018-202/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Geodetska uprava Republike Slovenije

Številka: 018-202/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prenos obstoječih programskih rešitev na Oracle bazo verzije 12«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Dotcom, d.o.o., Šmartinska cesta 106, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Geodetska uprava Republike Slovenije, Zemljemerska ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.11.2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi naročnikov pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na »Praktični preizkus«, kot izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Prenos obstoječih programskih rešitev na Oracle bazo verzije 12«.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 4.693,32 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 30.8.2016, pod št. objave JN005066/2016-B01, in v Uradnem listu EU dne 31.8.2016, pod št. objave 2016/S 167-300365. Naročnik predmetno javno naročilo, ki ga je razdelil na štiri sklope, oddaja po odprtem postopku. Naročnik je kot rok za predložitev ponudb določil dan 3.10.2016, do 9:00 ure (točka IV.2.2 obvestila o naročilu).

Vlagatelj je z vlogo z dne 30.9.2016 (pred potekom roka za predložitev ponudb) vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v vseh sklopih kot pogoj za ugotavljanje tehnične sposobnosti določil uspešno opravljen praktičen preizkus oziroma test, ki ga bo izvedel naročnik. Takšna zahteva je neskladna z zakonsko predvidenim načinom izkazovanja sposobnosti za izvedbo naročila, saj nima podlage v 77. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Poleg tega je zahteva netransparentna, nesorazmerna ter omejuje konkurenco med ponudniki in ugodneje obravnava obstoječe izvajalce informacijskih storitev pri naročniku. Način izvedbe testa ni vsebinsko primerljiv s predmetom javnega naročila, saj se ponudniki ne morejo zanesti, da bodo naloge na testu iz področja predmeta naročila, pa tudi če bi bile, bi predstavljale majhen segment naročila. Poleg tega je naročnik predvidel, da bodo ena do tri osebe opravljale test, čeprav ima lahko ponudnik več zaposlenih. Ker izvajanje testa ni javno in ker naročnik ocenjuje test, naročnik ne more objektivizirati rezultatov testa. Naročnik ni podal informacij o težavnosti in metodologiji ocenjevanja testa, pač pa je zgolj določil, da bo test ocenjevala strokovna komisija v skladu s pravili stroke in zakonodajo, ki je navedena v »Navodilih za izvedbo podpore posamezne programske rešitve«, ki pa ni del razpisne dokumentacije. Testiranje s primerljivimi nalogami, in ne z istimi, ne omogoča enakopravne obravnave ponudnikov. Osebe, ki za naročnika že opravljajo storitve, imajo prednost pri izvajanju testa, saj (trenutno) bolje poznajo naročnikov informacijski sistem. Poleg tega je naročnik omejil možnost seznanitve z vsebino gradiva, ki opisujejo naročnikove programske rešitve, saj je šele en dan pred potekom roka za prijavo na test dovolil vpogled v izpostavljena gradiva, pa še to možnost je omejil. Naročnik želi pred oddajo ponudb izvesti ocenjevanje ponudb in se pred potekom roka za oddajo ponudb seznaniti, kateri ponudniki bodo oddali ponudbe. Vlagatelj še zatrjuje, da naročnik ni pravočasno odgovarjal na zastavljena vprašanja v zvezi s testiranjem, saj je šele dne 19.9.2016 odgovoril na vprašanja, zastavljena dne 7.9.2016, čeprav se je rok za prijavo na testiranje iztekel dne 21.9.2016. Poleg tega je naročnik po poteku roka za prijavo na test za »nazaj« pojasnjeval izvajanje testa. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev objave javnega naročila in razpisne dokumentacije v delu, ki od ponudnikov zahteva opravljanje praktičnega preizkusa, ter povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom z dne 13.10.2016 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik zatrjuje, da so dokazila o strokovni usposobljenosti izvajalca in ključnih kadrov pomembna, zato ima pravico, da se, ob smiselni uporabi določbe prve alineje točke k) osmega odstavka 77 člena ZJN-3, odloči za dodatno preverjanje usposobljenosti sodelujočega kadra z izvedbo testa. Bistvo predmetnega javnega naročila je, da izbrani ponudnik ne poruši funkcionalnosti obstoječih aplikacij oziroma da obstoječo funkcionalnost aplikacij zagotovi tudi po izvedbi prenosa aplikacij na višjo verzijo Oracla. S testom bo naročnik ugotavljal ponudnikovo sposobnost obvladovanja tehnologij in orodij, ki se uporabljajo na produkciji naročnika in so vsebina javnega naročila, ter tako preveril sposobnost ponudnika, da zagotovi enako funkcionalnost prenesenih rešitev, kot je obstoječa funkcionalnost sedanjih programskih rešitev. Pri izvedbi testa se vsa dejanja beležijo, strokovna komisija pa bo ugotavljala ali je naloga končana in pravilno izdelana. Naloge testa so primerljive in iste težavnosti. Test se opravlja na naročnikovi testni bazi in iste naloge ni mogoče ponoviti, ker je že izvedena. Naročnik zavrača navedbe, da zahteva izključuje vse ponudnike, razen dosedanjega izvajalca. Vsem zainteresiranim ponudnikom je naročnik dal enake možnosti za prijavo na test in ogled dokumentacije, pri čemer vpogleda v dokumentacijo ni omejil, ampak ga je organiziral na način, da je dostop do dokumentacije potekal na nadzorovan način. Naročnik še navaja, da je na zastavljena vprašanja na Portalu javnih naročil odgovarjal v skladu s svojimi zmožnostmi, in zavrača očitke, da je po šele izvedbi testiranja pojasnjeval potek njegovega izvajanja.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 18.10.2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 27.10.2016, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med strankama je sporno naročnikovo ravnanje v zvezi z oblikovanjem pogaja za sodelovanje, ki ga je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v dokumentaciji v zvezi z javnim naročilom, in je izključne narave. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj in c) tehnično in strokovno sposobnost.

