018-180/2016 Plinovodi, d.o.o.

Številka: 018-180/2016-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje naročila male vrednosti »Gradnja mostu Miklavž (M1)« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MAP-TRADE, d. o. o., Špindlerjeva ulica 2C, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika PLINOVODI, d. o. o., Cesta Ljubljanske brigade 11B, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 10. 2016

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 6. 9. 2016, se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18. 5. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje naročila za gradnjo mostu Miklavž (M1) (v nadaljevanju: naročilo male vrednosti), obvestilo o naročilu male vrednosti za oddajo zadevnega naročila po postopku naročila male vrednosti pa je bilo dne 10. 6. 2016 (s številko objave JN002468/2016-W01) objavljeno na Portalu javnih naročil.

Naročnik je dne 29. 8. 2016 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA št. P/JNMV/18/2016/PD-SI« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se zadevno naročilo male vrednosti odda ponudnikoma »vodilni partner IMP, d.d., Dunajska cesta 7, 1000 Ljubljana in partner IMP PROMONT d.o.o., Pot k sejmišču 30a, 1231 Ljubljana - Črnuče«, katerih ponudbo je izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji zadevnega naročila male vrednosti je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN002468/2016-ODL01) objavljena dne 31. 8. 2016, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno (ponudnikom).

Vlagatelj je dne 7. 9. 2016 na pošto priporočeno oddal »ZAHTEVEK ZA REVIZIJO«, z dne 6. 9. 2016, skupaj s prilogo (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da »[n]aročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v celoti ugodi ter razveljavi odločitev o oddaji naročila in posledično izvedena pogajanja, postopek javnega naročila pa vrne v fazo ocenjevanja ponudb in v zvezi s ponudbo vlagatelja ugotovi, da je le-ta dopustna in ga povabi na pogajanja«. Vlagatelj obenem zahteva tudi, da mu naročnik povrne vse stroške postopka.

Vlagatelj zatrjuje, da v postopku oddaje tega naročila male vrednosti »naročnik ni opravil svoje dolžnosti preverbe dopustnosti ponudbe kot celote«, pri čemer naj bi naročnik posamezne vsebine ponudbe vzel iz konteksta in tako nekritično in arbitrarno »v obravnavo vzel podpis in žig ter pomanjkanje vpisa datuma«. Po stališču vlagatelja je »dejstvo, da v Prilogi 4, ki je bila predložena v okviru dopolnitve z dne 10. 8. 2016«, […] »ni podpisan vlagatelj,« […] »povsem logično in pravilno, saj izjave ni podal vlagatelj«, opustitev navedbe kraja »na za naročnika sporni izjavi« pa »je z vidika ocene relevantnosti podatkov, ki so ključni za presojo izkazovanja izpolnjevanja referenčnega pogoja, povsem nerelevantn[a]«. V zvezi z opustitvijo navedbe datuma vlagatelj zatrjuje, da »je prav tako nesporno, da izjava« […] »ni starejša od datuma objave konkretnega javnega naročila na Portalu javnih naročil, kar pomeni, kar posledično enako velja za obrazec Priloga 4«. Po stališču vlagatelja bi naročnik »lahko vse relevantne informacije in podatke ter tudi ustrezne izjave razb[ral] iz preostalih delov ponudbe, vključujoč njene dopolnitve«, opustitev navedbe omenjenih podatkov »na naknadno predloženi Prilogi 4« pa je »moč označiti kvečjemu kot nebistveno pomanjkljivost«. V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da »je za namen izpolnjevanja« pogoja iz 1. podtočke točke 4.5 dokumentacije v zvezi z oddajo zadevnega naročila male vrednosti »predložil referenco gospodarskega subjekta« P. B., d. o. o. (firmo družbe na začetni črki vsake od besed firme okrajšala Državna revizijska komisija), pa tudi, da »je v dopolnitvi z dne 10. 8. 2016 predložil vsa ustrezna dokazila za namen izkaza tehnične sposobnosti v zvezi z referencami«.

Naročnik je dne 22. 9. 2016 sprejel sklep, številka P/JNMV/18/2016/PD-SI, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil, zavrnil pa je tudi vlagateljev zahtevek za povračilo stroškov postopka (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da »glede na izrecno zahtevo naročnika, da mora izjavo o izpolnjevanju pogojev iz Priloge 4 podpisati in žigosati ponudnik,« […] »ne more biti dvoma o tem, da takšna ponudba ni dopustna«, ponovno pozivanje na odpravo iste pomanjkljivosti pa ni dopustno. Po oceni naročnika sta navedba časa in kraja v izjavi v Prilogi 4 pomembna s stališča vprašanja objektivne preverljivosti elementov ponudbe v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3, pa tudi iz razloga, ker je bilo potrebno izjavo podati pod kazensko in materialno odgovornostjo. V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, po katerem »je v dopolnitvi z dne 10. 8. 2016 predložil vsa ustrezna dokazila za namen izkaza tehnične sposobnosti v zvezi z referencami«, pa naročnik zatrjuje, da »na nobenem mestu v razpisu ni dopustil, da se lahko pogoji izpolnjujejo tudi s subjekti, ki v ponudbi ne nastopajo kot podizvajalci«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 26. 9. 2016, naročnik pa je z dopisom, z dne 23. 9. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil dokumentacijo o oddaji tega naročila male vrednosti in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje zadevnega naročila male vrednosti v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 30. 9. 2016 prejela »PRIPRAVLJALNO VLOGO – OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA V SKLEPU O REVIZIJSKEM ZAHTEVKU«, z dne 29. 9. 2016 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V tej vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, jih zavrača in meni, da je naročnikova označitev njegove ponudbe za nedopustno neutemeljena in nezakonita.

Državna revizijska komisija je dne 5. 10. 2016 prejela tudi »Stališče naročnika do navedb vlagatelja iz opredelitve do navedb naročnika v sklepu o revizijskem zahtevku«, znak OJN-538-MW, z dne 3. 10. 2016. V tej vlogi se naročnik opredeljuje do navedb vlagatelja v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, obenem pa izpostavlja, da vlagatelj njegovih ugotovitev, po katerih mu »referenčne sposobnosti za objekt: "obnova mostu čez Savo v Črnučah" ni mogoče priznati«, […] »v zahtevku za revizijo ne prereka, zato te ugotovitve niso predmet spora«.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom z dne 6. 10. 2016 pozvala na dopolnitev oziroma odstop dokumentacije, naročnik pa je z dopisom z dne 7. 10. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, slednji odstopil dotlej še neodstopljeno dokumentacijo.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega naročila male vrednosti in predrevizijski postopek postopka oddaje naročila male vrednosti, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da tako iz zapisnika o odpiranju ponudb (4. točka na strani 1) kot iz odločitve o oddaji naročila (3. točka na strani 1) izhaja, da je v postopku oddaje zadevnega naročila male vrednosti naročnik pravočasno prejel dve ponudbi (ponudbo vlagatelja in ponudbo izbranega ponudnika), pri čemer je v zvezi s ponudbo vlagatelja ugotovil, da ta »ni bila dopustna in se v skladu s 5. odstavkom 89. člena ZJN-3 izključi iz nadaljnje obravnave« (zadnja poved 7. točke na strani 2 odločitve o oddaji naročila).

Upoštevaje izpostavljeno uvodno ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija najprej v navezavi na zatrjevanja vlagatelja, da je že v »samem revizijskem zahtevku« (prvi odstavek 1. točke na strani 2 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo) oziroma v »zahtevku za revizijo« (šesti odstavek na strani 3 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo) zatrjeval, da »IZJAV O IZPOLNJEVANJU POGOJEV« glede referenc (Priloga 4), predloženi v njegovi ponudbi, po vsebini izpolnjujeta pogoj, določen v 1. podtočki točke 4.5 »Tehnični, kadrovski pogoji in reference oziroma druge zahteve, ki se nanašajo na predmet naročila« (v nadaljevanju: pogoj 4.5) dokumenta »Razpisna dokumentacija za oddajo naročila male vrednosti«, številka naročila P/JNMV/18/2016/PD-SI, junij 2016, kot dokumentaciji v zvezi z oddajo zadevnega naročila male vrednosti (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo tega ne zatrjuje jasno, določno in konkretizirano, kot bi to moral storiti, da bi (najprej) naročnik (tretje poglavje ZPVPJN, zlasti pa 28. člen) in (potem) Državna revizijska komisija (četrto poglavje ZPVPJN, zlasti pa 39. člen) o tem lahko odločala. Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo navaja, da »je za namen izpolnjevanja navedenega pogoja predložil referenco gospodarskega subjekta« P. B., d. o. o. (drugi odstavek IV. točke na strani 6), pa tudi, da »je v dopolnitvi z dne 10. 8. 2016 predložil vsa ustrezna dokazila za namen izkaza tehnične sposobnosti v zvezi z referencami« (četrti odstavek na strani 7), kar zgolj dodatno potrjuje dosedanji zaključek. To, da z »IZJAV[AMA] O IZPOLNJEVANJU POGOJEV« glede referenc (Priloga 4), predloženima v njegovi ponudbi (v prvotni vsebini), po vsebini izpolnjuje pogoj 4.5 razpisne dokumentacije, vlagatelj jasno, določno in konkretizirano zatrjuje šele v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (strani 2 in 3), torej (ob upoštevanju petega odstavka 29. člena ZPVPJN) prepozno. V opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelj namreč ni dokazal, da omenjenih novih kršitev oziroma novih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku (peti odstavek 29. člena ZPVPJN).

V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da to, da z »IZJAV[AMA] O IZPOLNJEVANJU POGOJEV« glede referenc (Priloga 4), predloženima v njegovi ponudbi (v prvotni vsebini), po vsebini izpolnjuje pogoj 4.5 razpisne dokumentacije, zatrjuje »v Odgovoru na poziv za pojasnilo oz. dopolnitev ponudbe z dne 29. 7. 2016« in »ostali korespondenci v zvezi z obravnavanim« (prvi odstavek 1. točke na strani 2 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), pa Državna revizijska komisija opozarja, da je potrebno strogo ločiti to, kaj so navedbe strank postopka pravnega varstva v postopku pravnega varstva po določbah ZPVPJN (v zahtevku za revizijo), kaj pa so ostale listine, ki (v osnovi) služijo ugotovitvi določenih dejstev v postopku oddaje tega naročila male vrednosti in ne predstavljajo morebitne trditvene podlage v zahtevku za revizijo, ko jih zahtevek za revizijo (kot v tem primeru) ne vsebuje. Ne gre namreč prezreti dejstva, da nek dokument v postopku oddaje javnega naročila lahko vsebuje določena ponudnikova zatrjevanja (kršitve naročnika ali dejstva), vendar pa to (samo po sebi) še ne pomeni, da ta zatrjevanja (kršitve naročnika ali dejstva) ponudnik (kot vlagatelj) po pravilu (avtomatično) uveljavlja tudi v postopku pravnega varstva po določbah ZPVPJN. Glede tega, ali bo zatrjevanja (kršitve naročnika ali dejstva), ki jih je navajal v posameznih listinah postopka oddaje javnega naročila (naročila male vrednosti), uveljavljal (in jih dokazoval) tudi v postopku pravnega varstva po določbah ZPVPJN ali pa tega ne bo storil, se ponudnik odloči povsem sam (po svoji volji) – s tem, ko zatrjevanja (kršitve naročnika ali dejstva) vključi v zahtevek za revizijo ali pa jih ne vključi. Iz 5. oziroma 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN je tako jasno razvidno, da mora zahtevek za revizijo vsebovati (med drugim) očitane kršitve, dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, navedeno določbo pa je razumeti na način, da morajo biti očitane kršitve, dejstva in dokazi v zahtevku za revizijo navedene / navedena / navedeni jasno, določno in konkretizirano.

Glede na doslej navedeno je Državna revizijska komisija v nadaljevanju izhajala iz dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (na pravno upošteven način – jasno, določno in konkretizirano) ne zatrjuje, da z »IZJAV[AMA] O IZPOLNJEVANJU POGOJEV« glede referenc (Priloga 4), predloženima v njegovi ponudbi (v prvotni vsebini), po vsebini izpolnjuje pogoj 4.5 razpisne dokumentacije. Pri tem v predstavljenem smislu ne gre prezreti zatrjevanja naročnika, da »je iz posredovanega dokazila o gradnji objekta izhajalo, da gre za "prenovo" objekta v letu 2014 (in sicer peskanje in zaščita jeklene konstrukcije s protikorozijsko zaščito), kar ne ustreza naročnikovi zahtevi po referenci s področja gradnje jeklene konstrukcije, pač pa gre v tem primeru za vzdrževalna dela, za katerega se ne izdaja uporabno dovoljenje«, vlagatelj pa »teh ugotovitev naročnika v zahtevku za revizijo ne prereka, zato te ugotovitve niti niso predmet spora« (prvi odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo).

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija odločala vlagateljevem zahtevku za revizijo v vsebini IV. točke, v kateri zatrjuje (med drugim), da »je za namen izpolnjevanja« pogoja 4.5 razpisne dokumentacije »predložil referenco gospodarskega subjekta« P. B., d. o. o. (drugi odstavek IV. točke na strani 6), pa tudi, da »je v dopolnitvi z dne 10. 8. 2016 predložil vsa ustrezna dokazila za namen izkaza tehnične sposobnosti v zvezi z referencami« (četrti odstavek na strani 7).

V zvezi s tem je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v odločitev o oddaji naročila, pri tem pa je ugotovila, da je naročnik v njej zapisal med drugim tudi to, da je vlagatelja »s pozivom z dne 8.8.2016 pozval na spremembo oziroma dopolnitev ponudbe ter ga pozval, da lahko« […] »spremeni oziroma dopolni svojo ponudbo in predloži ustrezno referenco, ki bo v skladu z zahtevami iz točke 4.5 in podtočke 1 na str. 6 razpisne dokumentacije ter prilogo 4 na str 16. razpisne dokumentacije« (prvi odstavek 7. točke na strani 2). Predstavljeno ravnanje naročnika potrjuje tudi vsebina poziva naročnika, znak OJN-391-MW, z dne 8. 8. 2016 (v nadaljevanju: poziv z dne 8. 8. 2016), ki se nahaja v dokumentaciji, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji.

Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila (drugi odstavek 7. točke na strani 2) zapisal tudi, da je po proučitvi vlagateljevega odgovora z dne 10. 8. 2016 njegova (strokovna) komisija, katero lahko za izvajanje celotnega ali dela postopka imenuje na podlagi drugega odstavka 66. člena ZJN-3, ugotovila, da »je ponudnik predložil referenco družbe« P. B., d. o. o., katera »pa sploh ne sodeluje kot gospodarski subjekt v ponudbi« vlagatelja, zato »njegovih referenc ni dopustno upoštevati«.

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da »[n]aročnik podrobnejših navodil, zlasti v navezavi na okoliščino, kateri subjekt mora izkazati izpolnjevanje tega pogoja s predložitvijo ustrezne reference, v razpisni dokumentaciji ni določil« (tretji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da mu ne gre slediti. Naročnik je namreč v pogoju 4.5 razpisne dokumentacije s tem, ko je zapisal »Ponudnik mora imeti v zadnjih petih letih že izvedena dela s področja gradnje jeklene nosilne konstrukcije z razponom najmanj 50 m in prostornino gabaritov objekta najmanj 2.500 m³. (PRILOGA 4)«, jasno zapisal, »kateri subjekt mora izkazati izpolnjevanje tega pogoja s predložitvijo ustrezne reference«. Ponudnik pa je (sodeč po pomenu v ZJN-3 uporabljenih pojmov) gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo. Tako tudi iz tretjega odstavka 1. točke razpisne dokumentacije izhaja, da je ponudnik lahko pravna oseba, ki »izpolnjuje vse pogoje za izvedbo javnega naročila«. V primeru, ko naj bi predmet zadevnega naročila male vrednosti ponudnik izvajal s podizvajalci, pa je moral skladno z vsebino Priloge 13 vsak podizvajalec »posamično izpolnjevati pogoje iz točke 4.2 te Razpisne dokumentacije, ostale pogoje pa lahko izpolnjujejo skupno«. Predstavljene določbe razpisne dokumentacije so jasne, prav tako pa je v predstavljenem smislu slediti naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (peti odstavek na strani 5) zatrjuje, da »je stališče vlagatelja, da razpisna dokumentacija podrobnejših navodil o tem, kateri subjekt mora izkazati izpolnjevanje referenčnega pogoja, ni določala, nepravilno«. V posledici ni slediti vlagatelju v zatrjevanju, da naročnik »ne more upoštevati takšne razlage določil razpisne dokumentacije, ki bi pomenila ozko razlago teh določil, temveč mora upoštevati« […] »široko razlago določil razpisne dokumentacije« (tretji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), niti zatrjevanju vlagatelja, da razlaga naročnika »nedvomno predstavlja arbitrarno razlago določil razpisne dokumentacije, ki pomeni tako spremembo razpisne dokumentacije po roku za oddajo ponudb ter hkrati tudi tolmačenje določil razpisne dokumentacije na način, da se razlagajo v škodo ponudniku« (tretji odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo). Pri tem ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika, da »vlagatelj (t.j. ponudnik MAP TRADE d.o.o.) ne izpolnjuje citiranega referenčnega pogoja, saj tega v zahtevku za revizijo tudi ne zatrjuje« (šesti odstavek na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo).

V posledici predstavljenih dejstev je v povezavi s preostalo vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo zadevnega naročila male vrednosti zaključiti, da naročnik v njej ni dopustil, da bi pogoj 4.5 razpisne dokumentacije izpolnjevali podizvajalčevi podizvajalci, tako pa tudi ne gospodarski subjekt P. B., d. o. o., v zvezi s katerim je vlagatelj v svojem dokumentu »Odgovor na poziv za spremembo oz. dopolnitev ponudbe«, z dne 10. 8. 2016 (v nadaljevanju: odgovor z dne 10. 8. 2016), zapisal, da »ga podizvajalec tudi v konkretnem poslu koristi kot svojega podizvajalca, torej gre za podizvajalca podizvajalca« (zadnji odstavek na drugi strani, vsebinsko primerljivo pa tudi tretja stran). V predstavljenem smislu je tako slediti naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (predzadnji odstavek na strani 5) zatrjuje, da »na nobenem mestu v razpisu ni dopustil, da se lahko pogoji izpolnjujejo tudi s subjekti, ki v ponudbi ne nastopajo kot podizvajalci«.

Ker naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo zadevnega naročila male vrednosti ni dopustil, da bi pogoj 4.5 razpisne dokumentacije lahko izpolnjevali podizvajalčevi podizvajalci, vlagatelj tako z odgovorom z dne 10. 8. 2016 v vsebini, ki iz njega izhaja, ni sledil pozivu z dne 8. 8. 2016 v delu, v katerem ga je naročnik pozval, da spremeni oziroma dopolni ponudbo in predloži »ustrezno referenco, ki bo v skladu z zahtevami iz točke 4.5 in podtočke 1 na str. 6 razpisne dokumentacije ter prilogo 4 na str 16. razpisne dokumentacije« (zadnji odstavek omenjenega poziva). Vlagatelj namreč tudi v zahtevku za revizijo (enako kot v odgovoru z dne 10. 8. 2016 – zadnji odstavek na drugi strani, vsebinsko primerljivo pa tudi tretja stran) gospodarski subjekt P. B., d. o. o., označuje za podizvajalčevega podizvajalca (drugi odstavek na strani 8) in dodaja, da »njegovo ravnanje v okviru dopolnitve ponudbe z dne 10. 8. 2016 ni pomenilo nominacije novega podizvajalca«, pač pa »gre za nominacijo nove reference, katere nosilec je podizvajalec podizvajalca« (prvi odstavek točke IV.2 na strani 9 zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi nadaljnja zatrjevanja vlagatelja v zadnjem odstavku na strani 9 in v prvem odstavku na strani 10 zahtevka za revizijo). Predstavljeno dejansko stanje se tako bistveno razlikuje od dejanskega stanja »v odločitvi št. 018-179/2014«, na katero se vlagatelj sklicuje v svojem zahtevku za revizijo (stran 8), zato ta v okoliščinah tokratnega dejanskega stanja ni pravno relevantna za odločitev o zahtevku za revizijo. Slednje navedena odločitev (»odločit[ev] št. 018-179/2014«) je bila sprejeta na podlagi drugega zakona, poleg tega pa
– je takratni naročnik (za razliko od tokratnega naročnika) v takratni »12. točki razpisne dokumentacije« določil pomen pojma »dejanski izvajalec«, saj je v takratni razpisni dokumentaciji (v navezavi na pogoj glede referenc) zapisal: »Dejanski izvajalec je pravna oseba, ki izvaja posamezna dela. Dejanski izvajalec je lahko ponudnik, če sam izvaja dela ali njegov konzorcialni partner v primeru, da nastopata v skupni ponudbi«;
– je šlo »v odločitvi št. 018-179/2014« za vprašanje podizvajalcev in njihove zamenjave, ne pa za vprašanje (razkrivanja) podizvajalčevih podizvajalcev (in uveljavljanja njihovih referenc po poteku roka za prejem ponudb). Tako je »v odločitvi št. 018-179/2014« tudi (kot ključno) jasno zapisano: »Če subjekt, ki bo v okviru ponudbe bodisi kot partner bodisi kot podizvajalec izvedel določena dela, razpolaga z lastnimi referencami in z njimi izkaže usposobljenost za izvedbo prevzetih del, ponudniku v tem delu ni mogoče odreči priznanja tehnične usposobljenosti«, kar pomeni, da se ponudnik »lahko sklicuje na reference tistih subjektov, ki sodelujejo v ponudbi skupine ponudnikov in so kot partnerji ali podizvajalci predvideni za izvedbo tistega dela posla, za katerega (z lastnimi referencami) izkazujejo usposobljenost«. Upoštevaje navedeno tako v predstavljenem smislu ni slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje, da »Dkom v citirani odločitvi jasno dopušča možnost, da sposobnost izkaže katerikoli subjekt, ki dela prevzema« (zadnji odstavek na strani 8). Obrazložitev »v odločitvi št. 018-179/2014« se namreč nanaša na primer, ko bo dela izvedel partner ali podizvajalec, predviden v ponudbi, ne pa morebiti podizvajalčev podizvajalec (ki v ponudbi tudi sicer ni omenjen).
V posledici iz razlogov, predstavljenih doslej, ni pravno relevantno zatrjevanje vlagatelja, da »[s]tatu[s] podizvajalčevega podizvajalca« […] »po določbah razpisne dokumentacije ni bil urejen na način, da bi bilo potrebno takšen subjekt nominirati« (zadnji odstavek na strani 8 in prvi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo), ni pravno relevantno zatrjevanje vlagatelja, da »je vse subjekte, ki nastopajo v ponudbi in bodo nastopali v dejanski izvedbi posla, ustrezno nominiral« […] »kot to določa razpisna dokumentacija« (prvi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo), niti ni pravno relevantno zatrjevanje vlagatelja, da »naročnik v razpisni dokumentaciji ni eksplicitno navedel, da mora nosilec nominirane reference biti tudi dejanski izvajalec del, oziroma, da mora dela, za katerih izvedbo se usposobljenost izkaže z referenco, v celoti prevzeti posamezni subjekt, nosilec te reference« (drugi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo).

