018-212/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-212/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 54., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba poslovne analize upravljanja z dokumentarnim gradivom v državnih organih«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe IPMIT, d.o.o., Kotnikova 30, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.11.2016

ODLOČILA

1. Pritožba z dne 24.10.2016 se zavrže.

2. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija:

- v delu, ki se nanaša na zahtevo naročnika, da bo kot ustrezen zaključen projekt po 1.1.2011 iz točke 9.1.2.1 Tehnični pogoji oziroma sposobnost, zajete pod poglavjem 9.1.2 Pogoji za sodelovanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, štel projekt poslovne analize, pri katerem je izvajalec predal dokumentacijo analize, na podlagi katere je bil izveden nakup, razvoj ali dograditev sistema, ki je še vedno v rednem produkcijskem delovanju ali je bil predan v redno produkcijsko delovanje;
- v delu, ki se nanaša na zahtevo naročnika, da bo za vodjo projekta kot ustrezne projekte iz točke 9.1.2.2 Strokovni pogoj oziroma sposobnost, zajete pod poglavjem 9.1.2 Pogoji za sodelovanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, štel projekte poslovne analize, na podlagi katerih je bil razvit ali dograjen sistem, ki je oziroma je bil v rednem produkcijskem delovanju;
- v delu, ki se nanaša na zahtevo naročnika, da bo za poslovnega analitika kot ustrezne projekte iz točke 9.1.2.2 Strokovni pogoj oziroma sposobnost, zajete pod poglavjem 9.1.2 Pogoji za sodelovanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, štel projekte poslovne analize, na podlagi katerih je bil razvit ali kupljen sistem, ki je oziroma je bil v rednem produkcijskem delovanju.

V preostalem se vlagateljev revizijski zahtevek zavrne kot neutemeljen.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 300,50 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.9.2016 na portalu javnih naročil pod številko JN005755/2016-W01 objavil javno naročilo »Izvedba poslovne analize upravljanja z dokumentarnim gradivom v državnih organih«, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti (47. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3).

Vlagatelj je dne 10.10.2016 zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje, da je naročnik že izvajal postopek oddaje vsebinsko enakega javnega naročila z oznako NMVAUDG-11/2016, ki ga je zaradi navedbe napačne CPV kode zaključil z zavrnitvijo vseh ponudb. Vendar naročnik v novem, konkretnem javnem naročilu, ni popravil le CPV kode, temveč je bistveno spremenil tudi strokovne pogoje, ki jih je prilagodil preferiranemu ponudniku. Po mnenju vlagatelja je bila napaka pri navedbi CPV kode zgolj navidezen razlog zavrnitve vseh ponudb, pravi naročnikov razlog pa je bil pridobiti si informacije iz oddanih ponudb, ki so mu omogočile, da je dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila prilagodil preferiranemu ponudniku, s čimer je kršil načelo enakopravne obravnave. Vlagatelj trditev o neenakopravni obravnavi ponudnikov dokazuje z navajanjem posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo predhodnega in konkretnega javnega naročila ter njihovo medsebojno primerjavo. V nadaljevanju zatrjuje, da je zahteva naročnika glede referenčnega projekta, določena v točki 9.1.2.1 Tehnični pogoji oziroma sposobnost, nesorazmerna z vsebino predmeta konkretnega javnega naročila, saj bi bilo sposobnost za njegovo izvedbo mogoče izkazati tudi z referencami, ločenimi za analizo in za izris v tehniki modeliranja po notaciji BPMN. Vlagatelj namreč ne vidi nobenega razloga, da nekdo, ki sicer ni izdelal analize, ne bi mogel na podlagi te analize samostojno izdelati izrisa v tehniki modeliranja po omenjeni notaciji. Dalje zatrjuje, da je naročnik v točki 9.1.2.1. Tehnični pogoji oziroma sposobnost dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo kot referenčni upošteval zgolj projekt, pri katerem je izvajalec predal dokumentacijo analize, na podlagi katere je bil izveden nakup, razvoj ali dograditev sistema, ki je bil predan v redno produkcijsko delovanje, kar pomeni, da je oziroma je bil v rednem produkcijskem delovanju. Enako zahtevo je naročnik v okviru referenc predpisal tudi za vodjo projekta in poslovnega analitika, čeprav je tako sposobnost ponudnika kot kadrov popolnoma neodvisna od tega, ali je sistem bil ali je še vedno v produkcijski rabi. Referenčni naročnik, za katerega je ponudnik izvedel analizo, se lahko v nadaljevanju odloči, da sistema sploh ne razvije, da razvitega sistema ne da v uporabo ali da sistem, ki je že v uporabi, umakne iz nje, kar pa ne vpliva na dejstvo, da je izvajalec analize le-to uspešno ter kakovostno izvedel, zato je omenjena zahteva v neskladju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Naročnik po mnenju vlagatelja tudi ni prepričljivo pojasnil, zakaj v okviru enega strokovnjaka pogojuje združitev specifičnih znanj, tj. znanja analize, znanja izrisa poslovnih procesov in znanja priprave funkcionalnih zahtev, saj gre za samostojne strokovne aktivnosti, za katere ni potrebno, da jih vse opravlja ena oseba. Omenjeni pogoj je pretiran in kot tak v nasprotju z načelom sorazmernosti, povsem nerazumljivo pa je, da naročnik zahteva celo dva taka strokovnjaka. Nadalje vlagatelj navaja, da je notacija BPMN samo eno izmed mnogih podobnih orodij oziroma metod za izris, pri čemer naročnik slednje nima opredeljene kot svoj »notranji« preferirani standard, ki bi mu moral obvezno slediti, zato bi moral v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila glede izrisa (tudi v povezavi z referencami ponudnika ter referencami kadrov) postaviti zahtevo, da je le-ta »v notaciji BPMN ali enakovredni«. Glede na vse navedeno vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila razveljavi v delih, ki kršijo določila ZJN-3, poleg tega pa uveljavlja povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom, št. 4300-85/2016/10 z dne 20.10.2016, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Zatrjuje, da je bila navedba napačne CPV kode v predhodnem javnem naročilu zavajajoča do potencialnih ponudnikov in jim ni omogočala ustrezne seznanitve s postopkom javnega naročanja, zato so bile vse ponudbe zavrnjene. Tudi v primeru ponovitve neuspešnega postopka oddaje javnega naročila je dopustno spreminjati določbe razpisne dokumentacije, še posebej, če se je v zaključenem postopku pokazala potreba po natančnejšem definiranju pogojev, zahtev ali meril za izbiro. Ker pa naročnik v zvezi z očitano kršitvijo ni prejel opozorila na portalu javnih naročil, je po njegovem mnenju vprašljiva vlagateljeva aktivna legitimacija v zvezi z navedbami glede zatrjevane kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov, ki jo vlagatelj utemeljuje z razlikami med predhodnim ter konkretnim javnim naročilom. V nadaljevanju naročnik iz previdnosti prereka vlagateljeve navedbe glede razlik med določbami dokumentacije v zvezi z omenjenima javnima naročiloma. V navezavi na revizijsko navedbo, da je zahteva glede referenčnega projekta nesorazmerna z vsebino predmeta konkretnega javnega naročila, saj naj bi bilo mogoče sposobnost za njegovo izvedbo izkazati tudi z ločenimi referencami (analiza posebej, izris posebej), navaja, da predstavlja analiza poslovnih procesov temeljni in osnovni korak v procesu prenove ter implementacije informacijskih sistemov, saj privede do boljših funkcionalnih specifikacij, odločilnih za kvaliteten razvoj. Naročnik se želi z omenjenim pogojem zavarovati pred tem, da bi se faza poslovne analize zaključila s pripravo dokumentacije, ki je v fazi razvoja informacijskega sistema ne bi bilo mogoče uporabiti. Kvaliteto opravljene poslovne analize lahko naročnik preveri le na način, da ugotovi, ali so bili rezultati slednje uporabljeni pri razvoju informacijskega sistema, ki je omogočal prehod v produkcijsko delovanje, kar je po njegovem zatrjevanju moč preveriti le s potrditvijo referenc končnih uporabnikov. Zahtevo po celovitosti kadrovskih referenc naročnik utemeljuje z velikim obsegom projekta in z upoštevanjem kratkega časa, ki bo na voljo za njegovo izvedbo. Kader, ki bo izvedel naročilo, mora imeti znanja izdelave dokumentov, za katere naročnik meni, da niso specialna, pač pa osnovna znanja poslovnega analitika. Dalje naročnik navaja, da morata biti zahtevana poslovna analitika pri izvedbi predmeta naročila sposobna delovati samostojno v okviru dveh temeljnih skupin uporabnikov, saj se bodo aktivnosti glede na dani časovni okvir izvajale vzporedno. Naročnik je ob upoštevanju razpoložljivih virov in ciljev projekta število potrebnega kadra za izvedbo konkretnega javnega naročila ocenil na dva poslovna analitika. V nadaljevanju navaja, da je z zahtevo po notaciji BPMN le bolj natančno opredelil način oziroma standard, ki se bo uporabil pri poslovno-analitični tehniki popisa in izrisa delovnih (poslovnih) procesov, torej je določil le standardno notacijo, ponudnik pa lahko sam izbere orodje, s katerim bo zapolnil zahteve naročila. BPMN (Business Process Modelling Notation) namreč predstavlja grafično notacijo za modeliranje poslovnih procesov in delovnih tokov, ki se uporablja za opis tako internih kot tudi medorganizacijskih poslovnih procesov in je po oceni naročnika najprimernejša za potrebe projekta, saj jo razumejo vsi deležniki poslovnega procesa. Na podlagi vsega navedenega je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen (1. točka izreka naročnikovega sklepa), posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva (2. točka izreka) in odločil, da je vlagatelj dolžan naročniku povrniti stroške postopka v višini 338,80 EUR v roku 15 dni po pravnomočnosti stroškovne odločitve, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (3. točka izreka).

Vlagatelj je zoper odločitev, s katero mu je naročnik naložil povrnitev stroškov postopka (3.točka izreka naročnikovega sklepa), vložil pritožbo z dne 24.10.2016. Sklicujoč se na prakso Državne revizijske komisije zatrjuje, da naročnik v predrevizijskem postopku sprejema odločitve v vlogi organa odločanja (in ne v vlogi stranke postopka pravnega varstva), zato je potrebno stroške, ki predstavljajo porabljene ure njegovih uslužbencev za pripravo odločitve o zahtevku za revizijo, všteti v takso, naročnikovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka, za katero ni najti pravne podlage, pa zavrniti.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 25.10.2016 v nadaljnjo obravnavo odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka, nato pa ji je dne 27.10.2016 posredoval še dodatno dokumentacijo iz predrevizijskega postopka, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 28.10.2016.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja ter naročnika in po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu s 54., 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je pred odločanjem o vlagateljevem zahtevku za revizijo obravnavala njegovo pritožbo zoper odločitev naročnika, v skladu s katero je bilo vlagatelju naloženo naročniku povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 338,80 EUR v 15 dneh po pravnomočnosti stroškovne odločitve, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (3. točka izreka naročnikovega sklepa).

Odločitev o stroških postopka pravnega varstva je v skladu s 70. členom ZPVPJN odvisna od uspeha stranke v tem postopku, kar pomeni, da je odvisna od odločitve o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo oziroma od odločitve o glavni stvari, zato je akcesorne narave.

Državna revizijska komisija o utemeljenosti zahtevka za revizijo odloča v revizijskem postopku, ki se v skladu s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN začne, ko le-ta od naročnika prejme zahtevek za revizijo.

Prejem zahtevka za revizijo torej pomeni začetek revizijskega postopka, v katerem pa Državna revizijska komisija ne odloča le o zahtevku za revizijo, temveč zaradi akcesorne narave stroškov postopka pravnega varstva odloča tudi o slednjih. Pritožba zoper odločitev o stroških je tako dopustna le v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja s stroškovno odločitvijo naročnika.

Ker je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru zahtevek za revizijo že prejela in se je v skladu s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN s tem začel revizijski postopek, ki vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, vlagatelj za vložitev pritožbe zoper stroškovno odločitev nima pravnega interesa. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevo pritožbo na podlagi 54. člena ZPVPJN kot nedopustno zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju odločala o vlagateljevem zahtevku za revizijo, pri čemer je najprej obravnavala njegove trditve v zvezi s kršitvijo načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Omenjeno kršitev je vlagatelj utemeljeval z zatrjevanjem, da je bila napačna navedba CPV kode zgolj navidezen razlog za zavrnitev vseh ponudb, ki je naročniku v predhodnem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet omogočil seznanitev s podatki iz prejetih ponudb in posledično prilagoditev določb dokumentacije v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila konkurenčnemu ponudniku.

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da se revizijske trditve o napačni navedbi CPV kode kot navideznem razlogu za zavrnitev vseh ponudb in s tem povezani zatrjevani neenakopravni obravnavi ponudnikov nanašajo na že zaključen postopek javnega naročanja, ki ga je naročnik pod številko JN003826/2016-W01 na portalu javnih naročil objavil dne 15.7.2016. Ker se torej omenjene navedbe ne nanašajo na konkretni, marveč na z zavrnitvijo vseh ponudb končani postopek javnega naročanja, ne morejo biti predmet obravnave v postopku pravnega varstva v zvezi s konkretnim postopkom javnega naročanja. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija trditev o napačni navedbi CPV kode kot navideznem razlogu za zavrnitev vseh ponudb in s tem povzročeni neenakopravni obravnavi ponudnikov ni obravnavala.

Revizijske navedbe glede neenakopravne obravnave ponudnikov pa se na obravnavani postopek oddaje javnega naročila nanašajo v tistem delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da so določbe dokumentacije v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila in v njih opredeljene zahteve ter pogoji prilagojeni konkurenčnemu ponudniku, kar izkazuje z navedbo primerjave med določbami dokumentacije v zvezi z zaključenim in zadevnim javnim naročilom.

Ker pa domnevno prilagajanje določb dokumentacije v zvezi s konkretnim javnim naročilom enemu od ponudnikov ni bilo predmet opozorila na portalu javnih naročil, vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN ne izkazuje aktivne legitimacije za obravnavo navedb z omenjeno vsebino, zato Državna revizijska komisija slednjih pri odločanju ni upoštevala. V kolikor namreč v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN predhodno ni opozorila na očitano kršitev ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bila ali bi lahko bila le-ta seznanjena preko portala javnih naročil, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev javnega naročila in posledično ni aktivno legitimirana za obravnavo navedb o kršitvi, o kateri je opozorilo naročniku umanjkalo.

Ker Državna revizijska komisija obravnavanim revizijskim navedbam o naročnikovi kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov ni pritrdila, vlagatelj pa drugih trditev v tej zvezi ni navajal, je v nadaljevanju presojala utemeljenost navedb, ki se nanašajo na zatrjevano kršitev načela sorazmernosti v zvezi z zahtevami in pogoji, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Načelo sorazmernosti je urejeno v 8. členu ZJN-3, ki določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu, predvsem glede izbire, določitve ter uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročanja. Načelo sorazmernosti se odraža tudi v normativni ureditvi pogojev za sodelovanje, urejenih v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom le-tega je naročniku omogočeno, da določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski ter finančni položaj in na tehnično ter strokovno sposobnost. Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje v skladu z drugim odstavkom 76. člena naloži le pogoje iz navedenega člena, v postopek javnega naročanja pa vključi zgolj tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pod poglavjem 9.1.2 Pogoji za sodelovanje v točki 9.1.2.1 Tehnični pogoji oziroma sposobnost določil naslednjo zahtevo, nanašajočo se na reference ponudnika:

»/…/Ponudnik je izvedel vsaj dva referenčna projekta, ki sta bila zaključena* po 1.1.2011.

Referenčni projekt je projekt, v okviru katerega je bila uspešno zaključena poslovna analiza, izdelana z uporabo mednarodno uveljavljene metode po BABOK ali enakovredne, ki je v največji možni meri uporabljala poslovno analitične tehnike, kot so npr.: zbiranje zamisli, analiza poslovnih potreb, popis in izris poslovnih procesov, analiza deležnikov, funkcijsko razčlenjevanje, analiza temeljnih vzrokov, analiza dokumentacije, analiza odločitev, merila in ključni kazalniki, identifikacija kritičnih točk z analizo tveganj.

Referenčni projekt je hkrati zajemal analizo in izris v tehniki modeliranja po notaciji BPMN vsaj naslednjih poslovnih procesov: zajem gradiva, evidentiranje in upravljanje gradiva ter hrambo gradiva.

*Zaključenost projekta pomeni, da je izvajalec predal dokumentacijo analize, na podlagi katere je bil izveden nakup, razvoj ali dograditev sistema, ki je še vedno v produkcijskem delovanju./…/«.

Naročnik je z odgovorom na eno od vprašanj, dne 3.10.2016 ob 13.06 uri objavljenim na portalu javnih naročil, v skladu z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila glede opredelitve pojma »zaključenost projekta« in določil, da bo »/…/kot ustrezen zaključen projekt po 1.1.2011 iz točke 9.1.2.1 Navodil gospodarskim subjektom upošteval tudi projekt, kjer je izvajalec predal dokumentacijo analize, na podlagi katere je bil izveden nakup, razvoj ali dograditev sistema, ki je bil predan v redno produkcijsko delovanje. Navedeno pomeni, da naročnik pričakuje, da je ponudnik izvedel referenčni projekt, ki je oziroma je bil v rednem produkcijskem delovanju/…/«.

Vlagatelj v zvezi z referenčnim pogojem za priznanje tehnične sposobnosti zatrjuje, da bi moral naročnik v skladu z načelom sorazmernosti dopustiti deljivost referenc in ponudnikom omogočiti, da sposobnost za izvedbo posameznih aktivnosti (analiza, izrisi poslovnih procesov, priprava funkcionalnih zahtev itd.) izkažejo bodisi s posameznimi referencami bodisi v njihovi kombinaciji, pri tem pa bi moral vsak od zahtevanih referenčnih projektov vsebovati vsaj analizo ali vsaj izris v tehniki modeliranja po notaciji BPMN.

Pri presoji revizijske navedbe glede predlagane dopustitve deljivosti referenc je ključnega pomena opredelitev predmeta javnega naročila. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo slednjega izhaja, da predmet konkretnega javnega naročila predstavlja poslovna analiza upravljanja z dokumentarnim gradivom v državnih organih. Le-ta vključuje tudi analizo, ki bo med drugim obsegala zajem gradiva, njegovo evidentiranje, upravljanje ter hrambo (gl. točko II. Načrtovan potek projekta, ki je zajeta v dokumentu TEHNIČNE SPECIFIKACIJE, Izvedba poslovne analize upravljanja z dokumentarnim gradivom v državnih organih, JN z oznako NMVAUGD1-24/2016 (v nadaljevanju: Tehnične specifikacije) kot delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Dalje je iz dokumenta Tehnične specifikacije razbrati, da naročnik pri izvedbi poslovne analize pričakuje uporabo primeroma navedenih poslovno-analitičnih tehnik, med njimi tudi popisa in izrisa poslovnih procesov v tehniki modeliranja po notaciji BPMN.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da analiza omenjenih poslovnih procesov (zajem, evidentiranje, upravljanje ter hramba gradiva) ter izris le-teh v tehniki modeliranja po notaciji BPMN sodita med specifikacije predmeta konkretnega javnega naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3) oziroma med njegove značilnosti. Kot značilnosti predmeta sta torej analiza in izris z njim nedvomno povezana, iz česar izhaja, da je s predmetom javnega naročila v konkretnem primeru povezan tudi obravnavani referenčni pogoj, saj le-ta vsebuje zahtevo, da mora referenčni projekt hkrati zajemati obe navedeni značilnosti predmeta javnega naročila. Ker je referenca dokazilo o predhodnih kvalitetno izvedenih delih, Državna revizijska komisija ob dejstvu, da značilnosti predmeta konkretnega javnega naročila med drugim obsegajo tako analizo kot izris poslovnih procesov, ne more slediti vlagateljevi navedbi, da je zahteva po obeh značilnostih predmeta konkretnega javnega naročila, obseženih v eni, celoviti referenci, z njim nesorazmerna. Analiza in izris poslovnih procesov v tehniki modeliranja po notaciji BPMN sta namreč medsebojno povezana, saj, kot ugotavlja že vlagatelj, analiza poslovnih procesov v konkretnem primeru predstavlja podlago za njihov izris. Navedeno pa le še dodatno potrjuje zaključek, da povezava omenjenih značilnosti predmeta konkretnega javnega naročila v okviru ene (celovite) reference s slednjim ni v nesorazmerju.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da so navedbe vlagatelja o kršitvi načela sorazmernosti zaradi nedeljivosti oziroma celovitosti reference, zahtevane za priznanje tehnične sposobnosti, neutemeljene.

Dalje je vlagatelj kršitev načela sorazmernosti zaradi celovitosti referenc zatrjeval tudi v povezavi s pogojem za priznanje strokovne sposobnosti.

V zvezi s slednjim je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pod poglavjem 9.1.2 Pogoji za sodelovanje v točki 9.1.2.2 Strokovni pogoj oziroma sposobnost zahteval vsaj tri kadre, enega vodjo projekta ter dva poslovna analitika, za katere je med drugim določil:

»/…/Pogoji za vodjo projekta – 1 kader:
- /…/ in
- je v zadnjih petih letih (šteto od objave obvestila o naročilu) nastopal v vlogi projektnega vodje pri vsaj dveh projektih poslovne analize sistema, na podlagi katere je bil razvit ali dograjen sistem, ki je v rednem produkcijskem delovanju./…/

Pogoji za poslovnega analitika – vsaj 2 kadra:
- /…/ in
- je v zadnjih petih letih (šteto od objave obvestila o naročilu) nastopal v vlogi poslovnega analitika pri vsaj dveh projektih poslovne analize, ki je vključevala najmanj analizo in izrise poslovnih procesov, ki so bili izrisani v tehniki modeliranja po notaciji BPMN, in pripravo funkcionalnih zahtev za razvoj ali nakup sistema, ki je v rednem produkcijskem delovanju./…/«.

Naročnik je z odgovorom na vprašanje, objavljenim dne 3.10.2016 ob 13.06 uri na portalu javnih naročil, v skladu z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 delno spremenil navedena referenčna pogoja in določil, da bo »/…/kot ustrezne upošteval tudi projekte pri pogojih za vodjo projekta in poslovnega analitika iz točke 9.1.2.2 Navodil gospodarskim subjektom, kjer je kader nastopal v vlogi:
- projektnega vodje pri vsaj dveh projektih poslovne analize sistema v zadnjih petih letih (šteto od objave obvestila o naročilu), na podlagi katere je bil razvit ali dograjen sistem, ki je oziroma je bil v rednem produkcijskem delovanju,
- poslovnega analitika pri vsaj dveh projektih poslovne analize v zadnjih petih letih (šteto od objave obvestila o naročilu), ki je vključevala najmanj analizo in izrise poslovnih procesov, ki so bili izrisani v tehniki modeliranja po BPMN, in pripravo funkcionalnih zahtev za razvoj ali nakup sistema, ki je oziroma je bil v rednem produkcijskem delovanju./…/«.

Vlagatelj navaja, da naročnik v okviru navedenih referenčnih pogojev v nasprotju z načelom sorazmernosti pogojuje združitev specifičnih znanj (znanja analize, znanja izrisa poslovnih procesov ter znanja priprave funkcionalnih zahtev za razvoj ali nakup sistema) v okviru enega strokovnjaka, čeravno so omenjene strokovne aktivnosti samostojne in ni potrebno, da jih vse opravlja ista oseba.

Državna revizijska komisija na podlagi preučitve referenčnega pogoja za oba tipa kadrov (tako za vodjo projekta kot za poslovnega analitika) ugotavlja, da naročnik s predložitvijo omenjenih referenc zahteva zgolj predložitev dokazil o sodelovanju kadra pri navedenih referenčnih projektih, ne pa tudi dokazil o tem, da je kader dejansko sam izvajal omenjene aktivnosti. To pomeni, da bo potrebno z referencami za zahtevani kader izkazati zgolj dejstvo, da je le-ta v opredeljenem časovnem obdobju nastopal v vlogi vodje projekta/poslovnega analitika oziroma je v tej vlogi pri vsaj dveh projektih poslovne analize sodeloval, ne pa tudi tega, da je omenjeni kader pri referenčnih projektih sam izvajal bodisi analizo bodisi izris poslovnih procesov ali da je sam pripravljal funkcionalne zahteve za razvoj ali nakup sistema. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je trditev vlagatelja o kršitvi načela nesorazmernosti zaradi nedeljivosti referenc, zahtevanih za priznanje strokovne sposobnosti, neutemeljena.

Pri tem Državna revizijska komisija pripominja še, da na portalu javnih naročil ni bilo opozorila naročniku v zvezi s številom zahtevanih kadrov, zato v zvezi s tem podane navedbe vlagatelja v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN ni obravnavala.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo dalje navajal, da je pri referencah ponudnika in referencah kadrov zahtevan izris poslovnih procesov v tehniki modeliranja po notaciji BPMN, s čimer je domnevno podana naročnikova kršitev načela sorazmernosti in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), saj bi moral naročnik po zatrjevanju vlagatelja dopustiti izris poslovnih procesov tudi v notaciji, enakovredni BPMN.

Ker vlagatelj svojih navedb ni konkretiziral oziroma ni pojasnil, katere so tiste notacije, ki jih je šteti za enakovredne BPMN, prav tako ni navedel lastnosti, ki utemeljujejo potrebno enakovrednost, ter se tem ni izpolnil svojega trditvenega, posledično pa tudi ne dokaznega bremena (7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP, v povezavi s prvim dostavkom 13. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevi trditvi o kršitvi načela sorazmernosti in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Kot zadnjo je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljevo navedbo v zvezi z referenčnimi pogoji, predpisanimi za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo konkretnega javnega naročila, v okviru katerih je naročnik določil, da bo kot ustrezne oziroma kot referenčne upošteval zgolj projekte poslovne analize:

- »/…/kjer je izvajalec predal dokumentacijo analize, na podlagi katere je bil izveden nakup, razvoj ali dograditev sistema, ki je še vedno v rednem produkcijskem delovanju ali je bil predan v redno produkcijsko delovanje/…/« (referenčni pogoj za izvajalca, vsebovan v točki 9.1.2.1 Tehnični pogoji oziroma sposobnost poglavja 9.1.2 Pogoji za sodelovanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila),

- »/…/na podlagi katerih je bil razvit ali dograjen sistem, ki je oziroma je bil v rednem produkcijskem delovanju/…/« (referenčni pogoj za vodjo projekta, vsebovan v točki 9.1.2.2 Strokovni pogoj oziroma sposobnost poglavja 9.1.2 Pogoji za sodelovanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila),

- »/…/na podlagi katerih je bil razvit ali kupljen sistem, ki je oziroma je bil v rednem produkcijskem delovanju/…/« (referenčni pogoj za poslovnega analitika, vsebovan v točki 9.1.2.2 Strokovni pogoj oziroma sposobnost poglavja 9.1.2 Pogoji za sodelovanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila).

Državna revizijska komisija je že pojasnila, da predstavljajo reference dokazilo o tem, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu ter kvaliteti in je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil.

Kot izhaja iz vsebine navedenih referenčnih pogojev, so predmet referenc, ki jih naročnik v konkretnem primeru zahteva za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti, izvedene poslovne analize, na podlagi katerih je bil razvit, kupljen ali dograjen sistem, ki je bil ali je še v rednem produkcijskem delovanju. To pomeni, da naročnik sposobnost za izvedbo konkretnega javnega naročila (tj. poslovne analize) veže na ravnanje referenčnega naročnika, ki je lahko nastopilo šele po zaključku izvedbe poslovne analize (tj. na implementacijo končnega produkta analize). Referenco, kot je zahtevana v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila, lahko potemtakem predložijo zgolj ponudniki, ki so izvedli oziroma so sodelovali pri izvedbi poslovne analize, katere končni produkt je referenčni naročnik po zaključku njene izvedbe na podlagi svoje avtonomne odločitve, neodvisne od volje ponudnika, prenesel v naslednjo fazo, tj. v produkcijsko delovanje.

Državna revizijska pritrjuje vlagateljevi navedbi, da je odločitev o prenosu produkta analize v produkcijsko delovanje v celoti odvisna od naročnika (bodisi od presoje, prepuščene izključno njemu samemu, bodisi od objektivnih okoliščin na strani naročnika, ki usmerjajo njegova nadaljnja ravnanja v zvezi s končnim produktom analize). Ne gre prezreti, da se lahko naročnik kljub kvalitetno in uspešno izvedeni poslovni analizi po izvedbi slednje odloči, da nastalega produkta ne uporabi, ker ga morebiti ne potrebuje več ali mu je za njegov prenos v produkcijsko delovanje zmanjkalo finančnih sredstev. Izvedena analiza ne bo zaradi naročnikove odločitve nič manj kvalitetna in ponudnik, ki jo je izvedel, ne bo zato nič manj sposoben za izvedbo primerljive storitve. Ko torej naročnik izvedbo analize veže na prenos produkta slednje v produkcijsko delovanje, s tem obenem veže sposobnost ponudnika za izvedbo javnega naročila na ravnanje oziroma na okoliščine v sferi referenčnega naročnika, tj. na nekoga tretjega, čigar postopanje ni v ničemer odvisno od ponudnika in na čigar odločitve sam ne more vplivati.

Ob dejstvu, da je predmet konkretnega javnega naročila izvedba poslovne analize upravljanja z dokumentarnim gradivom v državnih organih, Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahteva naročnika, da je ponudnik izvedel oziroma je zahtevani kader nastopal v vlogi vodje projekta ali poslovnega analitika pri izvedbi analize, v nadaljevanju uporabljene kot podlage za razvoj, nakup ali dograditev sistema, ki je bil oziroma je še vedno v rednem produkcijskem delovanju, ni povezana niti sorazmerna s predmetom javnega naročila. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je navedba vlagatelja v zvezi s kršitvijo načela sorazmernosti glede referenčnih pogojev, določenih za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo konkretnega javnega naročila, utemeljena.

Navedenega ne more spremeniti niti naročnikova navedba, da si je z omenjenimi pogoji v okviru izvedbe poslovne analize želel zagotoviti produkte, ki bi jih bilo mogoče uporabiti v naslednji fazi razvoja informacijskega sistema, saj razvoj le-tega ne predstavlja predmeta konkretnega javnega naročila, poleg tega pa naročnik svojih navedb o analizi poslovnih procesov kot temeljnem in osnovnem koraku v nadaljnjem procesu prenove ter implementacije informacijskih sistemov ni izkazal.

Na podlagi vsega navedenega je zaključiti, da je naročnik kršil drugi odstavek 76. člena ZJN-3, v povezavi z 8. členom ZJN-3, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in delno razveljavila dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, kot to izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa. V preostalem delu je Državna revizijska komisija vlagateljev revizijski zahtevek zavrnila.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila posamezne dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, da bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembe pa objavi v skladu z določbami ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik v skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso.

Državna revizijska komisija je vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN kot potreben strošek priznala takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR, ki izhaja iz predloženega potrdila o plačilu takse, poleg tega pa mu je priznala tudi priglašeni strošek poštnine v višini 2,50 EUR, ki je izkazan s predložitvijo pisemske ovojnice, iz katere je razviden znesek poštnine v navedeni višini.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel delno, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na eno petino, povrne 300,50 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, višja stroškovna zahteva pa se zavrne.

Naročnik je v skladu z drugim in tretjim odstavkom 313. Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, dolžan vlagatelju stroške pravnega varstva v višini 300,50 EUR povrniti v roku 15 dni od vročitve tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil tudi o svojih stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, ki jih je naložil v plačilo vlagatelju. Ker pa je odločitev o stroških postopka odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija, ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru odločitev o naročnikovih stroških štela kot priglasitev le-teh.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je potrebno naročnikovo stroškovno zahtevo v višini 338,80 EUR zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 22.11.2016

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- IPMIT, d.o.o., Kotnikova 30, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.