Konkretne vsebine pogojev za sodelovanje ZJN-3 ne določa, pač pa zahteve za sodelovanje konkretno opredeli naročnik. Pri tem naročnik ni povsem avtonomen, saj lahko skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti, v zvezi s katero vlagatelj naročniku očita kršitve, deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Pri določitvi zahtev mora naročnik upoštevati tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člena ZJN-3) in načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

Na kakšen način morajo ponudniki izkazati izpolnjevanje pogojev za sodelovanje določi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Načini, na katere lahko naročnik preveri tehnično sposobnost gospodarskega subjekta, so navedeni od točke a) do točke k) osmega odstavka 77. člena ZJN-3. V kolikor je potrebno vlagateljeve navedbe »da je namen preverjanja tehnične sposobnosti pridobitev potrditve glede tehnične usposobljenosti gospodarskega subjekta, ki jo ta dokaže z dokazili oz. izjavami, vezanimi na uspešno izvedbo podobnih poslov v preteklosti, kar potrdijo tretje osebe« razumeti na način, da vlagatelj zatrjuje, da lahko naročnik kot dokazilo o tehnični sposobnosti ponudnika določi le reference, gre pojasniti, da lahko naročnik, skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3, za dokazovanje tehnične sposobnosti določi en ali več načinov, navedenih v izpostavljeni določbi. Predložitev seznama opravljenih storitev je zgolj eden izmed možnih načinov za dokazovanje tehnične sposobnosti (določen v točki b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), ne pa edini in izključni način. Navedenega ne more spremeniti sklicevanje vlagatelja na deseti odstavek 76. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik glede tehnične in strokovne sposobnosti zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Kot to smiselno navaja tudi naročnik, v besedilu izpostavljene določbe zapisan izraz »zlasti« kaže na to, da je v desetem odstavku 76. člena ZJN-3 le primeroma navedeno možno dokazilo za dokazovanje tehnične in strokovne sposobnosti in da naročniku z izpostavljeno določbo ni odvzeta možnost (poleg referenc) določiti druge načine dokazovanje tehnične sposobnosti, ki so določeni v osmem odstavku 77. člena ZJN-3.

Pritrditi pa gre navedbam vlagatelja, da naročnik od gospodarskih subjektov ni upravičen zahtevati drugih dokazil, kot dokazil, ki so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3. Izpostavljena določba v povezavi z drugim odstavkom 77. člena ZJN-3 namreč določa zaprt krog načinov dokazovanja in omejuje načine ocenjevanja in preverjanja tehnične sposobnosti, ki jih ima na voljo naročnik. To pomeni, da naročnik ne more določiti novih oziroma drugih načinov dokazovanja tehnične sposobnosti, kot so navedeni v izpostavljeni določbi.

V obravnavanem primeru je naročnik pogoje za sodelovanje določil v dokumentu »Javno naročilo po odprtem postopku za Prenos obstoječih programskih rešitev na Oracle bazo verzije 12 – Razpisna dokumentacija« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, objavljene na Portalu javnih naročil. Izpostavljeni dokument je sestavljen iz splošnega dela, v katerem je naročnik (med drugim) v točki 10 »Pogoji za priznanje sposobnosti« določil pogoje za sodelovanje, in iz tehničnega dela, v katerem je naročnik podrobneje opisal predmet javnega naročila.

V točki 10.4 »Tehnična in strokovna sposobnost« splošnega dela razpisne dokumentacije je naročnik določil zahteve v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki v posameznih sklopih (naročnik je predmet javnega naročila razdelil na 4 sklope, glej točka 2 splošnega del razpisne dokumentacije), da bi bilo mogoče njihovo ponudbo oceniti za dopustno. Naročnik je zahteval (točke 10.4.1.1, 10.4.2.1, 10.4.3.1 in 10.4.4.1 »Kadrovski pogoj«), da ponudniki v ponudbi imenujejo strokovni kader (za vsak sklop vodjo naloge, v sklopih 1 in 4 pa še tri strokovne sodelavce) z zahtevano izobrazbo in izkušnjami. Naročnik je še zahteval (točke 10.4.1.2, 10.4.2.2, 10.4.3.2 in 10.4.4.2 »Reference ponudnika«), da so ponudniki v zahtevanem obdobju uspešno izvedli minimalna dva projekta, podobna predmetu javnega naročila. Naročnik je nadalje (v točkah 10.4.1.3, 10.4.2.3, 10.4.3.3 in 10.4.4.3) zapisal:
»Praktični preizkus
Dodaten pogoj za udeležbo je test (točka 12). Namen testa je preizkusiti potencialnega ponudnika o njegovem poznavanju sistema za sklop, za katerega se prijavlja.
Dokazilo: Pravilno izdelan test (Zapisnik o izvajanju testa)«.

V zvezi z izpostavljeno zahtevo je naročnik v točki 12 splošnega dela razpisne dokumentacije zapisal:
»Praktični preizkus (test) kot pogoj za izbiro pri javnem naročilu
Namen testa je preizkusiti potencialnega ponudnika o njegovi sposobnosti izvedbe zahtevanih nalog. Test je obvezen pogoj za vse sklope.

Podatki za izdelavo testa:
Test obsega izvedbo ene konkretne naloge iz vsebine za vsak sklop posebej.
Izvaja se na opremi naročnika na sedežu naročnika, Zemljemerska ulica 12, Ljubljana.

Odločitev potencialnega ponudnika o izvajanju testa (ponudnik naj navede sklop) je potrebno sporočiti na naslov naročnika [...].

Zainteresirani ponudniki za izvedbo naloge morajo sporočiti svojo odločitev o izvedbi testa najpozneje do 21. 9. 2016.