Glede na vse doslej navedeno vlagatelj tudi ni dokazal svojih zatrjevanj, da »naročnik a priori zasleduje izključitev posameznega ponudnika, kot je to storil v obravnavanem primeru« (tretji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), da »je v dopolnitvi z dne 10. 8. 2016 predložil vsa ustrezna dokazila za namen izkaza tehnične sposobnosti v zvezi z referencami« (četrti odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), da je iz dokazil v omenjeni »dopolnitvi z dne 10. 8. 2016« […] »jasno razvidno, da je« […] »spremembo ponudbe pripravil na način, da je v polnosti izkazal tako obstoj ustreznega razmerja kot tudi predložil vso dokumentacijo, iz katere je moč razbrati ustreznost reference in z obsegom dokumentacije, kot ga zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji« (zadnji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), oziroma, da »je naročnik v okviru svojih aktivnosti, ki so navedene v točki 7. odločitve o oddaji, napačno ugotovil dejanski stan in posledično izdal nezakonito odločitev o oddaji« (prvi odstavek točke IV.2 na strani 9, vsebinsko primerljivo pa tudi drugi odstavek na strani 7 in tretji odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo).

Dosedanjih zaključkov iz razlogov, predstavljenih doslej, v ničemer ne spreminja vsebina osmega odstavka 94. člena ZJN-3, ki je tudi sicer uvrščen v tretje poglavje ZJN-3, poimenovano »IZVEDBA JAVNEGA NAROČILA«. Ponoviti gre zlasti zaključek, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo zadevnega naročila male vrednosti ni dopustil, da bi pogoj 4.5 razpisne dokumentacije lahko izpolnjevali podizvajalčevi podizvajalci, vlagatelj pa s svojim odgovorom z dne 10. 8. 2016 v vsebini, ki iz njega izhaja, ni sledil pozivu z dne 8. 8. 2016 v delu, v katerem ga je naročnik pozval, da spremeni oziroma dopolni ponudbo in predloži »ustrezno referenco, ki bo v skladu z zahtevami iz točke 4.5 in podtočke 1 na str. 6 razpisne dokumentacije ter prilogo 4 na str 16. razpisne dokumentacije« (zadnji odstavek omenjenega poziva). Poleg tega iz osmega odstavka 94. člena ZJN-3 jasno izhaja, da naročnik lahko »v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi, da obveznosti iz tega člena veljajo tudi za naslednje situacije, pri čemer se smiselno uporabljajo določbe tega člena« za »podizvajalce podizvajalcev glavnega izvajalca ali nadaljnje podizvajalce v podizvajalski verigi«, naročnik pa tega v dokumentaciji v zvezi z oddajo zadevnega naročila male vrednosti ni določil.

Čeprav že doslej ugotovljeno narekuje zavrnitev vlagateljevega zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni slediti niti v delu zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje, da je z odgovorom z dne 10. 8. 2016 v vsebini, ki iz njega izhaja, sledil pozivu z dne 8. 8. 2016. V slednje navedenem pozivu je naročnik vlagatelja namreč pozval, da spremeni oziroma dopolni ponudbo in predloži »ustrezno referenco, ki bo v skladu z zahtevami iz točke 4.5 in podtočke 1 na str. 6 razpisne dokumentacije ter prilogo 4 na str 16. razpisne dokumentacije« (zadnji odstavek omenjenega poziva), iz Priloge 4, poimenovane »IZJAVA O IZPOLNJEVANJU POGOJEV«, pa jasno izhaja tudi zahteva, po kateri mora zadevno prilogo podpisati in žigosati (tudi) ponudnik, pri čemer je vanjo potrebno vpisati tudi kraj in datum (sprejema). V Prilogi 4 je namreč zapisano, da se ponudnik z njenim podpisom strinja, da bo naročniku predložil »dokazila v zvezi s to izjavo« v primeru, če »bo naročnik naknadno zahteval« njihovo predložitev, dodatna dokazna vrednost omenjene priloge pa je podana z zapisom, da se izjava glede referenc v njej podaja »pod kazensko in materialno odgovornostjo«. Iz vsebine Priloge 4, ki je sestavni del odgovora z dne 10. 8. 2016, izhaja, da v njej nista vpisana ne kraj in ne datum (sprejema), prav tako pa na njej ni razbrati podpisa in žiga ponudnika (vlagatelja). Kot je Sodišče Evropske unije zapisalo že v več svojih odločitvah, mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil (glej v tem smislu na primer sodbo Sodišča Evropske unije, dne 29. 4. 2004 sprejeto v zadevi številka C 496/99 P, Komisija Evropskih skupnosti proti CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, točka 115, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 10. 10. 2013 sprejeto v zadevi številka C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S, ECLI:EU:C:2013:647, točka 40, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije, dne 6. 11. 2014 sprejeto v zadevi številka C 42/13, Cartiera dell’Adda SpA proti CEM Ambiente SpA, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 42), kar velja tudi za presojo izpolnjevanja zahtev, ki jih je glede podpisa (Priloge 4) ter vpisa kraja in datuma (sprejema) v njej v dokumentaciji v zvezi z oddajo zadevnega naročila male vrednosti naročnik sam določil. Ta stroga obveznost, ki zavezuje naročnike, spada na področje načela enakega obravnavanja in iz njega izhajajoče obveznosti preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati. Pri tem ne gre prezreti (kogentne) določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3, po kateri mora naročnik v primeru, če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, gospodarski subjekt izključiti, niti zatrjevanja naročnika, po katerem »ponovno pozivanje na odpravo iste pomanjkljivosti ni dopustno« (predzadnji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). Določba petega odstavka 89. člena ZJN-3 tudi ne loči med bistvenimi in nebistvenimi opustitvami ponudnika, obenem pa ZJN-3 ne podaja več pomena pojma »formalno nepopolna ponudba« oziroma pojma »nebistven[a] formaln[a] pomanjkljivost, ki na veljavnost ponudbe nima vpliva« (prvi odstavek na strani 5 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

Državna revizijska komisija ni sledila vlagatelju, ki v navezavi na »[m]anko navedbe datuma v Prilogi 4, ki jo je podpisal« gospodarski subjekt P. B., d. o. o., zatrjuje, da je nesporno, da ta izjava »ni starejša od datuma objave konkretnega javnega naročila na Portalu javnih naročil, kar pomeni, kar posledično enako velja za obrazec Priloga 4« (zadnji odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo). Opustitev zapisa datuma na Prilogi 4, ki je sestavni del odgovora z dne 10. 8. 2016, namreč onemogoča določno (in ne le določljivo) opredeliti datum sprejema izjave, ki izhaja iz njene vsebine. V posledici opisane opustitve tako ni mogoče izključiti možnosti, da je bila zadevna izjava sprejeta po poteku roka za prejem ponudb. V konkretnem primeru ni ključno, ali je izjava v vsebini Priloge 4 »starejša od datuma objave konkretnega javnega naročila na Portalu javnih naročil«, niti ni pravno relevantno, da je v vlagateljevi ponudbi predložena Priloga 4, ki vsebuje kraj in datum njenega sprejema, obenem pa jo je podpisal in žigosal vlagatelj. Podpis vlagatelja na Prilogi 4, ki se nahaja v njegovi ponudbi, namreč ne predstavlja in ne predpostavlja njegovega podpisa Priloge 4, ki je sestavni del odgovora z dne 10. 8. 2016, prav tako pa navedba kraja in datuma vlagatelja na Prilogi 4, ki se nahaja v njegovi ponudbi, ne predstavljata in ne predpostavljata kraja in datuma podpisa Priloge 4, ki je sestavni del odgovora z dne 10. 8. 2016, s strani povsem drugega gospodarskega subjekta (iz druge države). Glede na navedeno ni slediti zaključku vlagatelja, da »lahko vse relevantne informacije in podatke ter tudi ustrezne izjave« naročnik »razbere iz preostalih delov ponudbe, vključujoč njene dopolnitve« (drugi odstavek na strani 5 zahtevka za revizijo). Vlagatelj je v svoji ponudbi sicer res »dal izjavo s katero se strinja, da bo morebitno zahtevana dodatna dokazila o potrditvi referenc naknadno predložil« (drugi odstavek na strani 5 zahtevka za revizijo), vendar pa velja vlagatelja ob tem opozoriti, da je zadevna izjava (že glede na njeno izrecno dikcijo) podana le v zvezi z referenčni posli, navedenimi na obrazcu Priloga 4, kot je bil predložen v prvotni ponudbi, ne more pa obsegati reference, navedene v naknadno predloženem (s strani ponudnika nepodpisanem) dokumentu – Prilogi 4, ki je sestavni del odgovora z dne 10. 8. 2016. Posledično za odločitev o izpostavljenem delu zahtevka za revizijo tudi ni pravno relevantno vprašanje, ali »[p]rimarno nominirana referenca« […] »v polnosti ostane veljavna« (tretji odstavek na strani 5, vsebinsko primerljivo pa tudi četrti odstavek na isti strani zahtevka za revizijo).

Ponudnik (v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja) tudi ni »vsak gospodarski subjekt, ki sodeluje pri ponudbi oziroma bo sodeloval pri izvedbi naročila, kot je v konkretnem primeru predvideno za gospodarski subjekt« P. B., d. o. o. (drugi odstavek na strani 4 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), pač pa je ponudnik gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo (7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

Upoštevaje doslej navedeno glede opustitve zapisa datuma »na naknadno predloženi Prilogi 4« (to je na Prilogi 4, ki je sestavni del odgovora z dne 10. 8. 2016) Državna revizijska komisija ni odločala o tem, ali je dejstvo, da v izjavi Priloge 4, ki je sestavni del odgovora z dne 10. 8. 2016, ni vpisan kraj (sprejema), oziroma ali je dejstvo, da iz zadevne izjave ni razbrati podpisa in žiga ponudnika (vlagatelja), v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja »moč označiti kvečjemu kot nebistveno pomanjkljivost« (zadnji odstavek na strani 5 zahtevka za revizijo). Vsebinska presoja zahtevka za revizijo v izpostavljeni vsebini namreč v ničemer ne bi vplivala na predmetno odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Glede na navedeno ni slediti zatrjevanju vlagatelja, po katerem je naročnik pri presoji vsebine Priloge 4 »v polnosti ignoriral določila relevantne zakonodaje ter hkrati vsebino ponudbe vlagatelja«, zatrjevanju vlagatelja, da »naročnik ni opravil svoje dolžnosti preverbe dopustnosti ponudbe kot celote, temveč je zgolj na podlagi parcialne preverbe dopustnosti ponudbe odločil kot sledi iz tretjega odstavka 7. člena odločitve o oddaji« (oboje drugi odstavek III. točke na strani 4 zahtevka za revizijo), niti ni slediti zatrjevanju vlagatelja, da naročnik pri presoji vsebine Priloge 4 »posamezne vsebine ponudbe jemlje iz konteksta in jih kot take obravnava kot zaključeno celoto. Nekritično in arbitrarno je tako v obravnavo vzel podpis in žig ter pomanjkanje vpisa datuma« (tretji odstavek III. točke na strani 4 zahtevka za revizijo).

V posledici vseh doslej predstavljenih dejstev, ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.

V zvezi z delom pravovarstvenega predloga, v katerem vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija »v zvezi s ponudbo vlagatelja ugotovi, da je le-ta dopustna in ga povabi na pogajanja«, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta po vsebini postavljen naročniku, ne pa Državni revizijski komisiji. Postopek oddaje zadevnega naročila male vrednosti namreč izvaja in v njem odloča naročnik. V posledici se Državna revizijska komisija do citiranega dela pravovarstvenega predloga ni opredeljevala. Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da je Državna revizijska komisija že v več odločitvah opozorila, da ima v reviziji postopkov javnega naročanja pri odločanju o zahtevku za revizijo le kasatorična pooblastila, ne pa tudi reformatoričnih pooblastil. To pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 31. in 39. člena ZPVPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o oddaji naročila ali katere druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Revizija postopka namreč zgolj preprečuje nezakonito izbiro pogodbene stranke, medtem ko odločitev o izbiri še vedno ostaja v rokah naročnika.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne vse stroške postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 25. 10. 2016


Predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
– PLINOVODI, d. o. o., Cesta Ljubljanske brigade 11B, 1000 Ljubljana
– MAP-TRADE, d. o. o., Špindlerjeva ulica 2C, 2310 Slovenska Bistrica
– IMP, d. d., Dunajska cesta 7, 1000 Ljubljana
– IMP PROMONT, d. o. o., Ljubljana, Pot k sejmišču 30A, 1231 Ljubljana – Črnuče
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu