018-183/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-183/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje strojne računalniške opreme« (sklop 1: »Delovne postaje in vzdrževanje strojne računalniške opreme«) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Kelitronic sistemi, Informacijske tehnologije, d. o. o., Gasilska cesta 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Zupančič, Tacol in partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 11. 11. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom (objava obvestila o javnem naročilu 8. 8. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004496/2016-B01, in 9. 8. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 152-275378) pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 16. 9. 2016, ki ga je naročnik prejel 19. 9. 2016, in predlagal razveljavitev nekaterih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je naročnik kršil 5. člen in prvi odstavek 73. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), saj je s tem, ko je med zahteve za sklop 1 vključil tudi dokazilo o pogodbeni povezavi in statusu s principalom/proizvajalcem Dell, družbi Pro servis, d. o. o., Ljubljana podelil možnost, da odloča o tem, kdo lahko odda dopustno ponudbo v sklopu 1,
 se družba Pro servis, d. o. o., Ljubljana, ki je edini nosilec statusa in zastopstva za storitve vzdrževanja in servisiranja za Slovenijo, ni odzvala na njegovo povpraševanje,
 se je o možnosti sklenitve podizvajalske pogodbe pozanimal tudi pri zastopnikih blagovne znamke Dell pozanimal tudi v tujini, vendar je bil vsakič zavrnjen s pojasnilom, da mora zaradi teritorialnih omejitev kontaktirati družbo Pro servis, d. o. o., Ljubljana,
 delitev javnega naročila na sklope ni v naročnikovi diskreciji, kar izhaja tudi iz odločitev Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-175/2013, 018-178/2014 in 018-115/2016,
 naročnik ni resno presojal omejitev konkurence v tem postopku oddaje javnega naročila ali pa mu zagotovitev konkurence ni v interesu,
 je naročnika opozoril, da če ne bo izločil sklopa, naj omogoči vsaj oddajo ponudbe za storitve za tehnologije blagovne znamke Dell brez posebnega statusa in pogodbe s principalom, vendar je naročnik odgovoril negativno, kar pomeni, da se je zavestno odločil, da želi, da ima ponudnik vzpostavljeno pogodbeno razmerje z družbo Pro servis, d. o. o., Ljubljana, s čimer je realno onemogočil konkurenco in s tem vlagatelju oddajo ponudbe,
 dejstvo, da naročnik ni sprejel niti možnosti izvedbe storitev brez podeljenega statusa ali pogodbe, pritrjuje navedbi, da se je odločil, da želi, da storitve izvaja družba Pro servis, d. o. o., Ljubljana ali družba, ki je z njo v pogodbenem odnosu,
 čeprav je naročnik omogočil izpolnitev pogoja s podizvajalcem, to še vedno ne omogoča sodelovanja z gospodarskim subjektom, ki ni družba Pro servis, d. o. o., Ljubljana
 konkurenca je mogoča le, če tuji gospodarski subjekti kršijo teritorialne omejitve.

Naročnik je 20. 9. 2016 odprl predložene ponudbe, kar je dokumentiral z zapisnikom št. 4300-24/2016/77.

Naročnik je s sklepom št. 4300-24/2016/82 z dne 29. 9. 2016 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil, vlagatelju pa naložil povrnitev svojih stroškov.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 4300-24/2016/100 z dne 29. 9. 2016 in 4300-24/2016/102 z dne 6. 10. 2016 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo, pri čemer je v prvem dopisu navedel, da je za sklop 1 prejel tri ponudbe, v dveh izmed njiju pa ponudnika nastopata s tujima gospodarskima subjektoma.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 10. 2016 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila 16. 9. 2016 po pošti priporočeno, kar je še pred potekom roka za predložitev ponudb (19. 9. 2016 ob 10. uri – objava 31. 8. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004496/2016-K01, in 1. 9. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 168-302203), vložil zahtevek za revizijo, s katerim je izpodbijal naročnikova ravnanja v zvezi s pripravo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, čemur je naročnik ugovarjal v sklepu št. 4300-24/2016/82 z dne 29. 9. 2016. Pri tem Državna revizijska komisija dodaja, da je bil vlagatelj v zadevi št. 018-115/2016 zagovornik javnega interesa iz tretje alinee drugega odstavka 6. člena ZPVPJN, tokratni vlagatelj pa ni noben izmed zagovornikov javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN, zato se ne more uspešno sklicevati na stališče iz sklepa iz zadeve št. 018-115/2016 o racionalnejši porabi javnih sredstev. Iz druge alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN namreč izhaja, da je za priznanje aktivne legitimacije pri vlagatelju treba ugotoviti vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve, neracionalna poraba javnih sredstev pa je kršitev, ki ne vpliva na vlagateljev položaj pri oddaji javnega naročila.

Vlagatelj je kot nezakonito označil zahtevo iz 2. podtočke točke 10.1.2 Tehnična sposobnost, kot je bila spremenjena z objavo 31. 8. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004496/2016-K01, in 1. 9. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 168-302203:
»Ponudnik mora imeti v času oddaje ponudbe povezavo – veljavno pogodbo s principalom/proizvajalcem za Microsoft tehnologije ter veljavno pogodbo s principalom/proizvajalcem za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za HP, Lenovo, Fujitsu, IBM, DELL tehnologije, ki so predmet predmetnega sklopa. Povezavo izkaže z dokazilom o vsaj minimalnim statusu, ki ga mora imeti pri principalu/proizvajalcu za Microsoft tehnologije in. principalu/proizvajalcu za HP, Lenovo, Fujitsu, IBM, DELL tehnologije za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov.
Izbrani ponudnik je dolžan veljavnost pogodbe zagotavljati ves čas izvajanja pogodbenih obveznosti.
DOKAZILO: izpolnjen obrazec ESPD. Gospodarski subjekt potrdi in vpiše podatke v predmetni obrazec v delu IV (Pogoji za sodelovanje), razdelek C: Tehnična in strokovna sposobnost: Tehnično osebje ali tehnični organi, odgovorni za nadzor kakovosti.
Naročnik bo zahteval predložitev izjav principala/proizvajalca, ki potrjuje(jo) izpolnjevanje zahtev iz tega pogoja. Ponudnik lahko že v ponudbi predloži predmetno izjavo.«

Naročnik je v zvezi s sporno zahtevo dal tudi dodatne informacije na portalu javnih naročil. Naročnik je tako med drugim
 na poziv:
»Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da mora imeti ponudnik v času oddaje ponudbe povezavo – veljavno pogodbo s principalom/proizvajalcem za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za HP, Lenovo, Fujitsu, IBM in DELL. Naročnik je torej v nabor proizvajalcev vključil tudi Dell, za katerega po pregledu spletne strani http://www.dell.com/learn/us/en/19/campaigns/find-a-service-partner ugotavljamo, da v Sloveniji v tem delu sploh ni konkurence in da obstaja samo en, ekskluzivni ponudnik PRO SERVIS d.o.o., ki lahko zaradi tega edini odda ponudbo v tem sklopu. Gre torej za ozko grlo razpisne dokumentacije, ki kljub premišljenim pogojem v tem delu onemogoča kakršnokoli konkurenco. Zaradi tega nas zanima, ali bo naročnik priznal izpolnjevanje pogoja, če ima pogodbo s proizvajalcem/principalom za Dell naš podizvajalec, saj lahko samo v tem primeru izpolnimo zahtevo naročnika. V primeru, da je odgovor negativen, naročnika pozivamo, da zahtevo po izjavi proizvajalca/principala Dell izloči iz sklopa 1 v samostojen sklop, v nasprotnem primeru bomo tudi zoper to določbo primorani vložiti zahtevek za revizijo, saj gre za evidentno kršitev načela zagotavljanja konkurence, kot je to določeno v 5. členu ZJN-3.«
25. 8. 2016 ob 15.08 odgovoril:
»Naročnik najprej pojasnjuje, da je pogoje oblikoval v povezavi in sorazmerno predmetu naročila.
Ponudnik lahko predmetni pogoj izpolni tudi s podizvajalcem. V tem primeru mora ponudnik upoštevati še točko 12.3.2 navodil gospodarskim subjektom.
Ponudnik lahko kot je razvidno iz točke 10.1 navodil gospodarskim subjektom, ponudnik glede tehnične in kadrovske sposobnosti uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med ponudnikom in temi subjekti, na način kot je določeno v predmetni točki navodil gospodarskim subjektom.«,
 na poziv:
»Za prvi sklop je zahteva po veljavni pogodbi s principalom za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za principala/proizvajalca DELL in druge. Po preverbi smo ugotovili da je v SLO samo eno ustrezno podjetje (ProServis) z veljano pogodbo. Kaj je želel naročnik s tem doseči, mogoče favoriziranje omenjenega podjetja? prosimo naročnika za popravek!«
26. 8. 2016 ob 11.41 odgovoril:
»Naročnik je pogoj oblikoval sorazmerno in v povezavi s predmetom naročila. Zahteve izhajajo iz potreb naročnika. Naročnik ne podaja odgovorov na komentarje ali subjektivna mnenja.
Razpisna dokumentacija se v tem delu ne spremeni.«,
 na vprašanje:
»Če principal zaradi nekih kršitev partnerju odpove pogodbo in s tem mi ostanemo brez dostopov do rezervnih delov ter do baze znanj, kaj se zgodi s pogodbo o izvedbi javnega naročila?«
30. 8. 2016 ob 10.37 odgovoril:
»Ponudnik mora za sklop, za katerega odda ponudbo, izpolnjevati vse naročnikove zahteve iz pogoja pod točko 10.1.2 za predmetni sklop.
V zvezi s tem naročnik tudi poudarja, da z izkazovanjem izpolnjevanja naročnikovega pogoja ponudnik izkaže sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila in da mora ponudnik (izbrani ponudnik) naročnikove pogoje izpolnjevati ves čas trajanja pogodbe.
V zvezi z vprašanjem, kaj se zgodi s pogodbo o izvedbi javnega naročila, če bo principal partnerju zaradi kršitev odpovedal pogodbo in kot ponudnik ostanete brez dostopa do baze znanj, pa ob tem popravljamo, da to ne pomeni, da je to brez krivde ponudnika (izbranega ponudnika), saj je ponudnik tisti, ki mora zagotoviti, da izpolnjuje predmetni pogoj. Kot je že zgoraj zapisano, mora ponudnik (izbrani ponudnik) naročnikove pogoje izpolnjevati ves čas trajanja pogodbe. Posledice pa so zapisane v vzorcu pogodbe v delu, ki opredeljuje pogodbene kazni, možnost unovčitve zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in odpoved pogodbe. V zvezi s tem pa poudarjamo, da je bil predmetni pogoj v tem delu spremenjen.«,
 na vprašanje:
»V kolikor s strani SLO principal ne dobimo zahtevane izjave, nas zanima ali lahko oddamo ponudbo s podizvajalcem iz druge države?«
31. 8. 2016 ob 8.50 odgovoril:
»Da, v kolikor izpolnjuje razpisane zahteve.«,
 na poziv:
»Naročnika pozivamo, da iz razpisne dokumentacije umakne zahtevo, da predložimo veljavno pogodbo s principalom/proizvajalcem za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za Dell. V Sloveniji edini zastopnik (Proservis) se naše povpraševanje ne odziva, medtem ko se ponudniki v tujini sklicujejo na teritorialno omejitev njihovega zastopstva.
Razpisna dokumentacija nam zaradi tega ne omogoča oddaje dopustne ponudbe, kljub temu, da imamo pridobljene vse ostale izjave in vse kadre. Menimo, da smo usposobljen ponudnik, ki mu naročnikovo združevanje nezdružljivih zahtev onemogoča pridobitev posla. Tako oblikovana razpisna dokumentacija de facto omogoča, da bo posel dodeljen ponudniku Proservis, ki bo zaradi svojih ekskluzivnih pravic lahko edini oddal ponudbo. Takšno ravnanje krši vsa predpisana načela, predvsem pa prvi odstavek 73. člena ZJN-3, saj vključitev zahteve po izjavi proizvajalca Dell ne pripomore k večji dostopnosti javnega naročila različnim subjektom, ampak prav nasprotno, tj. neutemeljeno omejevanje konkurence. Prav nobene potrebe namreč ni, da bi izjava za Dell bila izključujoč pogoj.
V kolikor naročnik ne namerava storitev, vezanih na opremo Dell, izključiti iz predmeta javnega naročila, mu predlagamo, da vsaj iz razpisne dokumentacije umakne zahtevo po predložitvi izjave za proizvajalca Dell (ohrani pa zahtevo po izvedbi storitev). Glede na to, da so oprema in rezervni deli na trgu javno dostopni in glede na usposobljenost večine izvajalcev za servisiranje večine računalniške opreme, lahko naročniku zagotavljamo, da bodo vse storitve tudi na opremi Dell izvedene brezhibno, za kar bomo naročniku jamčili tudi z garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. S tem bo tudi zagotovljena konkurenca v predmetnem postopku javnega naročila.
Naročnika zato ponovno pozivamo, da z vso skrbnostjo prouči očitke in čim prej ustrezno odreagira, v nasprotnem primeru bomo pravico do sodelovanja v postopku zahtevali v predrevizijskem in revizijskem postopku.«
9. 9. 2016 ob 9.17 odgovoril:
»Naročnik ne bo spreminjal razpisnih pogojev.«,
 na poziv:
»[…] ker se izteka rok za postavitev vprašanj in ker s strani Proservisa še zmeraj nismo prejeli odgovora, vas prosimo, da razpisno dokumentacijo spremenite tako, da zahteva po predložitvi izjave za proizvajalca Dell ne bo več zahtevana.«
9. 9. 2016 ob 9.26 odgovoril:
»Naročnik ne bo spreminjal razpisnih pogojev.«,
 na vprašanje:
»Prosimo naročnika za pojasnilo če imamo pri principalu minimalni status vendar za to nimamo pogodbe! Ali bi naročnik tako ponudbo izločil ali jo bo upošteval ?«
12. 9. 2016 ob 15.09 odgovoril:
»Izločil.«,
s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Naročnik po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; 2. točka Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, str. 4) oddaja javno naročilo storitev podpore uporabnikom in vzdrževanje strojne računalniške opreme, ki ga je razdelil na sklope (točka II.1.6 objav; 2. točka Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, str. 3):
 sklop 1: Delovne postaje in vzdrževanje strojne računalniške opreme,
 sklop 2: Strežniki lokalnega omrežja,
 sklop 3: Virtualno strežniško okolje in sistemi za arhiviranje,
 sklop 4: Poštne in aplikacijske strežniške storitve,
 sklop 5: Mrežna oprema in
 sklop 6: Vzdrževanje namenske opreme za obravnavanje tajnih podatkov.

Naročnik je v sklop 1 vključil storitve za delovne postaje in strojno računalniško opremo blagovnih znamk Dell, Fujitsu, HP, IBM in Lenovo. Vlagatelj je navedel, da je naročnik omejil konkurenco, saj naj bi javno naročilo za sklop 1 lahko izpolnil le en ponudnik, saj je za Slovenijo edini zastopnik blagovne znamke Dell družba Pro servis, d. o. o., Ljubljana, ki pa vlagatelju ni odgovorila na njegovo povpraševanje za sodelovanje pri oddaji javnega naročila. Vendar neodvisno od tega, ali je vlagatelj povpraševal pri družbi Pro servis, d. o. o., Ljubljana za sodelovanje pri oddaji javnega naročila in mu ta ni odgovorila, bi do vsebinsko enakega položaja, kot ga je navedel vlagatelj, lahko prišlo tudi, če bi bilo v Sloveniji več zastopnikov blagovne znamke Dell in bi vlagatelj pri vseh povpraševal za sodelovanje pri oddaji javnega naročila, nobeden izmed njih pa mu ne bi odgovoril ali pa bi zavrnil sodelovanje z njim. Iz tega zato izhaja, da zgolj vprašanje števila zastopnikov blagovne znamke Dell v Sloveniji ne more biti odločilno za rešitev zadeve.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik javno naročilo že razdelil v posamezne sklope, pri čemer je v sklop 1 vključil storitve za delovne postaje in vzdrževanje strojne računalniške opreme petih različnih blagovnih znamk. Že s tem, ko je naročnik razdelil javno naročilo v posamezne sklope, ki obsegajo storitve za različne segmente vzdrževanja strojne računalniške opreme, je omogočil nastop širšega kroga gospodarskih subjektov, kot če bi vse storitve oddajal kot enotno javno naročilo. Vendar je vlagatelj med drugim utemeljeval, da je zaradi narave zahteve iz 2. podtočke točke 10.1.2 Tehnična sposobnost, delitev na sklope, kot jo je določil naročnik, nezakonita. Državna revizijska komisija sicer tudi ugotavlja, da vlagatelj ne oporeka naročnikovi zahtevi, da za blagovne znamke Fujitsu, HP, IBM in Lenovo veljajo enak pogoj in enaka dokazila kot za blagovno znamko Dell, saj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 4), da »so zastopstva za Microsoft, HP, Lenovo, Fujitsu in IBM zadostno razpršena in izpolnitev zahtev v tem delu ni ovira za oddajo ponudbe«. Iz navedenega je tako razvidno, da vlagatelj ni uveljavljal, da bi bil pogoj iz 2. podtočke točke 10.1.2 Tehnična sposobnost nezakonit že sam po sebi, ker ga je naročnik vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč je njegovo nezakonitost uveljavljal v določenem kontekstu. Državna revizijska komisija je tako o zahtevku za revizijo odločala le v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik oddaja javno naročilo storitev, javno naročilo storitev pa skladno s 5. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni javno naročilo, katerega predmet je izvajanje storitev, razen tistih iz 2. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Javno naročilo storitev tako ne obsega tistih storitev, ki bi javno naročilo okvalificirale kot javno naročilo gradenj (2. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Za ugotavljanje vrste storitev, ki jih oddaja naročnik, in te so tiste, ki glede na 5. točko 2. člena ZJN-3 opredeljujejo vrsto javnega naročila, je glede na 38. člen ZJN-3 treba izhajati iz enotnega besednjaka javnih naročil (CPV), ki ga določa Uredba (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o enotnem besednjaku javnih naročil (UL L št. 340 z dne 16. 12. 2002, str. 1), nazadnje spremenjena z Uredbo (ES) št. 596/2009 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 18. junija 2009 o prilagoditvi nekaterih aktov, za katere se uporabljata postopek iz člena 251 Pogodbe, Sklepu Sveta 1999/468/ES glede regulativnega postopka s pregledom – Prilagoditev regulativnemu postopku s pregledom – Četrti del (UL L št. 188 z dne 18. 7. 2009, str. 14). Naročnik je v objavi na portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije za vsakega izmed sklopov določil kodo CPV 72610000, ki pomeni kodo CPV za »storitve računalniške podpore«. Državna revizijska komisija poudarja, da neposredno ne iz ZJN-3 ne iz CPV ne izhaja, da bi se »storitve računalniške podpore« (koda CPV 72610000) delile tudi na storitve po posameznih blagovnih znamkah računalniške strojne opreme. Vlagatelj tudi ni navedel, da bi storitve iz sklopa 1 obsegale vsebinsko različne storitve na računalniški strojni opremi različnih blagovnih znamk oziroma da storitve na računalniški strojni opremi iz sklopa 1, čeprav je ta računalniška strojna oprema različnih blagovnih znamk, ne bi bile istovrstne, pa niti, da je naročnik storitvam dodelil napačno kodo CPV ali da bi storitve obsegale storitve z različnimi kodami CPV, niti ni uveljavljal, da bi bilo treba to javno naročilo opredeliti kot javno naročilo blaga (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj niti ni uveljavljal neskladnosti zahteve iz 2. podtočke točke 10.1.2 Tehnična sposobnost z vidika priznavanja tehnične sposobnosti (76. člen ZJN-3) in njenega dokazovanja (77. člen ZJN-3), temveč zgolj z vidika omejevanja konkurence (5. člen ZJN-3) in spornosti oblikovanja sklopov (73. člen ZJN-3). Vlagatelj je v vlogi z dne 7. 10. 2016 sicer nasprotoval naročnikovim navedbam iz sklepa št. 4300-24/2016/82 z dne 29. 9. 2016, vendar pa je po vsebini uveljavljal še kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), česar Državna revizijska komisija zaradi omejitve iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN ni mogla upoštevati. Vlagatelj bi namreč lahko že v zahtevku za revizijo uveljavljal kršitev tega načela, čeprav bi morda ne razpolagal s podatkom o deležu vseh računalnikov v državni upravi. Vlagatelj je bil sicer tudi že od objave odgovorov na portalu javnih naročil (gl. objavi 25. 8. 2016 ob 15.08 in 26. 8. 2016 ob 11.41) seznanjen z naročnikovim stališčem o skladnosti zahteve iz 2. podtočke točke 10.1.2 Tehnična sposobnost z načelom iz 8. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da le dejstvo, da naj bi javno naročilo lahko izpolnil en ponudnik, sam po sebi ne bi bil zadosten razlog za ugoditev zahtevku za revizijo, saj je treba upoštevati vsaj že to, da ZJN-3 ureja tudi primere, ki naročniku omogočajo oddajo javnega naročila tudi, če za izpolnitev javnega naročila obstaja en gospodarski subjekt. Enako bi bilo sicer treba zaključiti tudi v primeru, če bi bilo število takih gospodarskih subjektov omejeno (prim. že podano pojasnilo o vsebinsko enakem položaju pri povpraševanju za sodelovanje pri oddaji javnega naročila). Državna revizijska komisija nadalje še ugotavlja, da gospodarski subjekti sporno zahtevo lahko izpolnijo tudi v skupini ponudnikov (drugi odstavek točke 12.3.1 Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe), s podizvajalci (točka 12.3.2 Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe), ki so lahko tudi iz tujine (odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 31. 8. 2016 ob 8.50), oziroma s sklicevanjem na zmogljivosti drugih subjektov (sedmi odstavek točke 10.1 Navodila gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe). Čeprav je vlagatelj v vlogi z dne 7. 10. 2016 ugovarjal naročnikovi navedbi o možnosti sodelovanja z gospodarskim subjektom iz tujine, pa Državna revizijska komisija ne more spregledati, da vlagatelj ni že v zahtevku za revizijo dokazal, da bi bilo sodelovanje s tujimi gospodarski subjekti nedopustno ali nemogoče, ker obstajajo teritorialne omejitve v poslovanju zastopnikov. Državna revizijska komisija dodaja, da morebitne izjave proizvajalca Dell o kakšnih omejitvah ne vsebuje kateri izmed dokumentov v zvezi z oddajo javnega naročila niti kateri izmed dokumentov iz postopka pravnega varstva. Vlagatelj je sicer predložil izpis s spletne strani proizvajalca Dell, da je v Sloveniji družba Pro servis, d. o. o., Ljubljana »Service Partner« družbe Dell, vendar pa to ne dokazuje že teritorialnih omejitev v poslovanju zastopnikov. Vlagatelj se je v zahtevku za revizijo sicer tudi skliceval na zavrnitev »zastopnik[ov] za Dell sosednjih držav«, vendar pa ni ne konkretiziral, pri katerih zastopnikih je povpraševal in kateri so mu odgovorili negativno, ne dokazoval take komunikacije. Zato je morala Državna revizijska komisija kljub vlagateljevim stališčem v vlogi z dne 7. 10. 2016 o navideznosti možnih ponudb zaključiti, da omejitve v sodelovanju z gospodarskimi subjekti iz tujine pri izvedbi tega javnega naročila niso dokazane. Vlagatelj je v vlogi z dne 7. 10. 2016 sicer tudi navedel, da bi v primeru sodelovanja z gospodarskim subjektom iz tujine to vodilo v sodelovanje, ki bi bilo »izjemno drago z visoko stopnjo tveganja«, vendar Državna revizijska komisija tudi teh navedb ni mogla upoštevati zaradi omejitve iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN, saj bi vlagatelj, kot je že navedla, lahko v svojo trditveno podlago vključil navedbe, ki po vsebini pomenijo očitek o kršitvi sorazmernosti (8. člen ZJN-3) zaradi določitve zahteve iz 2. podtočke točke 10.1.2 Tehnična sposobnost.

Iz zahtevka za revizijo (str. 3, drugi odstavek pod II. točko) je tudi razvidno, da vlagatelj ne bi nastopal sam v postopku oddaje javnega naročila, ampak v konzorciju. Vlagatelj ni navedel, niti ni dokazoval, da bi bil morebitnega molka ali morebitne zavrnitve možnosti sodelovanja pri oddaji javnega naročila deležen tudi kateri izmed konzorcijskih partnerjev.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da niti iz pravila iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 ni mogoče razbrati obveznosti naročnika, da storitve, ki so istovrstne ali imajo isto kodo CPV, razdeli na sklope. Pravilo iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 je mogoče tolmačiti tako, da ima naročnik možnost, da razdeli na posamezne sklope tudi storitve, ki so istovrstne ali imajo isto kodo CPV, ne pa, da ima za to obveznost.

Državna revizijska komisija povzema, da z vidika, ki ga je uveljavljal vlagatelj, ni mogla ugotoviti ne kršitve 5. člena ZJN-3 ne kršitve prvega odstavka 73. člena ZJN-3, zato je morala zaključiti, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, zaradi česar ga je morala skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrniti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je s sklepom št. 4300-24/2016/82 z dne 29. 9. 2016 odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 338,80 eurov, ki predstavljajo stroške za delo javnega uslužbenca za obravnavo zahtevka za revizijo. Ker je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Državna revizijska komisija naročniku ne priznava stroškov, naloženih vlagatelju v višini 338,80 eurov, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (prva alinea 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 11. 11. 2016

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška družba Zupančič, Tacol in partnerji, o. p., d. o. o., Nazorjeva ulica 6A, Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.