018-196/2016 Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta

Številka: 018-196/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup hemokulturnega sistema z vzdrževanjem in dobava pripadajočega potrošnega materiala«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika MIKRO + POLO, d. o. o., Zagrebška cesta 22, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 11. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta, št. 091-9-14/16 »Odločitev o oddaji naročila« z dne 15. 9. 2016.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 24.668,74 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 31. 5. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN001982/2016-B01, dne 1. 6. 2016 pa še v Uradnem listu Evropske unije, in sicer pod številko objave 2016/S 104-185276. Dne 29. 8. 2016 je naročnik na portalu javnih naročil objavil, da bo predmetno naročilo dodelil ponudniku Medias International, d. o. o., Leskoškova cesta 9D, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), dne 7. 9. 2016 pa je izdal sklep, s katerim je odločitev o oddaji razveljavil, in sicer zato, ker je ugotovil, da zakoniti zastopnik izbranega ponudnika ni podpisal menične izjave. Dne 15. 9. 2016 je naročnik na portalu javnih naročil ponovno objavil, da bo predmetno naročilo dodelil izbranemu ponudniku. Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ponovno izbral kot najugodnejšo, ker je po preučitvi mnenja banke in sodne prakse ugotovil, da menična izjava za plačilo po menici ni več potrebna.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 27. 9. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika oceniti kot nedopustno in jo zavrniti. Vlagatelj zatrjuje naslednje nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika:

1. Izbrani ponudnik je kot zavarovanje za resnost ponudbe predložil menico in menično izjavo, pri čemer pa je predložil nepodpisano menično izjavo. Zavarovanje ni bilo predloženo v taki vsebini, kot je zahteval naročnik, zato je to razlog za izločitev ponudbe, pomanjkljivost pa je take narave, da je ni mogoče odpraviti, ne glede na to, ali se napaka nanaša na menični blanket ali na menično izjavo. Vlagatelj se pri tem sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da sklicevanje naročnika na mnenje ene izmed bank ter na prakso sodišča ni relevantno, saj bi to pomenilo, da meničnega pooblastila oz. izjave sploh ne bi bilo treba predložiti.
2. Sistem, ki ga ponuja izbrani ponudnik, zagotavlja procesiranje krvi, ne zagotavlja pa procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Izbrani ponudnik je to funkcionalnost dokazoval z brošuro in navedbo članka, ki pa se nanaša na aparat Bactec 9240 in steklene stekleničke, čeprav je predmet ponudbe aparat Bactec FX400 s plastičnimi stekleničkami. V navodilih za uporabo ponujenih stekleničk, ki so predmet ponudbe izbranega ponudnika, je navedeno, da so stekleničke namenjene procesiranju krvi, zato jih naročnik ne more uporabljati za procesiranje drugih sterilnih telesnih tekočin. Proizvajalec BD ima sicer tudi stekleničko, s katero je mogoče procesirati tudi sterilne telesne tekočine, vendar pa je izbrani ponudnik ni ponudil. Izbrani ponudnik ponudbe v tem delu ne more dopolniti, saj bi to pomenilo poseg v tehnične specifikacije in merila, ker je bila plastična steklenička nagrajena z eno točko v okviru meril.
3. Izbrani ponudnik se je pri dokazovanju zahteve, da mora biti zagotovljeno odloženo vstavljanje hemokultur v sistem do 24 ur, skliceval na dokazilo, kjer se ponovno nahaja članek, objavljen leta 1996, veliko preden je proizvajalec dal na tržišče aparat Bactec FX400, pri čemer je bil v članku uporabljen aparat Bactec 9240. Izbrani ponudnik se sklicuje tudi na brošuro iz leta 2008, ko na trgu ni bilo niti plastičnih stekleničk niti aparata Bactec FX400. Tudi izjava proizvajalca je datirana na leto 2005 in zato ne more predstavljati ustreznega dokazila. V priloženih navodilih za uporabo ponujenih stekleničk je navedeno, da je treba hemokulture vstaviti v sistem »as soon as possible«, to pa ne omogoča odloženega vstavljanja v sistem. Navedba izbranega ponudnika na predračunu, da je treba stekleničke hemokultur vstaviti v aparat v najkrajšem možnem času, če to ni možno, pa se jih lahko v aparatu shranjuje do 20 ur na 35C ali do 48 ur na sobni temperaturi, tudi kaže na to, da »as soon as possible« ne pomeni odloženega vstavljanja. Izbrani ponudnik z lastno navedbo ne more določati, kako se lahko odloženo vstavlja v aparat, dopolnjevanje ponudbe pa v tem delu ni možno, saj bi to pomenilo poseg v tehnične specifikacije.
4. Izbrani ponudnik je predložil izpolnjen ESPD obrazec in obrazec OBR-5, s katerima je dokazoval, da ni bil obsojen za kazniva dejanja, le za L. S., ki je zakoniti zastopnik, ne pa tudi za člane nadzornega sveta.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 4. 10. 2016 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi izbrani ponudnik navaja, da je predložil ustrezno finančno zavarovanje, ki je naročniku, upoštevajoč veljavne predpise in sodno prakso, zagotavljalo unovčitev. Prav tako navaja, da ponujeni sistem izpolnjuje vse tehnične zahteve naročnika in da je za zakonitega zastopnika predložil vsa zahtevana dokazila, če bi naročnik menil, da je ponudba nepopolna, pa bi lahko vlagatelja pozval k dopolnitvi.

