018-194/2016 Mestna občina Velenje

Številka: 018-194/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup omrežne in strežniške opreme za leto 2016« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SRC d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Velenje, Titov trg 1, Velenje (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 11. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Nakup omrežne in strežniške opreme za leto 2016«, ki ga je naročnik pričel s sklepom št. JN0009/2016-3 z dne 1. 6. 2016 in v zvezi s katerim je bilo na portalu javnih naročil dne 27. 7. 2016, pod številko objave JN004154/2016-W01, objavljeno obvestilo o naročilu male vrednosti.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 609,26 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1. 6. 2016 sprejel sklep o začetku postopka javnega naročanja. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 27. 7. 2016, pod št. objave JN004154/2016-W01.

Naročnik 9. 9. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004154/2016-ODL01, objavil »Odločitev o oddaji naročila«, iz katere izhaja, da je predmetno naročilo oddal ponudniku BRIHTEJA d.o.o., Mariborska cesta 7, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj dne 16. 9. 2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, v katerem zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in bi jo moral naročnik izločiti kot nedopustno, saj ponujena oprema tehnično odstopa od opreme, ko jo je naročnik zahteval. Vlagatelj pri tem pojasnjuje, da je naročnik večino tehnične opreme, ki je predmet naročila, definiral skozi blagovno znamko oz. tip opreme, z navedbo, da morajo biti ponujeni elementi glede tehničnih karakteristik in kakovosti najmanj enakovredni elementom, navedenim v naročnikovih postavkah. Ponujena oprema (stikala Juniper EX4300 in Juniper EX4600) naj ne bi bila enakovredna tistim, ki jih je navedel naročnik (Cisco, serija 3850), saj:
- nima vgrajenega kontrolerja za brezžično omrežje;
- ne vključuje tehnologije StackPower oziroma primerljive;
- ne vključuje tehnologije StackWise-480 oziroma primerljive, posledično pa je maksimalna podatkovna širina za 33 % manjša od zahtevanih tehničnih karakteristik;
- nima 4 GB DRAM pomnilnika, ampak le 2 GB DRAM pomnilnika;
- nima tehnologije Netflow ali primerljive, ki bi omogočala zajem celotnega IP prometa in nadzora mrežnega prometa preko samih stikal;
- za stikala EX4600 podatki o zanesljivosti delovanja sploh niso podani;
- stikala EX4300 delujejo zgolj z zanesljivostjo MTBF 150.000 ur in ne 303.660 oz. 371.440 ur (kot Cisco).
Vlagatelj opozarja, da najverjetneje tudi oprema izbranega ponudnika ustrezno zadovolji potrebe naročnika, ne glede na to, da ni enakovredna zahtevanim tehničnim specifikacijam. Če bi se naročnik odrekel številnim prvotno predvidenim prednostim (zahtevam), bi verjetno njegove (osnovne oz. kratkoročne) potrebe zadovoljila tudi že bistveno cenejša oprema dvomljive kakovosti. Jedro težave naj bi bilo v tem, da je naročnik samovoljno in netransparentno odločil o tem, katere specifikacije primerljive opreme bo štel kot potrebne za zagotavljanje ekvivalence razpisnim tehničnim specifikacijam. Če bi vlagatelj vedel, da kot opremo niti ni potrebno ponuditi v vseh točkah ekvivalenta ali boljše opreme, bi lahko ponudili drug cenejši model naprave proizvajalca Cisco ali cenovno konkurenčnejšo opremo številnih drugih proizvajalcev, tako pa je ponudil natanko to, kar je bilo zahtevano. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 26. 9. 2016. Meni, da naročnik ni zahteval funkcionalnosti ali možnosti bodoče nadgradnje na funkcionalnost brezžičnega kontrolerja – za to je po podatkih proizvajalca Cisco potreben nakup dodatne programske opreme, ki pa je naročnik ni opredelil ali zahteval. Zavrača očitke o neprimerljivosti in s tem neustreznosti ponujenih izdelkov tudi glede na vse ostale izpostavljene razloge, pri čemer navaja razloge za enakovrednost ponujene opreme opremi, ki jo je navedel naročnik.

Naročnik je s sklepom z dne 5. 10. 2016 zavrnil zahtevek za revizijo kot neutemeljen. Navaja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo utemeljeval s tehnologijami, ki so lastne zgolj proizvajalcu opreme vlagatelja. Oprema Juniper izbranega ponudnika vsebuje drugače poimenovane tehnologije, ki pa so funkcionalno povsem enakovredne tehnologijam Cisco in popolnoma ustrezajo oz. sovpadajo z obstoječo opremo. Naročnik pri tem zatrjuje oz. pojasnjuje, da:
- brezžičnega kontrolerja ni zahteval, ta funkcionalnost pa je zanj popolnoma neuporabna;
- je tehnologija Virtual Chassis enakovredna tehnologiji, ki je bila zahtevana (StackPower);
- ni zahteval prepustnosti 480 Gbps, saj zaradi obstoječe opreme takšnih hitrosti ne more doseči, ne glede na to pa ponujena oprema omogoča prepustnost do največ 960 Gbps;
- ni zahteval 4 GB pomnilnika, oprema izbranega ponudnika pa uporablja namensko rešitev (ACICS), ki zagotavlja enakovredne kapacitete oz. boljše od zahtevanih;
- ni zahteval tehnologije Netflow, oprema izbranega ponudnika pa ima enakovredno programsko tehnologijo sFlow v5;
- je nesmiselna vlagateljeva navedba o neprimerljivi kakovosti ponujene opreme, saj si je naročnik kakovost zagotovil s pogojem št. 3 (Tehnična sposobnost) Garancijski roki;
- se ponujena oprema Juniper dosti bolje integrira z obstoječim nadzornim sistemom naročnika.

Naročnik je z vlogo z dne 7. 10. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 12. 10. 2016 opredelil do navedb naročnika. Navedbe naročnika označuje kot netočne, protispisne in zavajajoče. Pojasnjuje, da je zahtevek za revizijo utemeljeval s tehnologijami, ki so lastne omrežni in strežniški opremi, ki jo je v razpisu zahteval naročnik, ta pa zdaj zatrjuje, da so določene funkcionalnosti (ki jih proizvajalec izpostavlja kot prednost) zanj neuporabne in je oprema, ki teh funkcionalnosti ne vsebuje (in je posledično cenejša), zanj dovolj dobra. V nadaljevanju se vlagatelj opredeljuje do vsake izmed izpostavljenih problematičnih lastnosti, pri čemer izpostavlja, da naročnik z obrazložitvijo enakovrednosti ponujenih rešitev (direktno) priznava, da so bile izpostavljene tehnologije in funkcionalnosti posredno nedvomno zahtevane. Vlagatelj pojasnjuje razloge v prid trditvi o neenakovrednosti ponujenih rešitev zahtevam naročnika.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki ni dopustna (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) – v delu, ki se nanaša na ponujeni predmet, naj ta ponudba ne bi bila skladna z zahtevami naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila; te zahteve je naročnik navedel v dokumentu »RAZPISNA DOKUMENTACIJA Nakup omrežne in strežniške opreme za leto 2016« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija).

Naročnikovo ravnanje je potrebno presojati ob upoštevanju določil prvega odstavka 89. člena ZJN-3, skladno s katerim naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena tega zakona in
b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena tega zakona, če so bila določena.

Naročnik je v poglavju »VI. Tehnične specifikacije« razpisne dokumentacije navedel:
»Skladno z določbami ZJN-3 v popisih oziroma specifikacijah del in opreme, kjer je navedba elementov, kot so blagovna znamka, patent, tip ali proizvajalec, dodajamo navedbo »kot na primer«, kar pomeni, da morajo biti ponujeni elementi najmanj enakovredni elementom, navedenim v naročnikovih postavkah, glede tehničnih karakteristik in kakovosti. Ponujena oprema mora ustrezati oziroma sovpadati z obstoječo opremo naročnika. […]«

V nadaljevanju je naročnik kot »[o]pis predmeta/postavke« navedel med drugim postavke »[s]tikalo Cisco WS-C3850-12XS-S« (2 kosa) in »[s]tikalo Cisco WS-C3850-48T-S« (2 kosa), pri čemer je vsakega od navedenih stikal opredelil še s sestavnimi deli teh naprav oz. pripadajočo opremo (npr. »Cisco Catalyst 3850 12 Port 10G Fiber Switch IP Base: - 1 kos CAT3850 Universal k9 image S3850UK9-37E - 2 kos Europe AC Type A Power Cable CAB-TA-EU - 1 kos 50CM Type 1 Stacking Cable STACK-T1-50CM - 1 kos Catalyst 3750X and 3850 Stack Power Cable 30 CM CAB-SPWR-30CM […]«), opredelil pa je tudi obstoječo omrežno in strežniško opremo, ki se nadgrajuje. Skladno z določbo iz poglavja »VII. Vsebina ponudbene dokumentacije« so morali ponudniki kot Prilogo IV ponudbi priložiti tehnično specifikacijo za vsako vrsto ponujene opreme.

Kot je razvidno že iz ponudbenega predračuna (Priloga II), izbrani ponudnik v spornem delu ni ponudil stikal proizvajalca Cisco, pač pa opremo proizvajalca Juniper, pri čemer je ponudba vsebovala tudi zahtevano Prilogo IV s tehničnimi specifikacijami te opreme in lastno izjavo, da je ponujena oprema glede tehničnih karakteristik in kakovosti najmanj enakovredna elementom, navedenim v naročnikovih postavkah, ter da ustreza oziroma sovpada z obstoječo opremo naročnika. Vlagatelj se z navedenim ne strinja in v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ponujena omrežna stikala proizvajalca Juniper glede več tehničnih lastnosti in glede kakovosti niso enakovredna opremi proizvajalca Cisco, kot jo je opredelil naročnik, naročnik pa v zvezi z večino od izpostavljenih lastnosti zatrjuje, da zanj niti niso pomembne ter da teh lastnosti niti ni določil v smislu tehničnih zahtev, s katerimi bi morala ponujena oprema biti skladna.

Skladno s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če predmeta naročila ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati na način, kot je predviden v petem odstavku 68. člena ZJN-3. Te navedbe morajo vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«.

Iz določil razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v zvezi s podanim opisom predmeta naročila, kjer se je skliceval na tip izdelka določenega proizvajalca, sicer navedel, da morajo biti v teh primerih ponujeni elementi najmanj enakovredni glede tehničnih karakteristik in kakovosti. Vendar pa je obenem potrebno opozoriti, da načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-3) zahteva, da so vsi pogoji, zahteve in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo zahtevam, ki se nanašajo na zadevno naročilo. Naročnikova dolžnost je, da pripravi razpisno dokumentacijo, ki bo jasna in nedvoumna in ne dopušča različnih razlag, ki lahko vodijo v predložitev ponudb z različno ponudbeno vsebino in možnost arbitrarnega odločanja naročnika ter s tem povezano neenakopravno obravnavo ponudb. Še zlasti je to pomembno v delu, ki se nanaša na opis predmeta javnega naročila (npr. z navedbo tehničnih specifikacij), saj je jasna in konkretna določitev predmeta javnega naročila bistven predpogoj za izvedbo postopka javnega naročila in spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja, pa tudi za odločitev zainteresiranih gospodarskih subjektov o tem, ali bodo ponudbo sploh pripravili in kakšna bo njena vsebina (npr. kateri izdelek bodo ponudili). Naročnik ne sme pripraviti takšne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki bi ponudnike kakorkoli zavedla in jim oteževala pripravo ustrezne in konkurenčne ponudbe.

Ob upoštevanju okoliščine, da lastnosti, ki jih kot problematične izpostavlja vlagatelj, predstavljajo značilnosti, ki jih je mogoče izraziti vsaj opisno (v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti) in torej drugače, kot izključno s sklicevanjem na točno določen izdelek, pa je v obravnavanem primeru mogoče ugotoviti, da iz predstavljene vsebine razpisne dokumentacije ni nedvoumno in jasno razvidno, katere naj bi bile tiste lastnosti oz. specifikacije stikal, ki so pomembne za presojo enakovrednosti ponujene opreme, ki ni določena oprema proizvajalca, kakršno je navedel naročnik v razpisni dokumentaciji pod opisom predmeta naročila. Prav tako v konkretnem primeru (tudi v kolikor bi bilo mogoče ugotoviti, katere lastnosti oz. specifikacije naj bi bile za naročnika ključne) ni mogoče ugotoviti, kakšni naj bi bili kriteriji za presojo enakovrednosti, oziroma, na kakšen način bi bilo potrebno uporabiti kriterij enakovrednosti pri presoji karakteristik in kakovosti ponujenih izdelkov glede na karakteristike in kakovost izdelkov, na katere se je skliceval naročnik.

V konkretnem primeru je torej naročnik po oceni Državne revizijske komisije pripravil razpisno dokumentacijo, ki ponudnikom ni omogočila, da pripravijo dopustne in medsebojno primerljive ponudbe v delu, ki se nanaša na ponujeni predmet naročila in s tem povezane ponudbene cene. Na to po oceni Državne revizijske komisije kažeta tudi prejeti ponudbi, saj je en vlagatelj ponudil stikala Cisco, kakršna je opredelil naročnik, izbrani ponudnik pa drugačna stikala drugega proizvajalca, ki vsaj v določenem delu (tj. glede prisotnosti brezžičnega kontrolerja ali vsaj možnosti naknadne vgradnje brezžičnega kontrolerja ter glede zanesljivosti obratovanja) odstopajo od tehničnih specifikacij referenčne opreme. Vendar, kot že poudarjeno, razpisna dokumentacija ne daje nedvoumne podlage za ugotovitev, ali je ponujena oprema ob takem odstopanju enakovredna referenčni opremi ali ne.

Iz odstopljene dokumentacije ni razviden način pregledovanja in ocenjevanja prejetih ponudb glede ustreznosti naročnikovim zahtevam – iz naročnikovega dokumenta »Poročilo komisije o pregledu in vrednotenju prispelih ponudb« z dne 2. 9. 2016 izhaja le navedba, da ponudba izbranega ponudnika »ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila«. Ne iz tega ne iz katerega drugega dokumenta ni razvidno, da bi naročnik preverjal ali se kakorkoli opredeljeval do vprašanja enakovrednosti ponujene opreme referenčni opremi. Iz navedb naročnika v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo pa je razvidno, da za naročnika pri presoji, ali je ponudba izbranega ponudnika skladna z zahtevami in pogoji iz razpisne dokumentacije, niso bile bistvene vse tehnične specifikacije stikal Cisco WS-C3850-12XS-S in Cisco WS-C3850-48T-S – zlasti ne večina od tistih, ki po navedbah vlagatelja niso enakovredne specifikacijam referenčne opreme (tj. glede funkcionalnosti brezžičnega kontrolerja, zanesljivosti obratovanja, količine pomnilnika DRAM in tehnologije za zajem celotnega IP prometa in nadzora mrežnega prometa preko samih stikal).

Ker je naročnik zgolj na splošno »glede tehničnih karakteristik in kakovosti« zahteval enakovrednost opremi, ki jo je v razpisni dokumentaciji opredelil le z navedbo proizvajalca in tipa (modela) opreme, v konkretnem primeru brez naknadne in arbitrarne odločitve o tem, na kakšen način in glede katerih lastnosti sploh je potrebno presojati enakovrednost tehničnih karakteristik in kakovosti opreme, ni mogoče ugotoviti prave vsebine razpisne dokumentacije oz. zahtev naročnika in skladno z njimi ugotoviti, ali so prejete ponudbe dopustne. Upoštevaje vsebino razpisne dokumentacije in že prejeti (neprimerljivi) ponudbi zato po oceni Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru ni mogoče zagotoviti enakopravne obravnave ponudnikov. Ob tem je utemeljen tudi pomislek vlagatelja, da bi sam v primeru transparentno določenih zahtev glede predmeta naročila lahko ponudil drugačno opremo, ki bi bila po merilu najnižje cene konkurenčnejša.

Ker je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenila, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ni mogoče objektivno preveriti skladnosti ponudb z zahtevami in pogoji, ter da opisanih pomanjkljivosti ni mogoče odpraviti drugače kot z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila, je skladno s pooblastilom iz drugega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. Ugotovljena pomanjkljivost se nanaša na bistvene dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila – tj. na tehnične specifikacije predmeta naročila – ter odločilno vpliva na primerljivost prejetih ponudb in posledično (ne)zmožnost enakopravne obravnave ponudnikov. Kot že izhaja iz te obrazložitve, sta ponudbi medsebojno neprimerljivi iz razloga, ki ga je povzročil naročnik, nastale situacije pa ni mogoče sanirati drugače.

Upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da – v kolikor se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje predmetnega javnega naročila – tega izvede ob upoštevanju določb ZJN-3 in ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve. Zlasti naj naročnik v tem primeru na pregleden način in skladno z 68. členom ZJN 3 določi jasne in nedvoumne tehnične specifikacije predmeta naročila, ki bodo ponudnikom omogočale pripravo primerljivih ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, in sicer v višini 609,26 EUR za plačano takso ter 100,00 EUR za materialne stroške (poštnino, kopije) in strošek dela priprave zahtevka za revizijo.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala strošek plačane takse v višini 609,26 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala materialnih stroškov in stroškov dela za pripravo zahtevka za revizijo, saj vlagatelj teh stroškov ni opredeljeno navedel, kot to določa peti odstavek 70. člena ZPVPJN. Priglašeni stroški morajo namreč biti specificirani po vrsti in višini, vlagatelj pa ni navedel ne višine stroškov dela, ne višine stroškov fotokopij (kakšen strošek mu je nastal s posamično fotokopijo) in tudi ne, kakšen znesek stroškov poštnine zahteva, to pa tudi ni razvidno iz spisovne dokumentacije (na poštnih nalepkah na ovojnici ni naveden znesek poštnine, temveč je podan le zapis »Pogodba«).

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 609,26 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 7. 11. 2016

Predsednik senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- SRC d.o.o., Tržaška cesta 116, 1000 Ljubljana
- Mestna občina Velenje, Titov trg 1, 3320 Velenje
- BRIHTEJA d.o.o., Mariborska cesta 7, 3000 Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.