018-189/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-189/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Tadeji Pušnar v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »dobavo potrošnega materiala za tiskanje« in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj Pavlin, d. o. o., Grič 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Klara Kunovar, odvetnica v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 24. 10. 2016

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi sklep št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

3. Odločitev o stroških, ki jih je priglasil vlagatelj, se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila (objava 28. 7. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004251/2016-B01, in 29. 7. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 145-261356) vložil zahtevek za revizijo z dne 5. 9. 2016 in predlagal razveljavitev postopka oddaje javna naročila, podredno pa objave in posameznih delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj naj bi naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016; v nadaljevanju: Uredba).

Naročnik je s sklepom št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016 zahtevek za revizijo zavrgel, kar je utemeljil s tem, da ni pravočasen, saj ga vlagatelj ni vložil v osmih delovnih dneh »od zadnje objave odgovora oz. pojasnila ter pred rokom za predložitev ponudb«, in da vlagatelj tudi ni izkazal aktivne legitimacije, saj ni izkazal niti možnosti nastanka škode zaradi očitanih kršitev. Naročnik je še predlagal, da Državna revizijska komisija skladno z drugim odstavkom 21. člena ZPVPJN denarno kaznuje vlagatelja zaradi zlorabe pravice do pravnega varstva, saj ga ni opozoril, da »je vložil revizijski zahtevek, spričo česar bi bilo treba postopek začasno zadržati in ne bi prišlo do odpiranja ponudb«.

Vlagatelj je vložil pritožbo z dne 29. 9. 2016 in predlagal razveljavitev sklepa št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno pred potekom roka za predložitev ponudb in da mu zaradi očitanih kršitev lahko nastane škoda, zavrnil pa je tudi naročnikove navedbe o zlorabi pravice do pravnega varstva.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4301-7/2016/223 z dne 5. »11.« 2016 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in del dokumentacije, pri čemer je pojasnil, zakaj se ne strinja z vlagateljevimi pritožbenimi navedbami. Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4301-7/2016/225 z dne 12. 10. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil še del dokumentacije.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Da bi naročnik sprejel zahtevek za revizijo v (vsebinsko, meritorno) obravnavo, morajo biti skladno z drugim odstavkom 26. člena ZPVPJN izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer je to odvisno od tega, ali je bil vložen pravočasno (prva alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN). Če kateri od teh pogojev ni izpolnjen in hkrati ni mogoče uporabiti četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN v primeru pomanjkljivosti v zvezi s pogojem iz druge alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, potem naročnik zahtevek za revizijo zavrže s sklepom (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN), vlagatelj pa lahko zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo vloži pritožbo (peti odstavek 26. člena ZPVPJN). Naročnik je v sklepu št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016 navedel, da je za sprejem zahtevka za revizijo v obravnavo izpolnjen le pogoj iz druge alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, nista pa izpolnjena tudi pogoja iz prve in tretje alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, zato ga je, sklicujoč se na tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, zavrgel, čemur pa vlagatelj nasprotuje.

Vlagatelj je za javno naročilo blaga (točka II.1.3 objav; 4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ki ga je naročnik razdelil na sklope (točka II.1.6 objav; 2. točka Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, str. 3) in ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; 40. člen ZJN-3) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma (točka IV.1.3 objav), 5. 9. 2016 ob 8.39 (razvidno iz podatkov iz poštne nalepke na ovojnici) priporočeno po pošti poslal zahtevek za revizijo, ki ga je naslovil na naročnika in s katerim je izpodbijal nekatere zahteve iz objav in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je zahtevek za revizijo fizično prejel 6. 9. 2016 (razvidno iz podatkov iz prejemne štampiljke, ki je odtisnjena na prvi strani zahtevka za revizijo; to je naročnik tudi priznal v sklepu št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016, str. 1). Naročnik je prvotno določen rok za predložitev ponudb (26. 8. 2016 do 10. ure; točka IV.2.2 objav) prestavil na 5. 9. 2016 do 10. ure (objava 16. 8. 2016 na portalu javnih naročil pod št. objave JN004251/2016-K01, in 17. 8. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 157-284681), pri čemer je do tega roka prejel tudi vlagateljevo ponudbo, kar med njim in vlagateljem niti ni sporno.

Naročnik je na portalu javnih naročil odgovoril tudi na posamezna vprašanja in pobude, in sicer 29. 7. 2016, 2. 8. 2016, 4. 8. 2016, 5. 8. 2016, 8. 8. 2016, 9. 8. 2016, 10. 8. 2016, 11. 8. 2016, 12. 8. 2016, 16. 8. 2016, 23. 8. 2016, 26. 8. 2016 in 29. 8. 2016, s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo na enega izmed načinov, ki jih določa prva poved iz prvega odstavka 24. člena ZPVPJN, za pošiljanje zahtevka za revizijo po pošti priporočeno, in ki je naslovljen na naročnika (torej vložen pred njim), pa je skladno z drugim odstavkom 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), ob upoštevanju prvega odstavka 112. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN treba šteti, da ga je vložil 5. 9. 2016 in ga ta dan torej izročil naročniku. V prvem odstavku 112. člena ZPP je namreč določeno, da če je vloga vezana na rok, se šteje, da je vložena pravočasno, če je izročena pristojnemu sodišču, preden se rok izteče, v drugem odstavku 112. člena ZPP pa je določeno, da če se pošlje vloga po pošti priporočeno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Zato – čeprav je naročnik zahtevek za revizijo fizično prejel 6. 9. 2016 – je treba upoštevati, da se v primeru pošiljanja zahtevka za revizijo po pošti priporočeno, vloženim pred naročnikom, upošteva oddajna teorija (drugi odstavek 112. člena ZPP, ob upoštevanju prvega odstavka 112. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), ne pa prejemna teorija. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo poslal 5. 9. 2016 ob 8.39, kar je tudi pred uro, ki jo je naročnik določil za predložitev ponudb.

Vlagatelj je torej vložil zahtevek za revizijo pred potekom roka za predložitev ponudb zoper naročnikova ravnanja iz razpisne faze, vendar pa je naročnik opozoril, da bi ga vlagatelj moral vložiti v osmih delovnih dneh, šteto od 16. 8. 2016, ko je bilo na portalu javnih naročil pod št. objave JN004251/2016-K01 objavljeno obvestilo, ne pa od datumov objave odgovorov, ki so sledili tej objavi, saj niso v ničemer spreminjali ali dopolnjevali dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in niso s pojasnilom odpravljali dvoumnosti navedb v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija se z naročnikovim stališčem ne strinja. Čeprav je v trenutku vložitve zahtevka za revizijo od objave obvestila o javnem naročilu (56. člen ZJN-3) minilo več kot osem delovnih dni (prva alinea prvega odstavka 25. člena ZPVPJN v povezavi s petim odstavkom 1. člena ZPVPJN ter z drugim odstavkom 111. člena ZPP glede na prvi odstavek 13. člena ZPVPJN), osem delovnih dni (druga alinea prvega odstavka 25. člena ZPVPJN v povezavi s petim odstavkom 1. člena ZPVPJN ter z drugim odstavkom 111. člena ZPP glede na prvi odstavek 13. člena ZPVPJN) pa je minilo tudi od objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (60. člen ZJN-3), je Državna revizijska komisija v svoji praksi že večkrat odločila (npr. zadeva št. 018-228/2015), da so tudi pojasnila, ki jih naročnik objavi na portalu javnih naročil kot odgovore na vprašanja gospodarskih subjektov (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3 v povezavi s prvo povedjo iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), po vsebini in namenu enakovredna podatkom iz objave obvestila iz prve alinee prvega odstavka 60. člena ZJN-3. Celota teh podatkov ne glede na obliko, v kateri jih naročnik izrazi, so namreč del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pred potekom roka osmih delovnih dni iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN ne le, če se ga šteje od objave odgovorov na portalu javnih naročil 29. 8. 2016, temveč tudi od objav 26. 8. 2016. Kar pomeni, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pravočasno, zato je izpolnjen pogoj iz prve alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN za sprejem zahtevka za revizijo v obravnavo (prva poved iz drugega odstavka 26. člena ZPVPJN). Na to ne vpliva naročnikovo opozorilo na načelo hitrosti in učinkovitosti (9. člen ZPVPJN), saj to načelo ne prevlada nad drugimi načeli (7. člen ZPVPJN), med drugim ne načelom dostopnosti (10. člen ZPVPJN), poleg tega pa je 25. člen ZPVPJN tako kot vsaka druga pravna določba predmet razlage in ob izhodišču, da je možno sprejeti več razlag te določbe, je treba izbrati razlago, ki gospodarskim subjektom ne omejuje pravnega varstva bolj, kot je to nujno potrebno. Zahtevek za revizijo namreč ni izredno pravno sredstvo, zato ni primerno tako tolmačenje procesnih predpostavk, ki bi v razpisni fazi nesorazmerno ožilo možnost uveljavljanja pravnega varstva (prim. zadevo št. 018-113/2016).

Državna revizijska komisija dodaja, da ne bi prišla do drugačnega zaključka niti v primeru, če bi bilo treba preizkusiti zahtevek za revizijo na podlagi »testa objektivnosti«, kot je predlagal naročnik v sklepu št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je vsaj odgovor »Ne.« na poziv št. 11 »V razpisni dokumentaciji ni jasno opredeljeno ali je potrebno za razvijalne enote oziroma bobne oziroma valje tudi predložiti vse certifikate oziroma dokumente kot pri tonerjih in kartušah v primeru, da se ponuja neoriginalni material? Vljudno naprošamo za pojasnilo.« tak, da v nasprotju s tem, kar je navedel naročnik v dopisu št. 4301-7/2016/223 z dne 5. »11.« 2016, predstavlja vsaj pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Čeprav lahko držita naročnikovi trditvi iz dopisa št. 4301-7/2016/223 z dne 5. »11.« 2016, da »je logično, da ne morejo veljati enake zahteve za tonerje in na drugi strani razvijalne enote oziroma bobne oziroma valje, ker le-ti ne vsebujejo polnila in imajo popolnoma drugo nalogo pri tiskanju« in »ponudnik kot dober gospodarstvenik mora vedeti, da ne obstajajo enaka dokazila za tonerje in ostalo (navedeno zgoraj)«, pa ni mogoče spregledati, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tudi razvijalne enote, bobne in valje, ne pa le tonerjev in kartuš, označil z nadpomenko (skupnim izrazom) material za tiskanje (gl. vsaj navedbo v tretji vrstici 2. točke Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe, str. 3: »Vsak posamezni material za tiskanje predstavlja svoj sklop naročila, kar pomeni, da je naročilo razdeljeno na toliko sklopov, kot je postavk v predračunu.«), certifikate pa je določil vsaj v 7. in 8. podtočki točke 10.1.2 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe (str. 9), kjer je določil dokazovanje in preverjanje tehnične sposobnosti. Glede na to, da iz vprašanja št. 11 izhaja izrecno poimenovanje pojma certifikat in ne le dokument, bi se celo lahko odprlo vprašanje tolmačenja dometa odgovora št. 11, in sicer v smislu, ali je naročnik z odgovorom, kot ga je podal, morda spremenil tiste določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki zahtevajo predložitev certifikatov bodisi v ponudbi bodisi na podlagi pridržane naročnikove pravice (npr. že omenjeni 7. in 8. podtočka točke 10.1.2 Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe). Ob potrditvi takega izhodišča bi podani odgovor št. 11 vnašal dvoumnost v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in bi imel nasprotni učinek od tistega, ki naj bi ga odgovor moral imeti (prim. drugo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija sicer še dodaja, da je ravno vprašanje št. 11 vsaj povezano z vlagateljevimi očitki iz II. točke zahtevka za revizijo.

Naročnik je vlagatelju tudi odrekel aktivno legitimacijo.

Vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), zato je obstoj njegove aktivne legitimacije treba ugotavljati v okviru prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za (med drugim) sklenitev okvirnega sporazuma in ji je bila ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Naročnik vlagatelju ni odrekel interesa, ki je prvi izmed kumulativno določenih elementov aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, pač pa mu je odrekel drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki se nanaša na vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevnih kršitev.

Državna revizijska komisija opozarja – kot v zadevi št. 018-113/2016, kjer je bil takratni naročnik ravno tako tokratni naročnik –, da gospodarski subjekt ni nujno oškodovan le v primeru, če zaradi naročnikovih ravnanj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja, kot je navedel naročnik v sklepu št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016 (str. 3, tretji odstavek). Gospodarski subjekt bi lahko bil oškodovan tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja sicer ne preprečujejo sodelovanja v postopku javnega naročanja, vendar pa mu nalagajo obveznosti, zaradi katerih meni, da mu npr. neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila (npr. da ne bi bil konkurenčen, če bi moral ravnati na način, kot ga je določil naročnik) ali pa imajo zahteve odvračilno naravo. Že iz prve predpostavke aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je mogoče razbrati, da je interes gospodarskega subjekta v dodelitvi javnega naročila oziroma sklenitvi okvirnega sporazuma, ne pa le v sodelovanju v postopku javna naročanja. Tako je treba upoštevati, da lahko škodo izkaže tudi gospodarski subjekt, ki ima neupravičeno otežen položaj za pridobitev javnega naročila oziroma sklenitev okvirnega sporazuma.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj navedel (zahtevek za revizijo, str. 2), da mu škoda lahko nastane zaradi »nedopustn[e] nezmožnosti (enakopravnega) sodelovanja v okviru konkretnega javnega naročila (s ponujanjem enakovrednega materiala za tiskanje) in posledično pridobitvi posla«, kar zadošča za ugotovitev obstoja tudi drugega elementa aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da naročnik sklepa okvirni sporazum za material za tiskanje, ki je lahko bodisi originalen bodisi enakovreden, pri čemer je v poglavju »Tehnične specifikacije« (str. 2) določil, kaj se šteje kot enakovreden material za tiskanje. Tudi ponudniki, ki bi sodelovali s ponudbo enakovrednega materiala za tiskanje, morajo izpolniti posamezne pogoje in tehnične zahteve. Iz predhodno citirane navedbe iz zahtevka za revizijo je razvidno, da je vlagatelj navedel, da naročnik s svojimi zahtevami postavlja v slabši položaj ponudnike, ki bi ponujali enakovreden material za tiskanje, kar bi pomenilo, da so po vlagateljevem stališču v boljšem položaju ponudniki, ki bi ponujali originalen material za tiskanje. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je iz predhodno citirane navedbe iz zahtevka za revizijo tudi razvidno, da bi vlagatelj želel ponuditi enakovreden material za tiskanje. To je tudi razvidno vsaj še iz II. točke zahtevka za revizijo (gl. str. 4), v kateri je vlagatelj poudaril, da mu je naročnik »de facto onemogočil oddajo ponudb (v katerih bi ponujali neoriginalni material za tiskanje« in »ponudnikom neoriginalnega potrošnega materiala za tiskanje (vključno z vlagateljem) namreč navedeni strošek de facto onemogoča podajo (cenovno konkurenčne) ponudbe«. Zato je treba v tem kontekstu tudi obravnavati navedbe iz zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da ni ključno, da je vlagatelj tudi predložil ponudbo, ki jo je naročnik sicer že odprl, temveč je ključno to, ali je zaradi posameznih zahtev, ki jih vlagatelj izpodbija v zahtevku za revizijo, v neupravičeno slabšem položaju, če bi ponudil enakovreden material za tiskanje. To pa so vprašanja, ki zahtevajo vsebinsko (meritorno) obravnavo navedb iz zahtevka za revizijo, ne pa postopkovne (procesne) obravnave zahtevka za revizijo. Táko potrditev lahko najdemo tudi v dopisu št. 4301-7/2016/223 z dne 5. »11.« 2016, v katerem je naročnik med drugim navedel, da vlagatelj »ni v ničemer prikrajšan (oziroma diskriminiran) v primerjavi z drugimi potencialnimi ponudniki, katerih blago prav tako ne izpolnjuje vseh zahtev« in da »je postavil s predmetom naročila povezane in sorazmerne zahteve«, s čimer naročnik upravičuje svoja ravnanja iz postopka javnega naročanja z vsebinskim sklicevanjem na temeljni načeli iz 7. in 8. člena ZJN-3. Če bi se posamezne navedbe iz zahtevka za revizijo izkazale za utemeljene, bi si vlagatelj lahko izboljšal položaj v postopku javnega naročanja, saj bi po razveljavitvi vseh teh pogojev in zahtev ali pa le katerega izmed njih naročnik moral ravnanja iz postopka javnega naročanja uskladiti z zakonodajo in določiti rok za predložitev ponudb, vlagatelj pa bi lahko sodeloval pod temi novimi pogoji in zahtevami.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da le dejstvo, da je vlagatelj predložil ponudbo, ne da bi bile katere ugotovitve v zvezi z njo take, da jih ni mogoče več uspešno izpodbiti, še ne pomeni podlage za uspešen odrek aktivne legitimacije. Katero blago je ponudil vlagatelj, za rešitev zahtevka za revizijo v trenutni fazi postopka javnega naročanja, ni ključno. Namreč, če je vlagatelj predložil ponudbo, v kateri je ponudil le originalen material za tiskanje, ni mogoče kar zanemariti njegove trditve, da je nameraval ponuditi enakovreden material za tiskanje, ki naj bi mu zagotavljal konkurenčnejši položaj. Če pa je vlagatelj ponudil enakovreden material za tiskanje, naročnik ni niti navedel, da bi bila odločitev, da se vlagatelju odda javno naročilo oziroma da naročnik z njim sklene okvirni sporazum, pravnomočna. Celo več. Naročnik sploh ni navedel, da bi taka odločitev obstajala, temveč iz sklepa št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016 celo izhaja, da naročnik vlagateljeve ponudbe še ni pregledal.

Državna revizijska komisija povzema, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi razlogov, ki ju je navedel v sklepu št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016, zato je pritožbi skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila ta sklep.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN (drugi odstavek 55. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da ji je naročnik predlagal (oziroma dal pobudo), da »v primeru nadaljevanja vsebinske obravnave zahtevka« (sklep št. 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016, str. 3) kaznuje vlagatelja na podlagi drugega odstavka 21. člena ZPVPJN. Ne glede na to, da je iz naročnikove navedbe razvidno, da naj bi to naročnik predlagal (oziroma dal pobudo), če bi vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo, se je Državna revizijska komisija do tega predloga (oziroma te pobude) opredelila že pri reševanju pritožbe.

Kot je Državna revizijska komisija predhodno že pojasnila, je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo na način, kot ga določa prva poved iz prvega odstavka 24. člena ZPVPJN, in v roku, kot ga določa druga alinea prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, poleg tega je zahtevek za revizijo obrazložen, vlagatelj pa z njim očita kršitve, ki imajo neposredno zvezo z javnim naročilom, nanje (oziroma vsaj na nekatere izmed njih) je bil naročnik opozorjen že na portalu javnih naročil (peti odstavek 1. člena ZPVPJN), niti ni očitno, da je neutemeljen ali da bi lahko vsak razumni posameznik štel njegovo vložitev kot brez vseh možnosti za uspeh (prim. argumente Ustavnega sodišča Republike Slovenije v zvezi z zlorabo pravice pri vložitvi ustavne pritožbe, npr. Up-448/12-11 z dne 21. 6. 2012), zato se ne strinja z naročnikom, da je vlagatelju (niti glede časa vložitve zahtevka za revizijo) mogoče očitati zlorabo pravice do pravnega varstva, ki jo ima po ZPVPJN. Res je sicer, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo tik pred potekom roka, kot je bil določen za predložitev ponudb, naročnika pa ni obvestil o tem (npr. po elektronski pošti ali ustno), vendar je treba upoštevati, da ima vlagatelj pravico, da v polnosti izkoristi rok, ki ga določa ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo, ZPVPJN pa ga tudi ne zavezuje, da bi moral o tem obvestiti naročnika še s kakšnim drugim sredstvom obveščanja, kot so tisti iz prvega odstavka 24. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija še opozarja, da zahtevek za revizijo nima suspenzivnega učinka (prvi odstavek 17. člena ZPVPJN), zato naročnik lahko nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, pri čemer ne sme opraviti le nekaterih ravnanj (npr. skleniti pogodbe). ZPVPJN tako naročniku omogoča, da kljub vloženemu zahtevku za revizijo tudi odpre ponudbe, zato ne more biti utemeljeno že izhodišče, da je vložitev zahtevka za revizijo v zakonsko določenem roku in na način, kot ga določa ZPVPJN, zloraba pravice do pravnega varstva po ZPVPJN. Državna revizijska komisija še pripominja, da bi bil cilj pravnega varstva po ZPVPJN sicer dosežen tudi, če bi se ob obravnavi zahtevka za revizijo ugotovilo, da je naročnik storil očitane kršitve ZJN-3 in Uredbe, saj bi moral nezakonita ravnanja uskladiti z ZJN-3 in Uredbo, morebitne težave zaradi razkritja ponudb pa pripisati sebi, saj je bil na očitane kršitve (oziroma vsaj na nekatere izmed njih) že opozorjen (gl. peti odstavek 1. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija dodaja, da bi ob ugotovitvi, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, to, da je naročnik že odprl ponudbe in s tem razkril ponudbe, ne bi imelo vplivov na zadevo, naročnik pa lahko med potekom predrevizijskega in revizijskega postopka pregleduje in ocenjuje ponudbe (prvi odstavek 17. člena ZPVPJN). Iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN je namreč razvidno, da so v primeru vložitve zahtevka za revizijo zadržana le ravnanja naročnika, ki imajo lahko učinek v zunanji sferi, ne pa tudi ravnanja naročnika, ki so zgolj internega značaja. To, ali naročnik ponudb ne bi zaradi zahtevka za revizijo niti ocenjeval (prim. sklep 4301-7/2016/218 z dne 12. 9. 2016, str. 3), ni izrecna zahteva iz ZPVPJN in niti izrecna zahteva iz sklepa o zadržanju št. 4301-7/2016/216 z dne 7. 9. 2016, ki ga je sprejel naročnik, temveč je lahko le naročnikova odločitev.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških, ki jih je priglasil vlagatelj, pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (tretji odstavek 165. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 24. 10. 2016

Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
 odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.