Naročnik je s sklepom z dne 12. 10. 2016 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa odgovarja na posamezne revizijske navedbe v zvezi z dopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika:

1. Menična izjava, ki jo je predložil izbrani ponudnik, je podpisana, vendar ne lastnoročno. Na izjavi je faksimile podpisa, s tem pa je izbrani ponudnik sledil naročnikovim zahtevam, saj v razpisni dokumentaciji ni bilo določeno, da bi morala biti menična izjava podpisana lastnoročno. Sicer pa tako iz izjave banke kot tudi iz sodne prakse izhaja, da za vnovčljivost menice ni potrebna menična izjava, kar pomeni, da bi lahko naročnik vnovčil garancijo, če bi nastopil kateri izmed navedenih razlogov.
2. Naročnik pozna tako sistem, kot ga ponuja izbrani ponudnik, kot tudi sistem, ki ga ponuja vlagatelj, oba sistema pa sta po mnenju naročnika enakovredna. Naročnik je, preden je objavil razpis, opravil raziskavo trga in ugotovil, da vsi laboratoriji uporabljajo aparate enega ali drugega proizvajalca. Vodje laboratorijev so zagotovili, da so z vsemi aparaturami zadovoljni in da v njih procesirajo tudi tipe vzorcev, ki jih problematizira vlagatelj.
3. Naročnik je nekaznovanost ponudnika in njegovih zakonitih zastopnikov preverjal preko e-Dosjeja, na podlagi česar je ugotovil, da je kot zakoniti zastopnik vpisan le S. L. Drugje ni bilo podatka, da bi imel izbrani ponudnik člane nadzornega organa. Če bi naročnik to vedel, bi tudi te člane preveril.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 12. 10. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 10. 2016 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot nedopustno, in sicer zato, ker naj izbrani ponudnik, kot zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, ne bi podpisal menične izjave.

Gre za vprašanje, ki se nanaša na pravilnost predložitve finančnega zavarovanja za resnost ponudbe. Finančno zavarovanje za resnost ponudbe je, kadar ga naročnik zahteva, del ponudbene dokumentacije, kar izhaja iz drugega odstavka 93. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Ta določa, da lahko naročnik določi pogoje in načine zavarovanja resnosti ponudbe, dobro izvedbo posla ali odpravo napak v garancijski dobi. Če naročnik zahteva pogoje in načine zavarovanja, morajo biti ti pogoji in načini sorazmerni z javnim naročilom.

Kadar naročnik določi zahtevo za predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, mora upoštevati pravila iz Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016; v nadaljevanju: Uredba), ki je bila izdana na podlagi tretjega odstavka 93. člena ZJN-3. Namen Uredbe je določiti, ali so posamezne vrste finančnih zavarovanj obvezne oziroma dopustne, kateri finančni instrumenti so primerni za te vrste finančnih zavarovanj, v kakšni višini in trajanju ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih morajo upoštevati naročniki. V skladu s tretjim odstavkom 88. člena ZJN-3 je namen zavarovanja za resnost ponudbe ta, da naročnik (v primeru, kadar zahteva njegovo predložitev) unovči zavarovanje, če ponudnik umakne svojo ponudbo po preteku roka za predložitev ponudb.

Uredba v 2. in 4. členu določa, da lahko naročnik v postopku oddaje javnega naročila (če to opravičuje tveganje, povezano s predmetom ali okoliščinami javnega naročanja) zahteva, da mu ponudnik predloži finančno zavarovanje za resnost ponudbe, finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ali finančno zavarovanje za odpravo napak v garancijskem roku. Kot primerne instrumente finančnih zavarovanj za zavarovanje navedenih obveznosti Uredba v 3. členu navaja bančno garancijo, kavcijsko zavarovanje zavarovalnice, menico ali denarni depozit, naročnik pa lahko določi tudi drug instrument finančnega zavarovanja, če meni, da zagotavlja zadostno zavarovanje za izpolnitev ponudnikovih obveznosti. Uredba pri tem v prvem odstavku 5. člena določa, da lahko naročnik navede tudi več različnih ustreznih instrumentov finančnega zavarovanja in ponudnikom prepusti, katerega bodo predložili za zavarovanje svojih obveznosti.

V skladu s 6. členom Uredbe lahko naročnik zahteva finančno zavarovanje za resnost ponudbe, če mora obvestila v zvezi z javnim naročilom blaga ali storitev poslati v objavo v Uradni list Evropske unije, pri čemer praviloma ne zahteva bančne garancije, temveč predvsem druge instrumente finančnih zavarovanj. Katero finančno zavarovanje za resnost ponudbe bo zahteval in kakšna mora biti njegova vsebina (npr. višina, rok veljavnosti, rok in način predložitve instrumenta naročniku, pravila o unovčenju, krajevna pristojnost za reševanje sporov), mora naročnik v skladu s tretjim odstavkom 4. člena Uredbe seveda določiti v razpisni dokumentaciji ali v objavljenem povabilu k sodelovanju.

Naročnik je v predmetnem postopku javnega naročila zahteve glede predložitve finančnega zavarovanja za resnost ponudbe določil v točki 5.1 razpisne dokumentacije, v kateri je določil, da mora ponudnik kot sestavni del ponudbe predložiti »bančno garancijo ali kavcijsko zavarovanje ali bianco menico z menično izjavo za resnost ponudbe v znesku 0,5 % od ponudbene vrednosti brez DDV. Finančno zavarovanje za resnost ponudbe so ponudniki dolžni priložiti s ponudbo, sicer bo naročnik ponudbo izločil.« V primeru predložitve menice za zavarovanje ponudbe je naročnik določil, da mora ponudnik predložiti »podpisano in žigosano bianco menico in izpolnjeno, podpisano in žigosano menično izjavo, ki je na obrazcu OBR-7A«. Na obrazcu OBR-7A je naročnik pripravil menično izjavo s pooblastilom za izpolnitev, ki so jo morali ponudniki izpolniti z zahtevanimi podatki (firma ponudnika, ime zakonitega zastopnika oz. pooblaščenca, znesek, številke transakcijskih računov, datum), jo podpisati in žigosati.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (tudi npr. v sklepih, na katere se sklicujeta vlagatelj in naročnik), je namen finančnega zavarovanja za resnost ponudbe ta, da ga naročnik unovči v primeru, če ponudnik umakne svojo ponudbo po preteku roka za predložitev ponudb. Iz določbe tretjega odstavka 88. člena ZJN-3 je razvidno, da zavarovanje za resnost ponudbe predstavlja poseben del ponudbe, ki se ne nanaša na izkazovanje ponudnikove ustreznosti oz. usposobljenosti za izvedbo naročila in ki tudi ni povezan s tehničnimi specifikacijami ponudbe, ceno ali drugimi elementi, ki vplivajo na razvrstitev ponudb, je pa tesno povezan s samo ponudbo in je namenjen resnosti izkazovanja ponudbene volje. Naročniku prejeto zavarovanje za resnost ponudbe zagotavlja, da po razkritju ponudbenih cen in ostalih elementov meril na javnem odpiranju ponudb ne pride do dogovarjanj med ponudniki oz. do takšnih ravnanj, ko bi najugodnejši ponudniki umaknili svoje ponudbe v korist manj ugodnemu (dražjemu) ponudniku oz. ko z naročnikom ne bi več hoteli sodelovati v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb.

Glede na jasen namen in vlogo zavarovanja za resnost ponudbe je zato treba zavzeti stališče, da gre za tisti del ponudbe, katerega pomanjkljivosti, ki vplivajo na zmožnost unovčenja garancije v obsegu, kot ga je zahteval naročnik, praviloma ni mogoče odpravljati s spreminjanjem ali dopolnjevanjem neustreznega zavarovanja ali s predložitvijo manjkajočega zavarovanja. V nasprotnem primeru bi bili namreč naročniki izpostavljeni zlorabam, saj bi ponudniki lahko namenoma predložili neustrezno zavarovanje za resnost ponudbe ali pa ga sploh ne bi predložili, pričakujoč, da bodo napake lahko odpravljali kasneje, če jim bo to glede na podatke, pridobljene na javnem odpiranju ponudb, sploh še v interesu. Naročniki bi bili v tem primeru odvisni od volje ponudnikov, zavarovanje za resnost ponudbe pa bi v celoti izgubilo svoj namen. Zato je treba ugotoviti, da zavarovanje za resnost ponudbe predstavlja tisti element, ki mora biti v vsakem primeru predložen ob sami ponudbi (na kar so bili ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tudi izrecno opozorjeni) in v taki vsebini, kot je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, morebitnih napak pa ni dopustno naknadno odpravljati, temveč predstavljajo podlago za izločitev ponudbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik ni predložil zavarovanja za resnost ponudbe v takšni vsebini, kot je to zahteval naročnik, saj naj bi predložil nepodpisano menično izjavo, te pa naj, zaradi zgoraj navedenih razlogov, ne bi smel dopolnjevati.

Državna revizijska komisija po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotavlja, da je ta (poleg podpisanega in žigosanega meničnega blanketa) predložil obrazec OBR-7A, ki ga je v skladu z navodili naročnika izpolnil z manjkajočimi podatki, ga podpisal z odtisnjenim (faksimile) podpisom in žigosal. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika torej pokaže, da ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam iz zahtevka za revizijo, da menična izjava izbranega ponudnika ni bila podpisana. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč navaja le, da menična izjava izbranega ponudnika ni bila podpisana. Nikjer v zahtevku za revizijo pa vlagatelj ne zatrjuje, da bi bila menična izjava izbranega ponudnika podpisana neustrezno oz. da odtisnjen (faksimile) podpis zakonitega zastopnika ne bi predstavljal ustreznega podpisa, ki bi zavezoval izbranega ponudnika. Šele v vlogi, s katero se je opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vlagatelj zgolj pavšalno (glede na določilo petega odstavka 29. člena ZPVPJN pa tudi prepozno) navaja, da podpis ni isto oz. enakovredno kot faksimile podpisa in da »je jasno, kaj je podpis in kaj faksimile podpisa«.

Na tem mestu je treba poudariti, da za menico veljajo pravila menične strogosti, za menično pooblastilo pa so ta pravila nekoliko drugačna – kot je razvidno iz prakse sodišč, na katero se sklicujeta naročnik in izbrani ponudnik, je menično pooblastilo lahko dano tudi s konkludentnim dejanjem oz. s samo izročitvijo menice. V postopkih oddaje javnih naročil gre zato pri obličnosti menične izjave zlasti za vprašanje, ali je bila podana v vsebini, kot jo je zahtevala razpisna dokumentacija (da bo lahko naročnik na njeni podlagi menični blanket izpolnil in predložil v izplačilo v zahtevani višini, z zahtevanimi roki unovčitve, v primeru nastopa navedenih razlogov itd.), ter za vprašanje, ali menična izjava (v primeru morebitnega meničnega spora) zavezuje ponudnika. Kot je bilo že zapisano, vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja le, da menična izjava ni bila podpisana (čemur ni mogoče slediti), v ničemer pa ne zatrjuje, da faksimile podpis in žig na pravilno izpolnjeni menični izjavi izbranega ponudnika ne bi zavezovala. Z drugimi besedami: vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navede nobenih trditev, na podlagi katerih bi bilo mogoče sploh ugotavljati, ali sodi faksimile podpis v običajno poslovanje izbranega ponudnika pri podajanju ponudb, ali ima faksimile podpis podlago v notranjih aktih izbranega ponudnika itd. Glede na revizijske navedbe in ob upoštevanju dejstva, da je izbrani ponudnik celotno ponudbeno dokumentacijo (razen meničnega blanketa) podpisal s faksimile podpisi, ni mogoče ugotoviti, da bi bila menična izjava predložena v nasprotju z naročnikovimi zahtevami ali da ta ne bi zavezovala izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je menično izjavo predložil v taki vsebini, kot je to zahteval naročnik, in jo podpisal ter žigosal na enak način kot tudi ostale ponudbene dokumente (kar je tudi bistvena razlika pri dejanskem stanju v primerjavi z zadevo, št. 018-217/2013-2, na katero se sklicuje vlagatelj in v kateri menična izjava sploh ni bila podpisana in žigosana). Državna revizijska komisija zato, ob upoštevanju revizijskih navedb, ne vidi razlogov za ugotovitev, da menična izjava izbranega ponudnika ne bi zavezovala oz. da naročniku ne bi nudila ustreznega kritja v morebitnem (in tudi zgolj hipotetičnem) meničnem sporu. Ker bi naročnik menico izbranega ponudnika lahko izpolnil in unovčil v zahtevanih primerih in zahtevani višini, kar je tudi namen predložitve finančnega zavarovanja, menične izjave izbranega ponudnika ni mogoče označiti za neustrezno.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo kot enega izmed razlogov za nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika navaja tudi, da je izbrani ponudnik predložil ESPD obrazec in pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence le za svojega zakonitega zastopnika, ne pa tudi za člane nadzornega sveta. Zaradi navedenega naročnik po mnenju vlagatelja ni mogel preveriti, ali obstajajo razlogi za izključitev tudi za člane nadzornega sveta izbranega ponudnika.

Vlagateljeve revizijske navedbe v tem delu je treba presojati z vidika 75. člena ZJN-3, ki določa izključitvene razloge. Prvi odstavek 75. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti ponudnika, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi, da je bila ponudniku ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Kot dokazilo za neobstoj navedenega izključitvenega razloga ZJN-3 v točki a) tretjega odstavka 77. člena določa izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež ponudnik, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Na podlagi devetega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko naročnik podatke, ki se vodijo v uradnih evidencah in ponudnik za njih ni predložil dokazila sam, namesto v uradni evidenci preveri tudi v enotnem informacijskem sistemu, ki predstavlja zbirko podatkov o ponudnikih ter njihovih ponudbah. V enotnem informacijskem sistemu lahko naročnik podatke o nekaznovanosti preveri le v primeru, če mu ponudnik omogoči dostop do sistema in če, glede na določbo desetega odstavka 77. člena ZJN-3, poskrbi, da so podatki iz kazenske evidence na voljo.

V skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-3 lahko naročnik kot dokazilo, da ponudnik ni v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (da torej on ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme tudi enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD. ESPD v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-3 predstavlja uradno izjavo ponudnika, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo ponudnik na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. Na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3.

Če naročnik na podlagi dokazil in preverjanja v skladu s citiranimi določbami ZJN-3 ugotovi, da obstajajo razlogi za izključitev ponudnika (če torej, glede na konkretni primer, ugotovi, da so bili ponudnik ali osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3), mora takšno ponudbo označiti kot nedopustno (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) in jo v skladu s prvim odstavkom 75. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da je naročnik dolžan v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb (med drugim) preveriti, ali je bil ponudnik pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Obveznost preverjanja po izrecni določbi zakona ne velja le za ponudnika kot pravno osebo in njegovega zakonitega zastopnika, temveč tudi za določene druge kategorije oseb, in sicer za člane upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika oz. za osebe, ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. Naročnik ima ob tem v skladu s 77. in 79. členom ZJN-3 več možnosti preverjanja te okoliščine, saj lahko dokazilo iz sodnega registra zahteva neposredno od ponudnikov, zahteva lahko predložitev izjave na obrazcu ESPD (in dokazilo iz sodnega registra naknadno zahteva le od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo), lahko pa tudi sam vpogleda v enotni informacijski sistem, če ponudnik zagotovi, da so podatki na voljo in da ima naročnik ustrezen dostop.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik zahteve glede izključitvenih razlogov in način dokazovanja zapisal v 3. poglavju razpisne dokumentacije, kjer je v alineji a) točke 3.1 kot enega izmed izločitvenih razlogov določil:

»a) da ponudnik ni bil obsojen zaradi kaznivih dejanj opredeljenih v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, niti ni bil za ta kazniva dejanja obsojen član upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali druga oseba, ki ima pooblastila za zastopanje ali odločanje ali nadzor v ponudniku«.

Kot dokazilo za dokazovanje neobstoja navedenega izključitvenega razloga je naročnik v nadaljevanju točke 3.1 razpisne dokumentacije določil izpolnjen, podpisan in žigosan ESPD obrazec ter pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence, pri čemer je izrecno določil, da mora biti pooblastilo priloženo za vse gospodarske subjekte v ponudbi na obrazcu OBR-4, za vse osebe gospodarskih subjektov, ki so navedene v alineji a) točke 3.1 razpisne dokumentacije, pa na obrazcu OBR-5.

Naročnik je torej v alineji a) točke 3.1 razpisne dokumentacije povzel določbo prvega odstavka 75. člena ZJN-3 in izrecno določil, da morajo dejstvo nekaznovanosti z dokazili oz. pooblastili izkazati tako gospodarski subjekti, ki nastopajo v ponudbi kot pravne osebe, kot tudi fizične osebe, ki so člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za zastopanje ali odločanje ali nadzor v ponudniku.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta predložil ESPD obrazec, v katerem je predstavil le podatke o njegovi zakoniti zastopnici, v III. delu obrazca ESPD pa je potrdil, da njemu oz. osebam, ki so člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, ni bila izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Izbrani ponudnik je v ESPD obrazcu naročnika tudi pooblastil, da lahko vse podatke za preveritev ponudbe pridobi v enotnem informacijskem sistemu eDosje, pri čemer pa je v III. delu obrazca ESPD navedel, da podatki o nekaznovanosti niso na razpolago v elektronski obliki. Poleg ESPD obrazca je izbrani ponudnik priložil izpolnjeno pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence na obrazcu OBR-4 (za izbranega ponudnika kot pravno osebo) ter pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence na obrazcu OBR-5 (za zakonito zastopnico izbranega ponudnika). Drugih pooblastil za pridobitev potrdil iz kazenske evidence (za druge osebe, ki so člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem) izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil.

Glede na dejstva, ki jih je Državna revizijska komisija ugotovila ob pregledu ponudbe izbranega ponudnika, je treba pritrditi vlagatelju, ki navaja, da izbrani ponudnik ni predložil vseh zahtevanih dokazil, na podlagi katerih bi lahko naročnik ugotovil, ali obstaja izključitveni razlog, določen v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Čeprav je izbrani ponudnik v ESPD obrazcu potrdil dejstvo nekaznovanosti zase in za vse osebe, določene v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 ter v alineji a) točke 3.1 razpisne dokumentacije, pa je zahtevani pooblastili za pridobitev podatkov iz kazenske evidence priložil le za pravno osebo in zakonito zastopnico, ne pa tudi za člane njegovega tričlanskega nadzornega sveta (o obstoju katerega med strankami ni spora). Ob tem izbrani ponudnik v ESPD obrazcu kljub dejstvu, da obrazec vsebuje napotilo o tem, da je potrebna navedba vseh oseb, ki so člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, podatkov o tem naročniku sploh ni predstavil, temveč je, kot je bilo že zapisano, predstavil le podatke o zakoniti zastopnici. Zahtevanih podatkov o nekaznovanosti izbrani ponudnik tudi ni zagotovil v enotnem informacijskem sistemu, saj je tudi tam navedena le zakonita zastopnica, ne da bi bili ob tem na voljo tudi podatki iz kazenske evidence. Posledično je treba ugotoviti, da izbrani ponudnik kljub zakonski določbi in izrecni zahtevi razpisne dokumentacije ni predložil zahtevanih podatkov, dokumentov oz. pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za člane nadzornega sveta, zaradi česar naročnik ni mogel v celoti ugotoviti vseh okoliščin, ki so pomembne za presojo (ne)obstoja izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sicer navaja, da je podatke o nekaznovanosti preverjal v eDosjeju, pri čemer niti v ponudbi izbranega ponudnika niti v eDosjeju ni bilo podatka, da bi izbrani ponudnik imel člane nadzornega sveta. Kot je še navedel naročnik, bi v primeru, če bi vedel za nadzorni svet izbranega ponudnika, tudi za njegove člane preveril dejstvo nekaznovanosti, tako pa mu ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja. V zvezi s temi navedbami se Državna revizijska komisija sicer strinja z naročnikom, da zaradi odsotnosti zahtevanih dokumentov v ponudbi izbranega ponudnika ni mogel biti seznanjen s podatkom o članih nadzornega sveta in da podatka o tem tudi ni mogel razbrati iz vpogleda v eDosje. Vendar pa ostaja dejstvo, da je bil izbrani ponudnik v skladu z določili ZJN-3 in predmetne razpisne dokumentacije ter tudi glede na navodila za izpolnjevanje ESPD obrazca dolžan navesti zahtevane podatke in predložiti dokumentacijo (pooblastila) tudi za njih, česar pa ni storil.

Čeprav se je naročnik s podatkom o članih nadzornega sveta morda res seznanil šele v postopku pravnega varstva, to ne pomeni, da je mogoče ponudbo izbranega ponudnika oceniti kot dopustno. Izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 je obligatorne narave in mora naročnik glede na določbo sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 in tretjim odstavkom 77. člena ZJN-3 v celoti ugotoviti okoliščine, ki so pomembne za presojo (ne)obstoja kaznovanosti. Ker podatki o kaznovanosti za izbranega ponudnika in člane njegovega nadzornega sveta niso na voljo v eDosjeju, bi moral zato naročnik obstoj izključitvenega razloga preveriti na način, določen v razpisni dokumentaciji, torej z vpogledom v kazensko evidenco na podlagi predloženih pooblastil.

Četudi se je dejstvo, da izbrani ponudnik ima člane nadzornega sveta (torej osebe, za katere prvi odstavek 75. člena ZJN-3 izrecno zahteva izkazovanje razloga nekaznovanosti), izkazalo šele v postopku pravnega varstva, je to razlog za razveljavitev odločitve o oddaji naročila, saj gre za obligatorni izključitveni razlog. Naročnik se mora v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila (če se bo odločil za ponoven pregled in ocenjevanje ponudb) odločiti, ali bo v okviru določb ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ki urejajo dopolnjevanje ponudb, v celoti ugotovil vse okoliščine, pomembne za presojo izločitvenega razloga nekaznovanosti, ali pa bo zaradi odsotnosti podatkov o članih nadzornega sveta in zahtevanih pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence v ponudbi izbranega ponudnika le-to ocenil kot nedopustno. Ni se namreč mogoče strinjati z naročnikom, da je pozivanje ponudnika k dopolnjevanju ponudbe njegova diskrecijska pravica. Res je sicer, da je v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 postopek dopolnjevanja ponudb načeloma v sferi naročnika, vendar ta določba naročniku ne daje možnosti, da kot dopustno oceni ponudbo v primeru, kadar ponudnik ne predloži vse zahtevane dokumentacije, na podlagi katere bi sploh bilo možno v celoti ugotoviti vse okoliščine, pomembne za presojo obligatornih izključitvenih razlogov.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik v ponudbi ni navedel vseh podatkov o osebah, ki so člani njegovega nadzornega organa, in zanje ni predložil zahtevanih pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence, zaradi česar naročnik ni mogel v celoti ugotoviti dejanskega stanja, pomembnega za presojo razloga nekaznovanosti, odločitev naročnika o dopustnosti izbranega ponudnika pa je bila sprejeta na podlagi nepopolne dokumentacije. Državna revizijska komisija je zato v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 091-9-14/16 z dne 15. 9. 2016. Državna revizijska komisija naročnika v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da ta ni predložil celotne zahtevane dokumentacije, pomembne za presojo obligatornega izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, na podlagi te ugotovitve pa mora ravnati v skladu z določbami ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ki urejajo dopolnjevanje ponudb.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da izbrani ponudnik ni predložil vse zahtevane dokumentacije za presojo obligatornega izločitvenega razloga nekaznovanosti in da zato naročnik ni mogel v celoti ugotoviti vseh okoliščin ter sprejeti oceno o dopustnosti njegove ponudbe, je že zaradi tega razloga razveljavila odločitev o oddaji naročila. Državna revizijska komisija pri tem ni presojala vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na vprašanje izpolnjevanja naročnikovih zahtev, določenih v tehničnih specifikacijah (procesiranje drugih sterilnih telesnih tekočin in možnost odloženega vstavljanja hemokultur v sistem do 24 ur). Državna revizijska komisija je namreč upoštevala, da bi bilo v revizijskem postopku za ugotovitev oz. presojo revizijskih navedb, ki se nanašajo na vprašanje izpolnjevanja tehničnih zahtev, potrebno strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga. Zato bi bila nujno potrebno (na podlagi trditvene in dokazne podlage, kakršna obstaja v predmetnem postopku pravnega varstva) pridobiti strokovno mnenje, kar pa bi precej podaljšalo postopek pravnega varstva in bi tudi lahko povzročilo nesorazmerne stroške strankam. Treba je namreč dodati, da mora v nadaljevanju postopka naročnik najprej sprejeti oceno dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika v povezavi z izločitvenim razlogom iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (ta je odvisna od ravnanja naročnika, izbranega ponudnika in ugotovitev, do katerih bo naročnik prišel v morebitnem ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb), šele nato pa bo lahko naročnik tudi ponovno ocenjeval ponudbe v tehničnem delu. Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN in v izogib morebitnim nadaljnjim sporom in s tem povezanim stroškom Državna revizijska komisija naročnika ob tem tudi napotuje, da pri morebitnem ponovnem ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika v tehničnem delu upošteva revizijske navedbe, ki jih je vlagatelj podal v predmetnem zahtevku za revizijo, ter pojasnila, ki jih je v zvezi s tem dal izbrani ponudnik, in naj natančno pregleda, ali ponudba izbranega ponudnika v izpostavljenih delih dejansko izpolnjuje tehnične zahteve glede procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin in možnosti odloženega vstavljanja hemokultur v sistem do 24 ur. Odločitev o tem, ali izbrani ponudnik izpolnjuje tehnične zahteve, mora biti namreč sprejeta na podlagi preučitve predložene tehnične dokumentacije in morebitnih dodatnih dokazil ali pojasnil, ne pa na podlagi pavšalne ocene drugih oseb, da so zadovoljne s ponujenimi izdelki, kot to naročnik navaja v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 22.966,40 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 22,40 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 24.668,74 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je opredelil do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 14. 11. 2016


predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije




















Vročiti:

- Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Medias International, d. o. o., Leskoškova cesta 9D, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve