018-193/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo

Številka: 018-193/2016-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba del pri nadgradnji odseka železniške proge Poljčane – Slovenska Bistrica«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Ginex International, d. o. o., Rejčeva ulica 3, Nova Gorica, ki ga zastopa odvetnica Veronika Ermenc, Ljubljanska cesta 106, Domžale (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 10. 2016

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 15. 9. 2016) in drugega vlagatelja (vloga z dne 26. 9. 2016) se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo, ki ga je z vlogo z dne 15. 9. 2016 vložil prvi vlagatelj, se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. 43001-112/2015/55 z dne 23. 8. 2016.

3. Zahtevek za revizijo, ki ga je z vlogo z dne 26. 9. 2016 vložil drugi vlagatelj, se zavrne kot neutemeljen.

4. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 25.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 23. 3. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN2017/2016. Dne 23. 8. 2016 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila« (št. 43001-112/2015/55), s katerim je ponudnike obvestil, da je predmetno naročilo dodelil skupnim ponudnikom SGP Pomgrad, d. d., Bakovska 31, Murska Sobota, SŽ - Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d. d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana, in Cestno podjetje Nova Gorica, d. d., Industrijska cesta 2, Kromberk, Nova Gorica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve je tudi razvidno, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja izločil kot nepopolno, in sicer z obrazložitvijo, da ne izpolnjuje vseh zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije.

Zoper odločitev o oddaji naročila je prvi vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 15. 9. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik njegovo ponudbo oceniti kot popolno in jo izbrati kot najugodnejšo. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila kot edini razlog za izločitev ponudbe navedel, da je prvi vlagatelj z dopolnitvijo ponudbe, ki jo je podal samoiniciativno in ne na podlagi poziva naročnika, v celoti zamenjal obrazce 1b, 3.3, 5, 5a in terminski plan z novimi obrazci, poleg tega pa je v dopolnitvi imenoval novega podizvajalca. Naročnik se je pri tem skliceval na prakso Državne revizijske komisije in na določbe razpisne dokumentacije, v skladu s katerimi je moral izločiti ponudbo prvega vlagatelja. Po mnenju prvega vlagatelja naročnik v primeru, če je ocenil, da dopolnitev ni dovoljena, le-te ne bi smel upoštevati in bi moral njegovo ponudbo oceniti na podlagi dokumentacije, ki je bila predložena v ponudbi. Zgolj dejanje samodopolnitve ponudbe ne more predstavljati podlage, da bi lahko ponudbo opredelili kot nepravočasno, formalno nepopolno, nepravilno, nesprejemljivo ali neprimerno. Prvi vlagatelj je ponudbo predložil v roku, priložil je vse zahtevane dokumente, ponudba ni v nasprotju s predpisi, cena je sestavljena na način, ki je skladen s pravili poštene konkurence, v ponudbi pa je tudi izkazal izpolnjevanje vseh pogojev in zahtev. Ponudba tudi ne presega zagotovljenih sredstev naročnika in je najugodnejša med vsemi, zato je posledično tudi popolna. Prvi vlagatelj meni, da je edini razlog, ki ga naročnik določno navaja za izločitev njegove ponudbe, ta, da je neupravičeno dopolnil svojo ponudbo. Četudi bi bilo res, da je bila dopolnitev nedovoljena (s čimer pa se prvi vlagatelj ne strinja), pa to ne more predstavljati podlage za izločitev ponudbe. Naročnik bi moral v posledici neupoštevnosti dopolnitve ponudbe nadaljevati s preverjanjem izpolnjevanja pogojev, pri čemer bi moral upoštevati vso preostalo ponudbeno dokumentacijo. Če bi naročnik pri tem ugotovil kakšno drugo pomanjkljivost ponudbe, kot je bila predložena na dan oddaje ponudbe, pa bi moral prvega vlagatelja pozvati k njeni odpravi v skladu z zakonom. Šele v primeru, če prvi vlagatelj ponudbe ne bi dopolnil ali spremenil, bi lahko naročnik njegovo ponudbo izločil. Na podlagi navedenega prvi vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 20. 9. 2016 opredelil do revizijskih navedb prvega vlagatelja. V vlogi izbrani ponudnik navaja, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja utemeljeno označil za nepopolno, saj je prvi vlagatelj po poteku roka za predložitev ponudb svojo ponudbo nedopustno dopolnil s ključnimi dokumenti, na podlagi česar je mogoče sklepati, da je bila njegova ponudba že ob oddaji v več delih nepopolna in da ni vsebovala ključnih dokumentov. Izbrani ponudnik zato predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo, ki ga je vložil prvi vlagatelj.

Zoper odločitev naročnika o oddaji naročila je zahtevek za revizijo z vlogo z dne 26. 9. 2016 vložil tudi drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj v zahtevku navaja, da je ponudba izbranega ponudnika neskladna z določili razpisne dokumentacije, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti iz postopka. Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je drugi vlagatelj ugotovil, da vsebuje vrsto računskih napak. V poglavju predračuna »Zunanja razsvetljava« je v poziciji 1.0 (zemeljska dela) pravilna skupna vrednost vseh postavk 17.185,03 EUR, ne pa 17.185,00 EUR, kot je napačno navedel izbrani ponudnik. Podobno je v poziciji 2.0 (elektro montažna dela) pravilna skupna vrednost vseh postavk 17.484,40 EUR in ne 17.484,00 EUR, v poziciji 3.0 (ostala dela) pa je pravilna skupna vrednost vseh postavk 2.291,23 EUR in ne 2.291,00 EUR. Zaradi teh napak je napačna skupna rekapitulacijska vrednost poglavja predračuna »Zunanja razsvetljava«, ki bi morala znašati 36.960,66 EUR in ne 36.960,00 EUR, kot je izračunal izbrani ponudnik. Podobno je drugi vlagatelj ugotovil tudi v poglavju predračuna »EE«, v katerem je v poziciji 2.0 (elektro montažna dela) pravilna skupna vrednost vseh postavk 29.855,90 EUR in ne 29.856,00, v poziciji 3.0 (ostala dela) pa je pravilna skupna vrednost vseh postavk 11.164,92 EUR, ne pa 11.165,00 EUR, kot je napačno navedel izbrani ponudnik. Zaradi napak je napačna tudi skupna rekapitulacijska vrednost poglavja predračuna »EE«, ki znaša 84.162,82 EUR, ne pa 84.163,00 EUR. Vse te napake so imele vpliv na skupno ponudbeno vrednost, ki bi morala pravilno znašati 22.718.977,96 EUR in ne 22.718.977,40 EUR, ter na vrednost postavke »10 % nepredvidenih del«, ki bi morala pravilno znašati 2.065.361,63 EUR in ne 2.065.361,59 EUR. Slednje napake tudi ni dopustno odpraviti, saj je prepovedano spreminjati količino in ceno na enoto. Popravek napake bi pomenil spremembo cene na enoto postavke »10 % nepredvidenih del«, kar zakon prepoveduje, takšna pa je tudi praksa Državne revizijske komisije. Drugi vlagatelj zato predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 3. 10. 2016 opredelil tudi do revizijskih navedb drugega vlagatelja. V vlogi izbrani ponudnik navaja, da je ponudbeni predračun izpolnil v skladu z navodili naročnika, seštevek izpostavljenih predračunskih postavk pa je posledica formule, ki jo je v excelovi tabeli določil naročnik. Ta je poleg seštevka postavk vsoto zaokrožila na celo število brez decimalnih mest. Po mnenju izbranega ponudnika zato ni mogoče govoriti o računskih napakah, temveč o vnaprej določeni operaciji zaokroževanja na cela števila, ki je bila enaka za vse ponudnike. Izbrani ponudnik predlaga tudi zavrnitev zahtevka za revizijo, ki ga je vložil drugi vlagatelj.

Naročnik je s sklepom z dne 27. 9. 2016 zahtevek za revizijo, ki ga je vložil prvi vlagatelj, zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je iz odločitve o oddaji naročila in dodatne obrazložitve jasno razvidno, zakaj je izločil ponudbo prvega vlagatelja kot nepravilno. Naročnik je jasno navedel, da je prvi vlagatelj v dopolnitvi ponudbe samoiniciativno spremenil ponudbo, saj je z namenom izpolnitve naročnikovih zahtev, tako glede podizvajalcev kot tudi glede izpolnjevanja tehnične in kadrovske sposobnosti, po roku za oddajo ponudb naknadno imenoval novega podizvajalca, na katerega se je skliceval tako pri izpolnjevanju tehničnih kot tudi kadrovskih zahtev. V dopolnitvi ponudbe je prvi vlagatelj tudi sam navedel, da je ponudbo dopolnil za namen nedvomnega izkazovanja izpolnjevanja referenčnih pogojev, kar po mnenju naročnika pomeni, da je prvi vlagatelj sam priznal, da s ponudbo ni izpolnil pogojev za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti in da je želel z dopolnitvijo ponudbo spremeniti tako, da bi ta izpolnjevala vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije, št. 018-069/2016, in navaja, da je naknadna zamenjava podizvajalca kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanja konkurence. Prvi vlagatelj s tem, ko ni nominiral podizvajalca že v sami ponudbi, ni izpolnil zahtev iz razpisne dokumentacije, naročnik pa je moral ravnati v skladu z lastnimi pravili in je tako ponudbo izločil. Nedvomno se, navaja naročnik, prvi vlagatelj zaveda, da v pravočasno predloženi ponudbi ni izpolnil zahtev naročnika iz poglavja 3.1.3 razpisne dokumentacije, zato je z dopolnitvijo želel ponudbo spremeniti. S tem pa je ravnal v nasprotju z drugim in četrtim odstavkom poglavja 3.1.4 in 4. poglavjem razpisne dokumentacije, kjer je naročnik zahteval, da mora ponudnik za vsakega podizvajalca navesti ustrezne podatke o njem in o vrsti del, ki jih bo prevzel. To pomeni, da ponudnik po poteku roka za predložitev ponudb ne sme imenovati novega podizvajalca ali spreminjati deleža prevzetih del. Čeprav prvi vlagatelj uporablja izraz dopolnitev, gre dejansko za spremembo, saj je bila prvotno predložena ponudba, v kateri sta bila priglašena samo dva podizvajalca, spremenjena tako v deležih prevzetih del obstoječih podizvajalcev kot tudi pri imenovanju novega podizvajalca. Prav tako je bila spremenjena glede zagotavljanja ključne mehanizacije in glede terminskega plana, in sicer z dejstvi, ki iz same ponudbe niso razvidna. Po mnenju naročnika je situacija identična kot v zadevi, št. 018-069/2016, saj je prvi vlagatelj kljub jasni določbi, da mora v ponudbi predstaviti vse podizvajalce, te predstavil šele po roku za prejem ponudb, s čimer je pridobil neupravičeno prednost pred drugimi ponudniki. Dopolnitev ponudbe ni predstavljala procesnega akta, temveč je šlo za materialni akt, s katerim se je spremenila ponudba. To pomeni, da naročnik ne more več sprejeti prvotne ponudbe, temveč se lahko odloča le med sprejemom ali zavrnitvijo spremenjene ponudbe. Če bi naročnik sprejel prvotno ponudbo, ki je bila medtem že spremenjena, bi se štelo, da je ponudba prvega vlagatelja zavrnjena in da je naročnik dal novo ponudbo prvemu vlagatelju. Stališče prvega vlagatelja je, da ima ponudnik pravico ponudbo enkrat spremeniti, če jo spremeni v nasprotju z zakonom, pa ima pravico, da se ponudba spremeni nazaj v prvotno. S takšnim stališčem se naročnik ne strinja in navaja, da bi lahko prvi vlagatelj počakal na poziv naročnika, v katerem bi bilo jasno, kako naj se ponudba spremeni, dopolni ali pojasni.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 4. 10. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka, ki ga je začel prvi vlagatelj.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 10. 2016 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se prvi vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Naročnik je s sklepom z dne 14. 10. 2016 zavrnil tudi zahtevek za revizijo, ki ga je vložil drugi vlagatelj. V obrazložitvi sklepa navaja, da je v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki s cenami izpolniti vse pozicije v ponudbenem predračunu. Zaradi velikega obsega predračunskih postavk je naročnik pripravil predračun z uporabo programa excel. V postavkah, ki jih navaja drugi vlagatelj, je naročnik nastavil formulo za izračun skupnega zneska, ki je vsoto postavk avtomatično zaokrožila v decimalnem mestu navzgor, če je vrednost seštevka 50/100 ali nad 50/100, oz. navzdol, če je vrednost seštevka pozicije manj kot 50/100. Formule zaokroževanja so enako nastavljene v vseh pozicijah, ki jih izpostavlja drugi vlagatelj. Po mnenju naročnika zaokroževanje, ki je bilo določeno v okviru formule, ni računska napaka, saj je naročnik formule nastavil zato, da bi imel poenoteno zaokroževanje na dve decimalki, ki je veljalo za vse ponudnike. Ponudniki so le vnesli cene na enoto v predračun, program pa je nato izračunal vse ostale cene, tako po vrsticah, pozicijah, poglavjih in skupni rekapitulaciji, pa tudi pri postavki »10 % nepredvidenih del«. Nepredvidena dela tudi sicer znašajo manj kot 10 %, kar je v skladu z določili razpisne dokumentacije. Zaradi avtomatičnega izračuna so nepredvidena dela izračunana pravilno, saj so morali ponudniki izpolniti predračun, ki je že imel nastavljene formule zaokroževanja in seštevanja, ponudniki pa niso smeli samovoljno spreminjati nastavitev predračuna. Vsoti postavk v pozicijah predračuna »Zunanja razsvetljava« oz. »EE« sta bili v končno skupno vrednost vključeni kot celi števili, kar je skladno s ponudbenim predračunom. Ker je šlo za vsebino predračuna, je drugi vlagatelj po mnenju naročnika prekludiran, poleg tega pa je tudi ponudba drugega vlagatelja (in tudi ostalih ponudnikov) sestavljena na enak način. Naročnik meni, da odstopanja tudi sicer ne morejo vplivati na vrstni red ponudnikov, poleg tega pa mora upoštevati tudi načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Z vlogo z dne 18. 10. 2016 je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil še preostalo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka, ki ga je začel drugi vlagatelj.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 20. 10. 2016 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se drugi vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila zoper isto odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Med prvim vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je bil naročnik na podlagi dejstva, da je prvi vlagatelj po preteku roka za predložitev ponudb samoiniciativno dopolnil oz. spremenil svojo ponudbo, upravičen njegovo ponudbo izločiti iz postopka.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je prvi vlagatelj naročniku z vlogo z dne 10. 6. 2016 , torej po izteku roka za predložitev ponudb, ki je bil dne 24. 5. 2016, posredoval dokument »Ponudba št. P07-74/2016 z dne 23.05.2016 za projekt »Izvedba del pri nadgradnji odseka železniške proge Poljčane – Slovenska Bistrica«, JN2017/2016 – DOPOLNITEV PONUDBE«. Iz vloge je razvidno, da je prvi vlagatelj z njo dopolnil svojo ponudbo, ki jo je oddal v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, sklicujoč se na 78. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Kot je navedel prvi vlagatelj, je ponudbo dopolnil z namenom »nedvomnega izkazovanja izpolnjevanja referenčnih pogojev«. V okviru dopolnitve ponudbe je prvi vlagatelj predložil nove obrazce, s katerimi je, kot je navedel, zamenjal posamezna poglavja ponudbe v celoti s čistopisi. Pri tem je predložil nove obrazce št. 1b (Podatki o podizvajalcih), št. 3.3 (Izjava o izpolnjevanju osnovne sposobnosti podizvajalcev), št. 5 (Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti z vsemi potrebnimi dokazili) ter št. 5a (Izjava o strokovnjakih o ponudbi), predložil pa je tudi terminski plan izvedbe del. Kot je razvidno iz vsebine vloge, ki jo je prvi vlagatelj poimenoval kot dopolnitev ponudbe, je prvi vlagatelj v okviru dopolnitve (poleg dveh obstoječih) nominiral novega podizvajalca, hkrati pa je navedel tudi novo referenčno delo in imenoval novega odgovornega vodjo del.

Naročnik navaja, da je prvi vlagatelj z navedeno dopolnitvijo nedopustno spremenil ponudbo in po izteku roka za predložitev ponudb imenoval novega podizvajalca, kar naj ne bi bilo dopustno. Naročnik je zato ponudbo prvega vlagatelja, sklicujoč se na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-069/2016, izločil kot nepopolno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je takšno naročnikovo ravnanje preuranjeno. Še preden se je mogoče opredeljevati do vprašanja, ali je naknadna nominacija podizvajalca v konkretnem primeru sploh dopustna, je namreč treba odgovoriti na vprašanje, ali ima ponudnik po izteku roka za predložitev ponudb možnost samoiniciativno oz. samovoljno (ne da bi ga k temu pozval naročnik) dopolnjevati ali spreminjati ponudbo ter (če je odgovor na prejšnje vprašanje negativen) kakšna je posledica nedopustnega samoiniciativnega dopolnjevanja.

Iz splošnih pravil obligacijskega prava izhaja, da je ponudba določeni osebi dan predlog za sklenitev pogodbe, ki vsebuje vse bistvene sestavine pogodbe, tako da bi se z njegovim sprejemom pogodba lahko sklenila (prvi odstavek 22. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju: OZ)), in da ponudnika ponudba veže, razen če je izključil svojo obveznost, da ostane pri ponudbi, ali če ta izključitev izhaja iz okoliščin posla (prvi odstavek 25. člena OZ). Če je v ponudbi določen rok, do katerega mora biti sprejeta, ponudba veže ponudnika do izteka tega roka (prvi odstavek 26. člena OZ), ponudbo pa lahko ponudnik umakne samo, če je naslovnik prejel umik, preden je prejel ponudbo, ali sočasno z njo (drugi odstavek 25. člena OZ).

Iz pravila, da ponudba, v kateri je določen rok za sprejem, veže ponudnika vse do izteka roka, izhaja upravičenje naslovnika ponudbe (naročnika), da se lahko ves čas trajanja ponudbe odloči za njen sprejem v vsebini, kot mu je bila predložena. Iz upravičenja naslovnika ponudbe, da lahko v času trajanja ponudbe to sprejme v vsebini, kot mu je bila predložena, pa nadalje logično izhaja, da ponudnik s ponudbo ne more prosto razpolagati. V primeru, če ponudnik ponudbo umakne ali spremeni, je takšno ravnanje, glede na splošna pravila obligacijskega prava, v razmerju do naslovnika ponudbe brez učinka.

ZJN-2 kot poseben predpis, ki ureja način sklepanja pogodb v postopkih javnega naročanja, vsebuje posebna pravila, ki veljajo za predložitev ponudb, njihovo ocenjevanje in sprejem. Ob tem določa posebna pravila tako za umik ponudbe (ki izhajajo iz pravil o unovčevanju zavarovanj za resnost ponudbe) kot tudi za možnost dopolnjevanja ali spreminjanja ponudbe (v nebistvenih delih) v primeru, kadar naročnik ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna. Formalno nepopolna ponudba je v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definirana kot tista, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz tega zakona dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti.

Postopek dopolnjevanja ali spreminjanja formalno nepopolne ponudbe je opredeljen v 78. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 ob tem določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati:

- svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

ZJN-2 torej dopušča dopolnjevanje in (pod določenimi pogoji) tudi spreminjanje ponudb, pri čemer je možnost dopolnjevanja in spreminjanja vezana na predhodno ugotovitev formalne nepopolnosti ponudbe. Ugotovitev o formalni nepopolnosti ponudbe lahko sprejme le naročnik, saj je on tisti, ki izvede postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb. V naročnikovi (in ne ponudnikovi) pristojnosti je, da na podlagi pregleda ponudbene dokumentacije ugotovi, ali so ponudbe formalno popolne, sprejemljive, pravilne in primerne in da na koncu postopka pregledovanja in ocenjevanja sprejme odločitev o njihovi (ne) popolnosti. Dejstvo, da je le naročnik tisti, ki lahko zahteva dopolnitev ali spremembo ponudbe, jasno izhaja iz že citiranega prvega odstavka 78. člena ZJN-2, iz katerega je razvidno, da 1) postopek dopolnjevanja in spreminjanja sledi ugotovitvi o tem, da je ponudba formalno nepopolna, ta ugotovitev pa je v pristojnosti naročnika, in 2) da je naročnik tisti, ki po ugotovitvi formalne nepopolnosti zahteva od ponudnika, da ponudbo dopolni, pri čemer je dopolnitev dopustna le v tistem okviru, kot ga naročnik določi v pozivu k dopolnitvi ponudbe. Odločitev naročnika, ali je ponudba formalno nepopolna ali ne, je sicer lahko tudi napačna, vendar imajo ponudniki v tem primeru pravico, da zoper njegovo odločitev uveljavljajo pravno varstvo.

Ponudniki so vezani na ponudbo, ki jo predložijo do roka, določenega za oddajo ponudb, in sicer vse do izteka roka veljavnosti ponudbe, naročniki pa so upravičeni, da takšno ponudbo v času njene veljavnosti ocenijo v skladu z vnaprej določenimi pogoji in merili in da jo (če ugotovijo, da je popolna in najugodnejša), sprejmejo oz. izberejo. To izhaja tako iz pravil obligacijskega prava kot tudi iz pravil javnega naročanja, posebej pa so bili ponudniki na to opozorjeni v točki 2.3.5 predmetne razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil:

»Ponudbe brez kakršnih koli popravkov in dopolnitev, razen v primerih iz 78. člena ZJN-2, ostanejo v veljavi do dne 23. 8. 2016.«

Glede na navedeno je torej treba ugotoviti, da ravnanje prvega vlagatelja, ki je po poteku roka za predložitev ponudb samovoljno, brez poziva naročnika v skladu z 78. členom ZJN-2, dopolnil in spremenil ponudbo, nima podlage ne v določbah ZJN-2 ne v določbah razpisne dokumentacije. Prvi vlagatelj ni imel pravice, da je že sam vnaprej ocenil, da njegova ponudba ni formalno popolna, in da je na tej podlagi sam, za vsak slučaj oz., kot je navedel sam, z namenom nedvomnega izkazovanja pogojev, dopolnil in spremenil svojo ponudbo. Prvega vlagatelja zavezuje ponudba, kot je bila predložena do poteka roka za predložitev ponudb, le naročnik pa ima pravico, da ponudbe oceni v skladu z določbami ZJN-2 in razpisne dokumentacije ter da pri tem izvede tista ravnanja, ki jih določa zakon oz. h katerim se je zavezal z razpisno dokumentacijo.

Glede na navedeno pa je treba nadalje ugotoviti, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je vlogo z dne 10. 6. 2016, s katero je prvi vlagatelj dopolnil in spremenil svojo ponudbo, obravnaval kot pravočasen del njegove ponudbene dokumentacije, na podlagi česar je ugotovil, da je prvi vlagatelj z naknadno nominacijo podizvajalca nedopustno spremenil svojo ponudbo. Kot je bilo že navedeno, ponudba, ki ima določen rok veljavnosti, veže ponudnika do izteka tega roka in jo lahko ponudnik dopolni in spremeni le v primerih iz 78. člena ZJN-2, kar v predmetnem postopku oddaje javnega naročila povsem jasno izhaja tudi iz citirane točke 2.3.5 predmetne razpisne dokumentacije. Morebitna dopolnitev ali sprememba, do katere pride izven postopka, določenega v 78. členu ZJN-2, torej na podlagi samovoljnega dopolnjevanja ponudbene dokumentacije, je zato brez pravnega učinka in je naročnik ne more upoštevati. Posledično to pomeni, da mora naročnik pregledati in oceniti ponudbo, ki zavezuje ponudnika v času njene veljavnosti, to pa je ponudba v vsebini, kot je bila predložena do roka za prejem ponudb.

Kot je razvidno iz predmetnega postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb, naročnik ni ocenjeval ponudbe prvega vlagatelja v vsebini, kot je bila predložena do poteka roka za prejem ponudb, saj se (med drugim) ni opredeljeval do tega, ali so v ponudbi predložene reference ustrezne in ali v ponudbi predlagani odgovorni vodja del izpolnjuje njegove zahteve. Naročnik je zgolj na podlagi ugotovitve, da je prvi vlagatelj naknadno spremenil ponudbo z nedopustno nominacijo novega podizvajalca, izločil njegovo ponudbo, čeprav bi glede na nedopustnost samovoljne oz. samoiniciativne dopolnitve ponudbe moral to obravnavati kot brezpredmetno ter oceniti pravočasno predloženo ponudbo prvega vlagatelja.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo prvega vlagatelja ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 43001-112/2015/55 z dne 23. 8. 2016. V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe prvega vlagatelja samovoljno dopolnitev oz. spremembo ponudbe obravnava kot nedopustno in posledično brez pravnega učinka in neupoštevno ter oceni njegovo ponudbo v vsebini, kot je zavezujoča za prvega vlagatelja oz. kot izhaja iz pravočasno predložene ponudbene dokumentacije, pri tem pa izvede vsa ravnanja, ki so določena v ZJN-2.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Med drugim vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali so v ponudbi izbranega ponudnika računske napake, ki so takšne narave, da bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti iz postopka.

Revizijske navedbe drugega vlagatelja je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila, po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb (v skladu z 78. členom ZJN-2 ter upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2), izločiti ponudbe, ki niso popolne. Pred izločitvijo ponudbe mora naročnik upoštevati pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, naročnik zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (ki se nanašajo na tiste dele ponudbene vsebine, v katere ni dovoljeno posegati) in četrtega odstavka 78. člena ZJN-2 (ki se nanašajo na popravo očitnih računskih napak).

Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril oziroma tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, ali tistih elementov ponudbe, ki vplivajo, ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Izjemo od navedenih pravil predstavlja četrti odstavek 78. člena ZJN-2, ki določa, da sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb, vendar se količina in cena na enoto v nobenem primeru ne smeta spreminjati.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-379/2012, št. 018-429/2012, št. 018-247/2013, št. 018-114/2014), je kot očitne računske napake mogoče šteti le napake pri osnovnih računskih operacijah (npr. pri množenju, seštevanju, odštevanju in deljenju). Z drugimi besedami – za očitno računsko napako gre v primeru, kadar so npr. zaradi napake pri operaciji množenja napačno zmnožene cene na enoto in količine ali kadar so zaradi napake pri operaciji seštevanja napačno seštete posamezne ponudbene postavke.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika vsebuje računske napake, pri čemer navaja zgolj razlike med »pravilnimi« in »napačnimi« vrednostmi posameznih postavk v dveh poglavjih predračuna »Zunanja razsvetljava« in »EE«, ne da bi pri tem pojasnil, do kakšne računske napake naj bi prišlo pri računskih operacijah množenja količin in cen ali pri računskih operacijah seštevanja ponudbenih postavk. Drugi vlagatelj zato zgolj pavšalno navaja, da so razlike med vrednostmi posameznih postavk rezultat računske napake in da bi bilo zato treba posledično poseči tudi v postavko nepredvidenih del, kar naj bi bilo po praksi Državne revizijske komisije nedopustno.

Vendar, kot je razvidno iz naročnikovih navedb, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče govoriti o računskih napakah in se zato tudi ne postavlja vprašanje posega v postavko nepredvidenih del. Naročnik je v 1. poglavju razpisne dokumentacije navedel, da so podrobnejši opisi razpisanih del in druge tehnične zahteve razvidne iz ponudbenega predračuna in poglavja 5 – Tehnične specifikacije / projektna naloga. V točki 2.3.3 razpisne dokumentacije je naročnik določil pravila, ki so jih morali ponudniki upoštevati pri podajanju ponudbenih cen. Iz vsebine navedene točke je razvidno, da so bili ponudniki dolžni ponudbene cene vpisati v obrazce ponudbenega predračuna, ki ga je pripravil naročnik, pri čemer so morali s cenami izpolniti vse pozicije, podane v ponudbenem predračunu. Ponudbeni predračun je naročnik pripravil na obrazcu št. 2, v katerega so ponudniki vpisali le cene za glavne postavke predračuna, predložiti pa so morali še podroben predračun za izvedbo del, ki ga je naročnik priložil razpisni dokumentaciji.

Kot navaja naročnik, je zaradi velikega števila predračunskih postavk ponudbeni predračun pripravil v elektronski obliki z uporabo programa excel, v katerega je že nastavil formule za izvajanje računskih operacij množenja količin in cen ter seštevanja postavk. Pri tem je v poglavjih predračuna »Zunanja razsvetljava« in »EE«, ki ju izpostavlja drugi vlagatelj, formule nastavil na način, da se je vsota postavk samodejno zaokrožila navzgor, če je bila vrednost seštevka 50/100 ali nad 50/100, oz. navzdol, če je vrednost seštevka manj kot 50/100.

Državna revizijska komisija po vpogledu v poglavji predračuna »Zunanja razsvetljava« in »EE«, ki ju je izpolnil izbrani ponudnik, ugotavlja, da je izbrani ponudnik za posamezne postavke vpisal cene, zaokrožene na dve decimalki, kar je v skladu z naročnikovimi navodili. Kot je nadalje razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, so v poglavju »Zunanja razsvetljava« v pozicijah 1.0 (zemeljska dela), 2.0 (elektro montažna dela) 3.0 (ostala dela) seštevki posameznih postavk zaokroženi navzdol, kar je skladno z vnaprej določeno naročnikovo formulo. Dejanske vrednosti seštevkov postavk namreč znašajo manj kot 50/100, zato je formula, kot jo je določil naročnik, vsote zaokrožila navzdol. Podobno velja tudi za poglavje »EE«, kjer pa sta v pozicijah 2.0 (elektro montažna dela) in 3.0 (ostala dela) zaradi dejanske vrednosti seštevkov postavk, ki znašajo več kot 50/100, vsoti postavk zaokroženi navzgor.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v ponudbi izbranega ponudnika ni prišlo do očitnih računskih napak, torej napak pri osnovnih računskih operacijah, temveč je šlo za način seštevanja posameznih ponudbenih postavk, ki ga je naročnik določil vnaprej kot formulo elektronskega predračuna, v katero ponudniki niso smeli posegati (in jo je v tem smislu treba šteti kot del razpisne dokumentacije). Način seštevanja ponudbenih postavk v poglavjih predračuna »Zunanja razsvetljava« in »EE« je bil za vse ponudnike enak in je na enak način zaokroževal vsote ponudbenih postavk pri vseh ponudnikih. Na navedene ugotovitve ne morejo vplivati navedbe drugega vlagatelja iz njegove vloge z dne 20. 10. 2016, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi njegovega zahtevka, in sicer da bi bilo treba pravilo zaokroževanja obravnavati kot računsko napako, ker je bilo določeno le v dveh poglavjih ponudbenega predračuna, ne pa tudi v vseh ostalih. Pravila zaokroževanja vsote v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sploh ni mogoče obravnavati kot računsko napako, saj ne gre za napačen matematični ukaz, ki bi napačno izračunaval zmnožke ali vsote, temveč, kot je bilo že zapisano, za pravilo zaokroževanja, ki je pravilno izračunano vsoto postavk v skladu z vnaprej določenim matematičnim ukazom pravilno zaokrožilo navzdol ali navzgor. Dejstvo, da je bilo to pravilo določeno le v dveh poglavjih ponudbenega predračuna, ob tem ni pomembno, saj gre za del vsebine razpisne dokumentacije, ki ga je treba po poteku roka za predložitev ponudb upoštevati tako, kot je določen, in sicer za vse ponudnike enako.

Ker je šlo za vnaprej določeno formulo oz. način seštevanja postavk in zaokroževanja njihovih vsot, v ponudbi izbranega ponudnika ni mogoče ugotoviti računskih napak, naročniku pa ni mogoče očitati, da je v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb kršil določila lastne razpisne dokumentacije. Posledično to tudi pomeni, da ni mogoče govoriti o napakah pri postavki nepredvidenih del, saj je bila ta izračunana na podlagi pravilnih (zaokroženih) cen ter v skladu z vnaprej določenimi računskimi operacijami elektronskega predračuna.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo, ki ga je vložil drugi vlagatelj, zavrnila kot neutemeljenega.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takso v višini 25.000,00 EUR. Ker je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja utemeljen, mu je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznala stroške za plačano takso v višini 25.000,00 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je njegov zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 28. 10. 2016



predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
- RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Odvetnica Veronika Ermenc, Ljubljanska cesta 106, 1230 Domžale
- SGP Pomgrad, d. d., Bakovska 31, 9000 Murska Sobota
- SŽ - Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d. d., Ob zeleni jami 2, 1000 Ljubljana
- Cestno podjetje Nova Gorica, d. d., Industrijska cesta 2, Kromberk, 5000 Nova Gorica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve