018-207/2016 Univerzitetni Klinični center Ljubljana

Številka: 018-207/2016-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup tehničnega materiala«, v sklopu 7: »baktericidni filtri 62 dni«, in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika PRIMA FILTERTEHNIKA d.o.o., Sora 42A, Medvode, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Tadej Vodičar, d.o.o., Miklošičeva cesta 16, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 11. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 27. 9. 2016, se zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 31. 3. 2016, pod št. objave JN2407/2016, in v Uradnem listu EU dne 5. 4. 2016, pod št. objave 2016/S 066-114541.

Dne 6. 9. 2016 je naročnik sprejel dokument, št. 84508-060-15/36/6 »Odločitev o oddaji naročila«, iz katerega je razvidno, da je javno naročilo v sklopu 7: »baktericidni filtri 62 dni« oddal (v nadaljevanju: Odločitev o oddaji naročila) najugodnejšemu ponudniku ECOTIP d.o.o., Tovarniška cesta 4A, Slovenske Konjice (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 9. 2016 zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo in vzorce izbranega ponudnika. Naročnik je vpogled omogočil dne 26. 9. 2016, potek pa dokumentiral z zapisnikom o vpogledu.

Zoper Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 27. 9. 2016, zaradi kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 7. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3) in zaradi kršitve 89. člena ZJN-3, vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj je predlagal, da se zahtevku za revizijo ugodi iz razloga, ker ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh zahtevanih pravno formalnih pogojev iz razpisne dokumentacije, zato naj se jo iz predmetnega postopka javnega naročanja izloči. Po vpogledu v ponudbo in predložene vzorce izbranega ponudnika je vlagatelj ugotovil, da ponujeni filtri ne ustrezajo dvema bistvenima strokovnima zahtevama iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj je kot prvo navajal, da ponujeni filtri znamke Pentair niso sterilni, kar izhaja iz embalaže in predstavitvene brošure ponujenega vzorca, navedeno pa je utemeljeval tudi s podatkom, katerega je v tej vsebini pridobil od tujega zastopnika družbe Pentair. Dalje je vlagatelj navajal, da ponujeni filtri ne ustrezajo strokovni zahtevi glede odpornosti membran proti toplotnim šokom do temperature 60°C, kar je razvidno iz priložene fotografije vzorčnega filtra, kot tudi iz brošure proizvajalca Pentair, kjer je navedeno, da ponujeni filter zagotavlja ustrezno delovanje pri temperaturi od 0-50°C, pri temperaturi 70°C pa le 30 minut. Ker je naročnik določil strokovno zahtevo zgolj glede temperature, ni pa določil strokovne zahteve glede trajanja ustreznega delovanja filtra pri takšni temperaturi, je vlagatelj menil, da mora biti membrana filtra ves čas obratovanja odporna proti toplotnim šokom do temperature 60°C, čemur pa izbrani ponudnik s ponujenimi filtri ni zadostil.

O vloženem zahtevku za revizijo se je z vlogo, z dne 6. 10. 2016, izjasnil izbrani ponudnik. Navedel je, da je ponudil sterilne baktericidne filtre skupaj z ustreznimi dokazili, katere je priložil že v ponudbi, zato je zavrnil vlagateljeve navedbe, da ponujeni filtri niso sterilni in temperaturno obstojni proti toplotnim šokom do temperature 60°C. Izbrani ponudnik je še navedel, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo pomotoma navajal oznake ponujenih baktericidnih filtrov iz sklopa 6, namesto iz sklopa 7, zavrnil pa je tudi vlagateljeve navedbe glede ugotovitev iz dopisa tujega zastopnika družbe Pentair iz razloga, ker s tem proizvajalcem izbrani ponudnik sodeluje brez posrednikov. Dne 10. 11. 2016 je izbrani ponudnik v utemeljitev svojih navedb Državni revizijski komisiji posredoval dodatno dokumentacijo.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo«, z dne 17. 10. 2016 št. 84508-060-15/12 (v nadaljevanju: Odločitev o zahtevku za revizijo), zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva. V zvezi s strokovno zahtevo po sterilnosti ponujenih filtrov je pojasnil, da ta podatek ni nujno označen na embalaži, temveč se lahko navedena zahteva izpolni tudi na drug ustrezen način, kar pa je izbrani ponudnik izkazal s priloženo tehnično dokumentacijo v obliki tehničnih listov, zahtevanih certifikatov in izvedenih mikrobioloških testov, zato ponujeni filtri (dokazano) izpolnjujejo strokovno zahtevo glede sterilnosti. Kot neutemeljeno je zavrnil tudi vlagateljevo navedbo glede ugotovitev tujega zastopnika družbe Pentair, iz razloga, ker izbrani ponudnik dobavlja ponujene filtre neposredno od navedenega proizvajalca, slednji pa si zatrjevanih neustreznosti ne sme dovoliti. Dalje je naročnik zavrnil tudi vlagateljeve navedbe, da proizvajalec Pentair ne izdeluje filtrov, ki bi ustrezali strokovnim zahtevam naročnika glede odpornosti proti toplotnim šokom do temperature 60°C, navedeno pa utemeljuje s priloženo tehnično dokumentacijo za ponujene filtre, ki jo je predložil izbrani ponudnik. Naročnik je pojasnil, da je pregrevanje sanitarne tople vode eden od najpomembnejših ukrepov primarne preventive, s katerim se v internem vodovodnem omrežju vzdržuje okolje, ki onemogoča razmnoževanje mikroorganizmov (legionel) in s tem zmanjšuje tveganje za pojav okužb (legioneloz). Naročnik mora v svojem internem vodovodnem omrežju konstantno vzdrževati ustrezen temperaturni režim, in sicer za hladno pitno vodo pod 20°C, za sanitarno toplo vodo pa med 38°C in 50°C, pri čemer pa se v času izvedbe toplotnega šoka v omrežju vzdržujejo višje temperature vode med 60°C in 65°C, posamezno izlivko pa se izpira 10 minut. Čeprav je naročnik postavil strokovno zahtevo po odpornosti membrane proti toplotnim šokom do temperature 60°C, pa to ne pomeni konstantnega delovanja pri tej temperaturi, saj sterilnost zagotavljajo že membrane, toplotni šok pa je namenjen nihanju temperatur v vodovodnem sistemu ki niso trajne narave, ob upoštevanju, da je normalna delovna temperatura med 38°C in 50°C, zato ponujeni filtri izbranega ponudnika navedeni strokovni zahtevi v celoti ustrezajo.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 24. 10. 2016, opredelil do navedb naročnika, katerim v celoti nasprotuje, vztraja pa pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Vlagatelj je še navedel, da je izbrani ponudnik ponudil filtre za tuše in pipe, ki po katalogu proizvajalca ne obstajajo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo, z dne 18. 10. 2016, odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Zaradi pravilne uporabe pravnih podlag Državna revizijska komisija pripominja, da so za obravnavo predmetne zadeve v skladu s prvim odstavkom 117. člena ZJN-3 relevantne določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2).

Kot je razvidno iz Odločitve o oddaji naročila, je naročnik za sklop 7 v zahtevanem roku prejel ponudbe štirih ponudnikov, pri čemer je navedel tudi njihove končne ponudbene vrednosti z DDV. Kot ugotovljeno je vlagateljeva ponudbena vrednost znašala 27.395,10 EUR z DDV, ponudbena vrednost izbranega ponudnika je znašala 16.341,90 EUR z DDV, ponudbena vrednost ponudnika MAROTIM d.o.o. je znašala 21.905,10 EUR z DDV, ponudbena vrednost ponudnika IRIS d.o.o. pa je znašala 40.211,20 EUR z DDV. Naročnik je v okviru pregleda najprej opravil komercialni pregled prispelih ponudb, ter ugotovil, da so vse ponudbe glede končne ponudbene vrednosti z DDV v okviru njegovih zagotovljenih finančnih sredstev, v izpolnjenih obrazcih predračunov pa prav tako ni ugotovil nobenih nepravilnosti. Nadalje je naročnik glede izpolnjevanja strokovno tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije predmetnega naročila opravil strokovni pregled prispelih ponudb (tudi) za sklop 7, ter ugotovil, da ponudbe vlagatelja, izbranega ponudnika, MAROTIM d.o.o. in IRIS d.o.o. v celoti ustrezajo strokovnim zahtevam iz razpisne dokumentacije. Naročnik je opravil nato še pravno formalni pregled navedenih ponudb, ter ugotovil, da izpolnjujejo vse zahtevane pravno formalne pogoje iz razpisne dokumentacije. Sledil je postopek ocenjevanja, kamor je naročnik uvrstil vse prispele ponudbe za sklop 7. Kot najugodnejšo ponudbo je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika, s končno ponudbeno vrednostjo 16.341,90 EUR z DDV.

Iz razpisne dokumentacije točka 15. na strani 12 izhaja, da so merila za najugodnejšo ponudbo v Obrazcu 2, iz tega obrazca pod točko 11. na strani 28 razpisne dokumentacije pa, da bo naročnik oddal naročilo na osnovi merila »najnižja končna ponudbena vrednost z DDV«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je po merilu cene ponudba vlagatelja uvrstila na tretje mesto, za prvo uvrščeno ponudbo izbranega ponudnika, za drugo uvrščeno ponudbo ponudnika MAROTIM d.o.o. in pred četrto uvrščeno ponudbo ponudnika IRIS d.o.o.

Iz vlagateljevega zahtevka za revizijo izhaja, da ta izpodbija izključno ponudbo izbranega ponudnika. Kot izhaja iz Odločitve o oddaji naročila, se je ponudba izbranega ponudnika v skladu s postavljenim merilom »najnižja končna ponudbena vrednost z DDV« (11. točka dodatka k navodilom ponudnikom »OBRAZEC 2«) v sklopu 7 uvrstila na prvo mesto. Ponudbe drugo uvrščenega ponudnika MAROTIM d.o.o., ki je dal končno ponudbeno vrednost v znesku 21.905,10 EUR z DDV, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne izpodbija, čeprav je naročnik opravil popoln pregled vseh štirih prispelih ponudb za sklop 7.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ne izkazuje aktivne legitimacije, saj mu tudi v primeru, če bi se njegove navedbe iz zahtevka za revizijo, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, po vsebinski presoji izkazale za utemeljene, ne bi mogla nastati škoda. Morebitna ugotovitev neprimernosti ponudbe izbranega ponudnika (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ne bi vplivala na možnost naročnikove odločitve o izbiri vlagateljeve ponudbe kot najugodnejše, saj se je kot ugodnejša pred njim uvrstila še ponudba ponudnika MAROTIM d.o.o., popolnosti te ponudbe pa vlagatelj ni izpodbijal v ničemer.

Iz določbe 14. člena ZPVPJN izhaja, da je ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, tudi aktivna legitimacija. Obstoj te procesne predpostavke mora Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN preveriti v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo. Če pri tem ugotovi, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tega s sklepom (če tega ni storil že naročnik) zavrže (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

Člen 14. ZPVPJN določa, da je treba aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno.

V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se šteje, da interes za dodelitev javnega naročila izkaže tista oseba, ki odda pravočasno ponudbo, kar v obravnavanem primeru ni sporno. Vlagatelj je namreč v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo, s čimer je izkazal interes za pridobitev naročila. Vendar pa vlagatelj, glede na vloženi zahtevek za revizijo, ni izkazal, da bi mu lahko zaradi dejanj naročnika, ki jih v zahtevku za revizijo navaja kot kršitve, nastala škoda.

Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikovih kršitev. Če med zatrjevanimi kršitvami in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

Pravilo o aktivni legitimaciji je povzeto iz pravovarstvenih direktiv. Direktiva 2007/66/ES v tretjem odstavku 1. člena določa, da morajo države članice zagotoviti revizijske postopke osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda. Iz besedila smernice (»interest in obtaining a particular contract«) je bolj kot iz določbe ZPVPJN razvidno, da je treba pri presoji aktivne legitimacije upoštevati konkretno (obstoječe) naročilo. Z drugimi besedami: v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se mora škoda odražati v nezmožnosti pridobitve konkretnega naročila. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo z določeno stopnjo verjetnosti izkazati, da bi bilo v primeru, če naročnik ne bi storil v zahtevku za revizijo navedenih kršitev, konkretno naročilo dodeljeno prav njemu.

Kot je bilo že ugotovljeno, vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija zgolj in izključno le popolnost ponudbe izbranega ponudnika, medtem ko popolnosti ponudbe ponudnika MAROTIM d.o.o., ki je dal nižjo končno ponudbeno vrednost z DDV kot jo je dal vlagatelj, v ničemer ne izpodbija. Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo navaja le domnevne kršitve, ki naj bi jih naročnik storil pri ocenjevanju najugodnejše ponudbe, ne navaja pa kršitev, ki naj bi jih naročnik storil pri ocenjevanju ponudbe drugo uvrščenega ponudnika MAROTIM d.o.o., ki je bila od vlagateljeve ponudbe ugodnejša. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni verjetne možnosti, da bi bil vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, oz. da mu zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika ne more nastati škoda, saj ni niti hipotetične možnosti, da bi bilo konkretno naročilo dodeljeno prav njemu. Če bi se namreč vlagateljeve navedbe v zvezi s kršitvami, ki se nanašajo na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, izkazale za utemeljene, to posledično ne bi pomenilo izbire vlagateljeve ponudbe, saj bi naročniku še vedno ostala ponudba ponudnika MAROTIM d.o.o., pravilnosti te naročnikove ugotovitve pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izpodbijal.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker njegov zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

Državna revizijska komisija je ob obravnavanju zadeve ugotovila, da je vlagatelj preplačal takso. V obravnavanem primeru znaša višina takse, skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN, 1.634,19 EUR (dva odstotka od ponudbene cene izbranega ponudnika z DDV, ki jo je pri izdaji izpodbijane odločitve upošteval naročnik, pomnoženo za obdobje petih let), vlagatelj pa je plačal takso v višini 3.068,59 EUR. Državna revizijska komisija bo Ministrstvu za finance naložila vračilo preveč plačane takse v višini 1.434,40 EUR vlagatelju (četrti odstavek 72. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 17. 11. 2016
predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Tadej Vodičar, d.o.o., Miklošičeva cesta 16, 1000 Ljubljana
- ECOTIP d.o.o., Tovarniška cesta 4A, 3210 Slovenske Konjice
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve, tu.