Izvedba testov:
1. Izvajanje testa ni javno.
2. Test izvaja in izdela eden oz. največ do trije, če je to potrebno, delavci potencialnega ponudnika oz. njegovega podizvajalca, ki bodo sodelovali pri izvedbi naloge in bodo v ponudbi navedeni v OBR 8 (izvajalci testa).
3. Izvedba testa traja največ dve uri. Če v tem času naloga ni končana, se šteje, da je test izdelan nepravilno. Če je v tem času naloga končana in pravilno izvedena, se šteje, da je test izdelan pravilno. Pravilnost testa ocenjuje strokovna komisija, imenovana s strani naročnika, v skladu s pravili stroke in veljavno zakonodajo s področja, za podporo katere potencialni ponudnik opravlja test. Pravila stroke in veljavna zakonodaja sta navedena na koncu Navodil za izvedbo podpore posamezne programske rešitve.
4. Izvajalci testa morajo pred začetkom izvajanja testa predati naročniku (strokovni komisiji) pooblastilo za izvajanje testa, ki ga podpiše odgovorna oseba ponudnika.
5. Test se izvaja na lokaciji in ob času, ki ga določi naročnik najmanj dva dni pred začetkom izvajanja testa in o tem po faksu oz. elektronski pošti obvesti ponudnika.
6. Izvajanju testa prisostvujejo vsi člani strokovne komisije za oceno testa.
7. Strokovna komisija za oceno testa pripravi konkretne naloge za testiranje, katerih število mora biti večje od števila zainteresiranih ponudnikov za izvajanje testa. Naloge so oštevilčene od 1 naprej.
8. Pred začetkom izvedbe prvega testa se naloge v prisotnosti vseh članov strokovne komisije zapečatijo v posebne kuverte.
9. Celoten potek izvajanja testa se dokumentira z zapisnikom.
10. Za začetek izvajanja testa se šteje čas, ko izvajalec testa vzame in odpre eno od ponujenih kuvert z nalogo, za katero se izdela test.
11. Vsako izvajanje testa ima določen tudi rezervni datum za izvajanje testa, če bi bilo slučajno ob napovedanem času izvajanje testa moteno zaradi više sile.
12. Vsi dokumenti o izvajanju in izdelavi testa se izdelajo v dveh izvodih, od katerih pripade ponudniku in naročniku po 1 izvod.

Prilogi:
1. OBR 36 (Pooblastilo za izvajanje testa)
2. OBR 37 (Zapisnik o izvajanju testa)«.

Naročnik je v zvezi z zahtevo »Praktični preizkus« v razpisni dokumentaciji pripravil tudi obrazec »OBR 38 – Prijava delavcev za izvedbo testa za preizkus ponudnika«, v katerega je ponudnik vpisal ime in priimek kadra ter v kakšni funkciji bo kader nastopal v ponudbi. Z navedenim obrazcem je ponudnik prijavil kader k izvajanju praktičnega preizkusa. Naročnik je nadalje pripravil obrazec »OBR 36 – Pooblastilo«, s katerim je ponudnik pooblastil v obrazcu navedeni kader za izvajanje praktičnega preizkusa. Obrazec »OBR 37 – Zapisnik« predstavlja zapisnik o poteku izvedenega praktičnega preizkusa. Slednji obrazec so bili ponudniki dolžni (skladno s citiranimi točkami 10.4.1.3, 10.4.2.3, 10.4.3.3 in 10.4.4.3 splošnega dela razpisne dokumentacije in točko 14 »Vsebina ponudbene dokumentacije« splošnega dela razpisne dokumentacije) predložiti v ponudbeno dokumentacijo.

V zvezi z zahtevo »Praktični preizkus« je naročnik prejel več vprašanj gospodarskih subjektov, na katere je odgovoril preko Portala javnih naročil. Naročnik je na Portalu javnih naročil (datum objave odgovora 19.09.2016 ob 13:11 uri) pojasnil, da »namen, ki ga je naročnik želel doseči s testom, je preizkusiti vse ponudnike o njihovi strokovni usposobljenosti in podrobnejšem poznavanju sistema, za sklop za katerega se prijavlja« in da »v testu bo naročnik ugotavljal usposobljenost ponudnika za obvladovane tehnologij in orodij, ki se uporabljajo na produkciji Geodetske uprave in so vsebina javnega naročila ter preveril sposobnost ponudnika, da zagotovi enako funkcionalnost prenesenih rešitev kot je obstoječa funkcionalnost sedanjih programskih rešitev«. Izpostavljeni odgovor naročnika, skladno s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3, predstavlja del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Iz predstavljenega dela razpisne dokumentacije in iz citiranega odgovora naročnika izhaja naročnikova zahteva, da ima ponudnik strokovno znanje o tehnologiji in orodjih, ki jih v okviru obstoječega informacijskega sistema uporablja naročnik, ter o prenosu aplikacij z obstoječo funkcionalnostjo. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je predmet naročila prenos podatkov in aplikacij (obstoječih programskih rešitev) iz stare strojne in programske opreme na novo strojno in programsko opremo (glej točke 5.3, 6.3, 7.3. in 8.3 »Naloge izvajalca« tehničnega dela razpisne dokumentacije), pri čemer naročnik zahteva, da so aplikacije prenesene z obstoječo funkcionalnostjo (glej točke 5.2, 6.2, 7.2 in 8.4 »Tehnološki pogoji« tehničnega dela razpisne dokumentacije), gre ugotoviti, da naročnik s spornim pogojem zahteva, da ima ponudnik strokovno znanje, potrebno za izvedbo naročila oziroma da ima ponudnik za izvedbo predmetnega naročila na razpolago človeške vire – kader, s strokovnim znanjem, potrebnim za pravilno in pravočasno izvedbo predmetnega naročila.

Naročnik je kot način dokazovanja izpostavljene zahteve predvidel praktični preizkus kadra, ki ga je ponudnik imenoval v ponudbi. Kot že navedeno, načini dokazovanja tehnične sposobnosti so našteti v osmem odstavku 77. člena ZJN-3 od točke a) do točke k), pri čemer v nobeni točki ni kot način dokazovanja izrecno naveden »praktični preizkus« znanja ponudnika oziroma njegovega kadra. Vendar ne glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je naročnikova zahteva v zvezi z opravljanjem praktičnega preizkusa neskladna z zakonsko predvidenim načinom izkazovanja sposobnosti za izvedbo naročila. Skladno s točko f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko namreč naročnik tehnično sposobnost gospodarskih subjektov preveri z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila. Vrste oziroma vsebine »dokazila o strokovni usposobljenosti izvajalca storitev« ZJN-3 ne določa, po presoji Državne revizijske komisije pa je kot dokazilo o strokovni usposobljenosti mogoče šteti dokazilo, s katerimi je mogoče dokazati strokovno usposobljenost izvajalca storitev za izvedbo naročila. Z uspešno opravljenim praktičnim preizkusom znanja, ki je potrebno za pravilno izvedbo naročila, lahko ponudnik oziroma njegov kader dokaže, da ima strokovno znanje, potrebno za pravilno in pravočasno izvedbo predmeta naročila oziroma da je ponudnik oziroma njegov kader strokovno usposobljen za uspešno izvedbo naročila. Zato je po presoji Državne revizijske komisije praktični preizkus znanja ponudnika oziroma njegovega kadra mogoče šteti kot dokazilo o strokovni usposobljenosti izvajalca storitev, posledično pa praktični preizkus znanja, ki ga izvede naročnik, spada v zaprt krog načinov dokazovanja tehnične sposobnosti gospodarskih subjektov.

Pri tem gre izpostaviti, da če se naročnik odloči preveriti tehnično sposobnost ponudnikov na način, da izvede preizkus znanja ponudnika oziroma njegovega kadra, mora pri izvedbi praktičnega preizkusa ravnati v skladu z načelom preglednosti in enakopravne obravnave vseh ponudnikov. Naročnik mora praktični preizkus izvesti na način, kot ga je vnaprej jasno in enoznačno določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ponudnike pa mora pri izvedbi praktičnega preizkusa obravnavati enakopravno in ocenjevati na enak način ter na podlagi enakih kriterijev za vse ponudnike. V okviru praktičnega preizkusa znanja lahko naročnik preverja zgolj znanje s področja, ki ga je naročnik vnaprej jasno opredelil in je potrebno za pravilno izvedbo naročila. Naročnik mora postopek izvajanja praktičnega preizkusa ustrezno dokumentirati in zagotoviti možnost naknadne preverljivosti postopka praktičnega preizkusa. Iz dokumentacije mora biti razvidno, na kakšen način je izvedel postopek praktičnega preizkusa, kaj je bilo predmet preizkusa, kaj je naročnik ugotavljal, katera dejstva je pri tem ugotovil itd, vsi ti podatki pa morajo biti objektivno preverljivi.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da v obravnavanem primeru naročnikova zahteva v zvezi s praktičnim preizkusom ni sorazmerna s predmetom naročila in naročnik na ta način neenakopravno obravnava ponudnike in omejuje konkurenco med njimi. Vlagatelj tudi zatrjuje, da naročnik z izpostavljeno zahtevo krši načelo transparentnosti javnega naročanja.

Skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Postopek oddaje javnega naročila poteka po zaporednih stopnjah, ko se ena stopnja postopka zaključi se nadaljuje naslednja stopnja. V odprtem postopku (naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku) naročnik v fazi postopka oddaje javnega naročila do poteka roka za predložitev ponudb (t.i. »razpisna faza«) posreduje gospodarskim subjektom vse informacije, potrebne za pripravo primerljivih ponudb. V ta namen naročnik s sredstvom za objavo povabi k sodelovanju zainteresirane gospodarske subjekte (glej 56. člen ZJN-3) in na Portalu javnih naročil ali prek njega objavi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (glej prvi odstavek 67. člena ZJN-3). Naročnik (razen v primerih, ki so urejeni v drugem in tretjem odstavku 61. člena ZJN-3) omogoči neomejen, popoln, neposreden in brezplačen dostop do dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (glej prvi odstavek 61. člena ZJN-3). Naročnik v tej fazi postopka preko Portala javnih naročil odgovarja na morebitna vprašanja gospodarskih subjektov (glej četrti odstavek 74. člen ZJN-3), lahko pa tudi organizira ogled lokacije (če je to potrebno za pripravo ponudb) oz. spremne dokumentacije k dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (glej drugi odstavek 74. člena ZJN-3). Druge komunikacije med naročnikom in gospodarskimi subjekti ZJN-3 v tej stopnji postopka javnega naročanja ne predvideva.

Na drugi strani se gospodarski subjekti v stopnji postopka pred potekom roka za predložitev ponudb odločijo ali bodo sodelovali v postopku, in če se odločijo za sodelovanje, pripravijo ponudbe. Pri tem imajo pravico, glede vseh elementov ponudbe, v polnosti izkoristiti rok za predložitev ponudb, ki ga je v dokumentaciji v zvezi z javnim naročilom določil naročnik. V tej stopnji postopka gospodarski subjekti tudi predložijo ponudbe in s tem postanejo ponudniki (»ponudnik« pomeni gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, glej 7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

S potekom roka za predložitev ponudb se »razpisna faza« postopka oddaje javnega naročila zaključi, naročnik pa izvede javno odpiranje pravočasno prejetih ponudb (glej 88. člen ZJN-3). Z javnim odpiranjem ponudb je spoštovano načelo transparentnosti kot eno izmed temeljnih načel javnega naročanja, s spoštovanjem načela transparentnosti pa se omogoča tudi uresničevanje drugih načel javnega naročanja, predvsem načela enakopravne obravnave ponudnikov. Do javnega odpiranja ponudb je zagotovljena zaupnost vsebine ponudb. Zaupnost vsebine ponudb do njihovega istočasnega odpiranja v postopku javnega naročanja omogoča oziroma vzpostavlja učinkovito konkurenco med gospodarskimi subjekti. Z odpiranjem ponudb se razkrijejo nazivi ponudnikov (razen če je bil postopek anonimen) in ponudbena cena, naročnik pa se tudi seznani z vsebino ponudbene dokumentacije. Javnemu odpiranju ponudb sledi naročnikovo preverjanje in ocenjevanje prejetih ponudb, pri čemer naročnik preveri ali je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in ali je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3 (glej 89. člen ZJN-3).

V obravnavani zadevi Državna revizijska komisija na podlagi predstavljenega dela razpisne dokumentacije ugotavlja, da je naročnik zahteval, da »potencialni ponudniki« pred potekom roka za predložitev ponudb (le-ta je bil določen na dan 3.10.2016 do 10 ure), in sicer najpozneje do dne 21.9.2016, naročniku sporočijo ime in priimek oseb (oz. prijavijo kadre), ki bodo za ponudnika izvajali praktični preizkus in ki bodo imenovani v ponudbi, pri čemer so ponudniki navedli tudi v kakšni funkciji (vodja naloge ali strokovni sodelavec) bodo te osebe nastopale v ponudbi. Naročnik je predvidel, da bo po prejemu prijave »potencialnih ponudnikov«, le-tem sporočil termin izvajanja praktičnega preizkusa. Nadalje je naročnik predvidel, da kader, ki ga je »potencialni ponudnik« prijavil k praktičnemu preizkusu, pred samo izvedbo praktičnega preizkusa predloži pooblastilo »potencialnega ponudnika« za izvajanje praktičnega preizkusa. Naročnik je v predstavljenem delu razpisne dokumentacije tudi predvidel, da bo praktični preizkus znanja izvedel pred potekom roka za predložitev ponudb, saj je namreč zahteval, da ponudniki že v ponudbeno dokumentacijo predložijo zapisnik o izvedenem praktičnem preizkusu. Kot je to razvidno iz odstopljene spisovne dokumentacije, je naročnik praktične preizkuse izvedel dne 28.9.2016 in dne 29.9.2016, torej pred potekom roka za predložitev ponudb.

Glede na navedeno gre pritrditi navedbam vlagatelja, da »se bo naročnik […] že pred potekom roka za oddajo ponudb seznanil s tem, kateri ponudniki nameravajo oddati ponudbo« in da »naročnik želi […] opraviti že kar ocenjevanja ponudb […], kar je pred oddajo ponudb«. Že po naravi stvari gospodarski subjekti s prijavo kadra za izvajanje praktičnega preizkusa namreč ne bodo le prijavili kadra, pač pa bodo naročnika tudi seznanili, ali bodo sodelovali v postopku javnega naročanja, posledično pa se bo naročnik seznanil s krogom bodočih ponudnikov. Zato zahteva razpisne dokumentacije, da »potencialni ponudniki« pred potekom roka za predložitev ponudb naročniku prijavijo kader za izvajanje praktičnega preizkusa, v bistvu pomeni zahtevo naročnika, da mu gospodarski subjekti že pred potekom roka za predložitev ponudb razkrijejo svoj namen glede sodelovanja v predmetnem postopku, čeprav za takšno zahtevo v ZJN-3 ne obstaja podlaga. V stopnji postopka oddaje javnega naročila do poteka roka za oddajo ponudb je namreč naročnik tisti, ki gospodarskim subjektom posreduje informacije o postopku javnega naročanja, in ne obratno. Gospodarski subjekti so v tej stopnji postopka upravičeni zahtevati dodatne informacije v zvezi z javnim naročilom, niso pa dolžni naročniku razkriti namena glede sodelovanja v postopku javnega naročanja.

Ob upoštevanju, da naročnik zahteva, da gospodarski subjekti k praktičnem preizkusu prijavijo kader, ki bo ga bodo imenovali v ponudbi, in ob upoštevanju, da so gospodarski subjekti v prijavi (glej »OBR38 – Prijava delavcev za izvedbo testa za preizkus ponudnika«) dolžni vpisati ime in priimek kadra ter njihovo funkcijo (tj. vodja naloge oz. strokovni sodelavec) v bodoči ponudbi, gre ugotoviti, da gospodarski subjekti s prijavo kadra k praktičnem preizkusu naročniku sporočijo vsebino dela njihove (bodoče) ponudbe in sicer kateri kader (in v kakšni funkciji) bodo imenovali v ponudbi. Z izpostavljeno zahtevo zato naročnik v bistvu zahteva, da ga gospodarski subjekti pred rokom za predložitev ponudb in pred javnim odpiranjem ponudb seznanijo z vsebino bodočih ponudb. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je zaupnost vsebine ponudb zagotovljena do javnega odpiranja ponudb, gre ugotoviti, da je naročnik s sporno zahtevo kršil zaupnost ponudb.

Naročnik je nadalje s sporno zahtevo predvidel, da bo praktični preizkus znanja (kot dokazilo o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje) izvedel pred potekom roka za predložitev ponudb, kar pomeni, da je naročnik v obravnavanem primeru predvidel, da bo že v fazi pred potekom roka za oddajo ponudb preverjal ali gospodarski subjekti, ki so mu sporočili namen o oddaji ponudbe, izpolnjujejo pogoje za sodelovanje. Kot že navedeno, naročnik v postopku oddaje javnega naročila preverja, ali so pri ponudniku (torej pri gospodarskemu subjektu, ki je oddal ponudbo) podani razlogi za izključitev in ali ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje. Že iz narave same stvari izhaja, da naročnik pred potekom roka za predložitev ponudb ne more presojati, ali ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje, saj v tej stopnji postopka javnega naročanja še ni mogoče govoriti o ponudnikih. Prav tako naročnik pred potekom roka za predložitev ponudb in pred izvedenim javnim odpiranjem ponudb ne more preverjati podatkov v ponudbah, saj le-te še niso niti predložene niti javno odprte. Zato naročnik pred potekom roka za predložitev ponudb ne more preverjati ali ponudnik s kadrom, imenovanim v ponudbi, izpolnjuje zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, saj se bo naročnik šele po izvedenem javnem odpiranju ponudb seznanil o tem, kateri kader je ponudnik nominiral v ponudbi. Posledično gre ugotoviti, da izpostavljena zahteva naročnika ne omogoča izvajanja postopka javnega naročanja po vnaprej določenih stopnjah, saj že v »razpisni fazi« določa preverjanje in ocenjevanje ponudb, ki bo sledilo šele zaključeni »razpisni fazi« in javnemu odpiranju ponudb.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sporna naročnikova zahteva v nasprotju z zaupnostjo ponudb in v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja, saj od gospodarskih subjektov zahteva, da le-ti naročniku pred potekom roka za oddajo ponudb sporočijo namen glede sodelovanja v postopku javnega naročanja, poleg tega ne omogoča oddaje javnega naročila po vnaprej predvidenih stopnjah postopka. Pri tem gre še dodati, da je sporna zahteva, ob upoštevanju, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu poslal v objavo 26.8.2016 (glej točko VI. 5 obvestila o naročilu), in ob upoštevanju, da so gospodarski subjekti morali do dne 21.9.2016 naročnika seznaniti o sodelovanju v postopku in o delu bodoče ponudbe, tudi v nasprotju z drugim odstavkom 40. člena ZJN-3. Naročnik namreč ni določil minimalnega roka za prejem ponudb 35 dni od datuma, ko je bilo poslano v objavo obvestilo o javnem naročilu, saj so se ponudniki morali že do dne 21.9.2016 odločiti o sodelovanju v postopku, prav tako pa so morali do navedenega dne »predložiti ponudbo« v delu, ki se nanaša na nominirani kader.

Ker je že na podlagi navedenega potrebno ugotoviti, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazal naročnikove kršitve načela transparentnosti pri oblikovanju zahteve »Praktični preizkus«, v posledici pa je potrebno sporno zahtevo razveljaviti, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala preostalih očitkov vlagatelja, ki se nanašajo na naročnikovo oblikovanje sporne zahteve. Vlagatelj je namreč razveljavitev sporne zahteve dosegel ne glede na odgovor na vprašanje, ali je naročnik sporno zahtevo oblikoval tudi v nasprotju z drugimi temeljnimi načeli javnega naročanja. Državna revizijska komisija tudi ni vsebinsko presojala vlagateljevih očitkov o (domnevno) onemogočenemu dostopu do naročnikovega gradiva o obstoječem informacijskem sistemu, o naročnikovem (domnevno) nepravočasnem oziroma nejasnem odgovarjanju na zastavljena vprašanja na Portalu javnih naročil v zvezi s sporno zahtevo in o naročnikovem (domnevnem) pojasnjevanju izvajanja praktičnega preizkusa po izvedenem praktičnem preizkusu, saj so le-ti povezani s sporno zahtevo naročnika, ki jo je Državna revizijska komisija že razveljavila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na »Praktični preizkus«, kot izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Prenos obstoječih programskih rešitev na Oracle bazo verzije 12«.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora dati Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je ugotovljene kršitve mogoče odpraviti le v stopnji postopka oddaje javnega naročila pred potekom roka za predložitev ponudb, mora naročnik, če se bo odločil za nadaljevanje postopka javnega naročanja, določiti nov rok za predložitev ponudb in njihovo odpiranje. Če se bo naročnik odločil, da bo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila spremenil, mora pri tem upoštevati ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa in temeljna načela javnega naročanja, spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pa objaviti skladno z ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 3.500,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 1.175,96 EUR (2.100 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV,
– izdatke v pavšalnem znesku (vlagatelj izdatkov v dejanski višini ni specificiral niti izkazal) po 11. členu OT v višini 17,36 EUR (31 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka nad priznanimi stroški odvetniške storitve za zahteve za revizijo, saj glede na vrednost spora (ocenjena vrednost javnega naročila brez DDV v konkretnem primeru znaša 245.900,00 EUR) za njegovo priznanje ni podlage v OT. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe vlagatelja v izpostavljeni vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.

Državna revizijska komisija je tako prvemu vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 4.693,32 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 22.11.2016

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Geodetska uprava Republike Slovenije, Zemljemerska ulica 12, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.