zgolj, da se je pojavil dvom o pravilni izvedbi postopka, ter da iz razloga večje transparentnosti naročila ne bo oddal. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni podal določnih in konkretnih razlogov, zaradi katerih v obravnavanem primeru ni izbral ponudbe, razlog za sprejem izpodbijane odločitve pa je naveden le nedoločno in splošno, zato v ponovljenem postopku tudi ne bo mogoče preveriti, ali so v konkretnem primeru podane bistveno spremenjene okoliščine, kot obligatoren pogoj, ki mora biti izpolnjen za izvedbo novega postopka za isti predmet (peti odstavek 90. člena ZJN-3). Izpodbijana odločitev je torej nezakonita iz identičnih razlogov, ki jih je Državna revizijska komisija ugotovila v zadevi št. 018-102/2016. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je namen odločitve seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Vlagatelj opozarja, da »dvom o pravilni izvedbi postopka« že sam po sebi ne (z)more utemeljiti razveljavitve sprejete odločitve. Dvom namreč pomeni ugibanje o določenih dejstvih, skladno s teorijo in sodno prakso pa morajo biti dejstva in dokazi konkretno navedeni, sicer onemogočajo uveljavljanje pravice do učinkovitega pravnega varstva. Vlagatelj opozarja, da se transparentnost v postopku s pogajanji brez predhodne javne objave, skladno s 57. členom ZJN-3, zagotavlja s Prostovoljnim obvestilom za predhodno transparentnost, takšno obvestilo pa je bilo na Portalu javnih naročil tudi objavljeno. Ob dejstvu, da je bila edina oddana ponudba vlagateljeva, je v konkretnem primeru zavrnitev vseh ponudb podana izključno v njegovo škodo, ki je dejansko edini subjekt, ki lahko zagotovi razpisano storitev. Ker je naročnik v Prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost zapisal, da je s strani principalov pridobil ustrezne izjave, ki izkazujejo, da storitev lahko zaradi zaščite izključnih pravic zagotovi samo vlagatelj, in sicer za celotno opremo, ki je predmet tega naročila (razen za UPS naprave proizvajalca ABB, na lokaciji Langusova 4, Ljubljana - za to opremo je vlagatelj nosilec garancije, in zato edini, ki sme posegati v naprave in izvajati redno vzdrževanje le teh), je postopek s pogajanji brez predhodne objave izveden zakonito. Zato nedoločno izražen »dvom o pravilni izvedbi postopka« predstavlja samostojen razlog za nezakonitost izpodbijane odločitve (vlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-061/2016).

Naročnik je z dokumentom, št. 4300-63/2016/44, z dne 11.11.2016, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Uvodoma se strinja z vlagateljem, da je potrebno izpodbijano odločitev presojati z vidika odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, ki ima podlago v petem odstavku 90. člena ZJN-3. Opozarja pa, da je mogoče odločitev Državne revizijske komisije št. 018-055/2015, ob dejstvu, da je bil vlagatelj v obravnavanem naročilu edini ponudnik, uporabiti le v tistem delu, ki se nanaša na razlog za zavrnitev, ki ne sme biti le navidezen oziroma fiktiven ter na (vlagateljevo) možnost sodelovanja v novem postopku. Ker vlagatelj splošnih navedb ni povezal z naročilom ter tudi ni predložil nobenih dokazil, ugotavlja naročnik, mu ni mogoče slediti. Razlog za neoddajo naročila je namreč mogoče presojati le v navedenem okviru in ne tudi v smislu presoje njegove (ne)utemeljenosti. Poleg tega je naročnik v novi odločitvi zapisal, da se je pojavil dvom v pravilno izbiro postopka in ne v pravilno izvedbo postopka. Naročnik še navaja, da sta bili dejanski stanji v zadevah, ki ju je Državna revizijska komisija obravnavala pod številkama 018-109/2015 in 018-102/2016, drugačni, saj iz njiju izhaja, da (takratna) naročnika nista natančno in določno opredelila bistveno spremenjenih okoliščin, ki so lahko edini razlog za izvedbo novega postopka za isti predmet. Naročnik zatrjuje, da je v izpodbijani odločitvi jasno zapisal razlog zavrnitve, poleg tega je tudi navedel, na kakšen način bo v novem postopku bistveno spremenil okoliščine, na podlagi katerih je zavrnil ponudbo. Navedel je, da bo izvedel oddajo javnega naročila po odprtem postopku. Odločitve tako ni mogoče bolj obrazložiti, saj izhaja iz dvoma o pravilnosti izbire postopka, navedeno pa je pojasnjeno s zagotovilom, da bo izbran transparentnejši postopek. Tudi iz dokumentacije je mogoče ugotoviti, da razlog, ki ga je naročnik navedel v novi odločitvi, ni le navidezen oziroma fiktiven. Prav tako je mogoče ugotoviti, da naročnik v razmerju do vlagatelja ni ravnal diskriminatorno, saj mu je predhodno že dodelil naročilo. Ker je razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe ravno v tem, da se v odprtem postopku omogoči sodelovanje vsem zainteresiranim ponudnikom, tudi v tem delu ni mogoče razumeti vlagateljevih očitkov. V ponovljenem postopku bo namreč, pod enakimi pogoji, lahko sodeloval tudi vlagatelj. Odprti postopek je bolj transparenten od postopka s pogajanji brez predhodne objave. Postopek s pogajanji brez predhodne objave se v konkretnem primeru izvaja v okolju brez konkurence oziroma predstavlja skrajni odmik od zahteve po transparentnosti javnega naročanja, zato je potrebno pravila, ki urejajo uporabo tega postopka, razlagati restriktivno, dokazno breme o tem, ali obstajajo okoliščine, ki opravičujejo njegovo uporabo, pa je na strani naročnika. Nezakonita uporaba tega postopka lahko pomeni hudo kršitev pravil o javnem naročanju, kar ima lahko za posledico tudi ničnost pogodbe o izvedbi javnega naročila. Utemeljenost razloga za zavrnitev vseh ponudb je zato potrebno obravnavati v povezavi z bistvom javnega naročanja ter primarnim ciljem postopka revizije, ki je v zagotavljanju načel in pravil javnega naročanja, to je v zagotavljanju konkurence med ponudniki in v zakonitosti oddaje javnega naročila, ki naj zagotovi racionalno in transparentno porabo javnih sredstev. Naročnik se tudi ne strinja z vlagateljevim očitkom, da je v konkretnem primeru zavrnitev vseh ponudb podana izključno v njegovo škodo. Zatrjuje, da je (zaradi posebne narave javnega naročanja) v revizijskem postopku varstvo interesov prizadetih ponudnikov omejeno z varstvom javnega interesa. V javnem interesu namreč je, da so postopki ne le hitri in učinkoviti, pač pa tudi zakoniti. Neobstoj napake v izbrani ponudbi sam po sebi še ne pomeni, da v postopku javnega naročanja ni nastala druga kršitev, zaradi katere je potrebno odločitev razveljaviti. Naročnik ponovno poudarja, da gre pri postopku s pogajanji brez predhodne objave za najmanj transparenten postopek, zato je njegova odločitev za bolj transparenten postopek pravilna in utemeljena. Naročnik ob tem opozarja, da potekata na podlagi enakega postopka, ki je bil izveden pred tremi leti, tako prekrškovni, kakor tudi kazenski postopek. Naročnik še navaja, da je pri izbiri postopka suveren in neodvisen od zasebnih interesov, ter da z izbiro (transparentnejšega) odprtega postopka nikomur ne more nastati škoda.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 16.11.2016, izjasnil o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj vztraja na stališču, da dvom ne more predstavljati utemeljenega razloga za zavrnitev ponudbe, saj mora vsaka naročnikova odločitev temeljiti na jasno in določno opredeljenih dejstvih, ki jih je mogoče preizkusiti. Če naročnik ni prepričan, katere pravne določbe mora uporabiti, to ne sme iti v škodo ponudnika. V nasprotnem primeru, oziroma če bi bil dvom utemeljen razlog za zavrnitev ponudbe, bi imeli naročniki popolno diskrecijo pri zaključevanju postopkov javnega naročanja. Dvom je torej univerzalen, nekonkretiziran in nepreverljiv izgovor za zavrnitev ponudb, zato ga je potrebno obravnavati kot namišljenega, naročnikovo odločitev o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe pa razveljaviti. V skladu z načelom enakopravnosti mora naročnik enake dejanske stanove obravnavati enako, različne pa temu primerno in sorazmerno različno. Pri tem takšna odločitev ne sme biti odvisna od subjektivne presoje naročnika, pač pa mora temeljiti na nepristranski in objektivni oceni. Naročnik je v obravnavanem primeru ravnal v nasprotju z navedenim, saj odkrito priznava, da želi enako obravnavati vlagatelja, za katerega je ugotovljeno, da lahko zaradi izključnih pravic edini izpolni naročilo, in ponudnike, ki zaradi izključnih pravic vlagatelja ne smejo in ne morejo izvesti naročila. Navedeno je tudi nesporno dokazano, saj so bile s strani principalov pridobljene ustrezne izjave, ki izkazujejo, da lahko storitev iz razloga izključnih pravic zagotovi le vlagatelj. Poleg tega naročnik nikjer v izpodbijani odločitvi ni navedel, da vlagatelj ne razpolaga z izključnimi pravicami. Odločitev o zavrnitvi ponudbe, ki temelji na dvomu, tudi ni skladna z ustaljeno presojo Državne revizijske komisije, v skladu s katero mora naročnikova odločitev temeljiti na objektivnih (in preverljivih) razlogih. Naročnik je tudi spregledal, da je ravnal nekonsistentno, saj je najprej izbral vlagateljevo ponudbo iz razloga, ker ima vlagatelj izključne pravice za izvedbo javnega naročila, nato pa je brez kakršnekoli navedbe o tem, da vlagatelj teh pravic nima, navedeno odločitev razveljavil in napovedal odprti postopek. Ob dejstvu, da drugi ponudniki ne morejo izvesti predmeta javnega naročila, je takšno ravnanje ne le nekonsistentno in protislovno, pač pa (z vidika načela enakopravnosti) tudi nezakonito. Četudi drži, da ima naročnik vodilno vlogo v postopku, to ne pomeni, da sme ravnati arbitrarno, v nasprotju s temeljnimi načeli, ter netransparentno do te mere, da podaja navidezne razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj zatrjuje, da so v konkretnem primeru v celoti in dokazano izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave po točki c) prvega odstavka 46. člena ZJN-3, ta postopek pa v 32. členu predvideva tudi Direktiva 2014/24/EU. Vlagatelj še opozarja, da je naročnik šele v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navedel resnični razlog za zavrnitev njegove ponudbe, in sicer, da na podlagi enakega postopka, ki je bil izveden pred tremi leti, potekata prekrškovni in kazenski postopek. Vlagatelj razume, da si naročnik ne želi nadaljnjih prekrškovnih in kazenskih postopkov, vendar pa njihovo preprečevanje na način, kot je to storil naročnik, ni niti ustrezno niti zakonito. Tudi sicer je bil razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe podan šele v postopku pravnega varstva, že samo iz tega razloga pa je naročnikova odločitev nezakonita. Vlagatelj namreč tega (naknadno) navedenega razloga ni mogel izpodbijati v zahtevku za revizijo. Vlagatelj opozarja, da so morebitni prihodnji postopki negotovi in hipotetični, zato ne morejo biti relevantni pri presoji nastanka škode. V obravnavanem primeru je škoda očitna, saj je naročnik najprej odločil, da naročilo odda vlagatelju, nato pa je to odločitev razveljavil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je naročnik nezakonito zavrnil njegovo ponudbo. Kot navaja vlagatelj, naročnik ni podal konkretnih razlogov, zaradi katerih v obravnavanem primeru ni izbral nobene ponudbe oziroma so razlogi za zavrnitev njegove ponudbe zgolj navidezni. Odločitev o zavrnitvi ponudbe, ki temelji na dvomu, tudi ni skladna z ustaljeno presojo Državne revizijske komisije, v skladu s katero mora naročnikova odločitev temeljiti na objektivnih in preverljivih razlogih. Opozarja še, da je naročnik tudi sicer razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe podal šele v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navedenega razloga pa vlagatelj ni mogel izpodbijati v zahtevku za revizijo.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik predmetno javno naročilo (iz razloga, ker lahko razpisano storitev zagotovi le dosedanji pogodbeni dobavitelj in vzdrževalec opreme) najprej oddal v izvedbo vlagatelju (Odločitev o oddaji naročila, št. 4300-63/2016/24, z dne 30.09.2016). Naročnik je nato dne 14.10.2016 sprejel Odločitev o oddaji naročila št. 4300-63/2016/38, ki je nadomestila predhodno odločitev. Naročnik je predhodno odločitev spremenil pred njeno pravnomočnostjo, o čemer med strankama v tem postopku ni spora, navedeno pa potrjuje tudi odstopljena dokumentacija. Iz obrazložitve nove odločitve je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil iz razloga, ker se je pojavil dvom v pravilno izbiro postopka, ter da bo zaradi zagotavljanja večje transparentnosti izveden nov postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku.

Naročnik je izpodbijano odločitev sprejel na podlagi določbe petega odstavka 90. člena ZJN-3, ki določa:

»Naročnik lahko na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in ali bo začel nov postopek obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.«

Navedena določba dopušča možnost, da naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe, pri čemer ne določa nobenih razlogov (vsebinskih pogojev), ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. Po drugi strani določba petega odstavka 90. člena ZJN-3 od naročnika zahteva nekatera (formalna) ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje sodelujočih ponudnikov ali kandidatov. Če torej naročnik zavrne vse ponudbe, ZJN-3 določa, da mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na Portalu javnih naročil, če gre za naročila nad vrednostnim pragom, pa tudi v Uradnem glasilu Evropske unije.

Kot pravilno ugotavljata vlagatelj in naročnik, je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih, ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer v zadevah C-27/98, točki 23 in 25 in C-244/02, točka 29). Je pa sodišče opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36).

Predpisi torej ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost/dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje tega, teh pa ni izoblikovala niti sodna praksa. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Povedano drugače: presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja ne/utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal diskriminatorno, oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Državna revizijska komisija se zato v konkretnem primeru ni spuščala v presojo revizijskih očitkov, s katerimi vlagatelj izpodbija utemeljenost vsebinskih razlogov za sprejem sklepa o zavrnitvi vseh ponudb, temveč je presodila revizijske očitke le v obsegu dolžnih formalnih ravnanj naročnika (peti odstavek 90. člena ZJN-2), zatrjevanih kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3).

V obravnavanem primeru med strankama niso sporna naročnikova formalna dejanja, ki jih zahteva določba petega odstavka 90. člena ZJN-3, in katerih namen je varovanje načela tansparentnosti postopka. Kot namreč že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik vlagatelja o zavrnitvi njegove ponudbe in o tem, da bo začel nov postopek oddaje javnega naročila, obvestil z odločitvijo, št. 4300-63/2016/38, z dne 14.10.2016, odločitev o tem pa je objavil tudi na Portalu javnih naročil dne 18.10.2016, pod številko objave JN 006036/2016-C01.

Načelo enakopravne obravnave ponudnikov prepoveduje različno obravnavanje ponudnikov v primerljivih konkurenčnih položajih in zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo na različen način, oziroma da se različni položaji ne obravnavajo na enak način, razen v primerih, ko je različno obravnavanje primerljivih položajev objektivno opravičljivo. Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejšega ponudnika, je o kršitvi načela enakopravne obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki.

Iz dejanskega stanja, ugotovljenega v tem postopku, ne izhaja, da bi naročnik vlagatelja obravnaval neenakopravno ali diskriminatorno. Naročnik je namreč postopek oddaje predmetnega javnega naročila vodil po postopku s pogajanji brez predhodne objave, saj kot je navedel (v Opomniku, z dne 26.08.2016, in v Prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, ki je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 05.10.2016, pod št. objave JN 006036/2016-L01), lahko razpisano storitev iz razloga zaščite izključnih pravic zagotovi le vlagatelj, in sicer za celotno opremo, ki je predmet javnega naročila. Na podlagi izvedenih pogajanj je naročnik javno naročilo s predhodno odločitvijo oddal v izvedbo vlagatelju. Že ob navedenem naročniku ni mogoče očitati, da je kršil načelo enakopravnosti in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, poleg tega edinega ponudnika že po naravi stvari ni mogoče obravnavati neenakopravno in diskriminatorno. Ob zapisanem gre dodati, da bo vlagatelj, če bo naročnik javno naročilo seveda oddal, in v kolikor je res edini ponudnik, ki zaradi izključnih pravic lahko izpolni razpisano storitev (oziroma kot zatrjuje, »da je za vse ostale potencialne ponudnike, ki jih želi naročnik pritegniti v odprti postopek, že vnaprej jasno, da ne morejo izvesti naročila«), izbran tudi v ponovljenem postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Neutemeljeni pa so tudi vlagateljevi očitki o navedbi novih dejstev, ki naj bi jih naročnik navedel (šele) v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Naročnik je namreč že v izpodbijani odločitvi navedel, da se je pojavil dvom v pravilno izbiro postopka (in torej ne, kot trdi vlagatelj, v pravilno izvedbo postopka), ter da bo zaradi zagotavljanja večje transparentnosti izveden nov postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku. V sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo, je naročnik navedeno ugotovitev (večkrat) ponovil, pri čemer je pojasnil, da na podlagi enakega postopka, ki je bil izveden pred tremi leti, potekata tako prekrškovni, kakor tudi kazenski postopek. Ker pa, kot je razumeti naročnika, postopka še nista zaključena, naročnik o njunem izidu ne more ugibati oziroma v zvezi s tem tvegati morebitnih nadaljnjih zapletov. Zato naj bi predmetno javno naročilo tokrat razpisal v (transparentnejšem) odprtem postopku, pri čemer bo lahko preveril dejansko stanje na relevantnem trgu oziroma ugotovil, ali predmetno javno naročilo, poleg vlagatelja, lahko izvedejo tudi drugi ponudniki.

Ob navedenem Državna revizijska komisija zavrača tudi tiste vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na naročnikovo nameravano kršitev petega odstavka 90. člena v delu, ki določa, da kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. Namen navedene določbe je v presoji izpolnjevanja pogojev za izvedbo novega postopka javnega naročanja in ne v presoji utemeljenosti razlogov za zavrnitev vseh ponudb konkretnega postopka javnega naročanja. Gre namreč za določilo (napotitvene narave), izpolnjevanje katerega se bo presojalo šele v primeru ponovljenega postopka oddaje javnega naročila za isti predmet.

Na podlagi navedenega je zato potrebno zaključiti, da vlagatelj ni uspel utemeljiti in dokazati, da je naročnik kršil peti odstavek 90. člen ZJN-3, oziroma da je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniku, s tem, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil. Ob navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila, kot izhaja iz prve točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil tudi o svojih stroških predrevizijskega postopka, ki jih je naložil v plačilo vlagatelju. Ker je odločitev o stroških postopka odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija odločila tudi o naročnikovih stroških.

Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

V Ljubljani, dne 09.12.2016


predsednik senata:
Borut Smrdel, univ.dipl.prav.
predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.