018-192/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor

Številka: 018-192/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je upoštevajoč 19. člen Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata v zvezi z »javnim razpisom za podelitev koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« v zvezi s predlogom vlagatelja Koto, d. o. o., Agrokombinatska cesta 80, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Ljubljana, za izdajo sklepa o zadržanju postopka »podelitve koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« naročnika Republika Slovenija, Vlada Republike Slovenije, Gregorčičeva ulica 20–25, Ljubljana, zanj Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 12. 10. 2016

ODLOČILA


Predlogu za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN se ne ugodi.

Obrazložitev

Naročnik je za podelitev »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« (objava 2. 9. 2016 v razglasnem delu Uradnega lista RS, pod št. objave Ob-2912/16, in 6. 9. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 171-307693) zoper ravnanja v razpisni fazi prejel zahtevek za revizijo z dne 3. 10. 2016, s katerim je vlagatelj predlagal, da se razveljavi postopek njene podelitve, podredno pa objav in delov dokumenta »Razpisna dokumentacija«, september 2016, predlagal pa je tudi, da se izda sklep o zadržanju postopka njene podelitve.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 35405-71/2015/70 z dne 6. 10. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil predlog za izdajo sklepa iz 19. členu ZPVPJN in navedel, da nasprotuje zadržanju postopka podelitve »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2«.

Naročnik je 7. 10. 2016, ki je bil določen za dan odpiranja ponudb, odprl vlagateljevo ponudbo, ki je bila edina prispela ponudba, o čemer je sestavil zapisnik št. 35404-71/2015/71.

Skladno s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN lahko naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe o oddaji naročila, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet javnega naročanja, razen če so za to podani razlogi, ki jih ZPVPJN našteva v nadaljevanju te določbe. Vlagatelj ima skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN možnost, da ob vložitvi zahtevka za revizijo naročniku posreduje predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Naročnik mora skladno z drugim odstavkom 19. člena ZPVPJN v treh delovnih dneh od prejema predloga iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN bodisi zadržati nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila bodisi predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila odstopiti Državni revizijski komisiji, pri čemer lahko poda svoje mnenje o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Če Državna revizijska komisija po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera ugotovi, da bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva, na podlagi predloga iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN ali na lastno pobudo skladno s četrtim odstavkom 19. člena ZPVPJN sprejme sklep, s katerim zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila. Iz teh določb ZPVPJN torej izhaja, da naročnik praviloma lahko nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, ne sme pa skleniti pogodbe o oddaji javnega naročila (razen v primeru, ko to dovoljuje zakon) oziroma opraviti določenih drugih ravnanj do pravnomočne odločitve naročnika ali Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo (prim. prva poved iz petega odstavka 19. člena ZPVPJN).

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil v reševanje predlog za izdajo sklepa po 19. členu ZPVPJN z mnenjem, da izdaja predlaganega sklepa ni potrebna. Naročnik je torej ravnal v smislu druge alinee drugega odstavka 19. člena ZPVPJN, zato mora o predlogu za izdajo sklepa po 19. členu ZPVPJN odločiti Državna revizijska komisija (tretji odstavek 19. člena ZPVPJN). Vendar pa Državna revizijska komisija najprej opozarja, da je ugoditev temu predlogu, za kar si prizadeva vlagatelj, odvisna od dveh predpostavk. Ne le da bi morala Državna revizijska komisija ugotoviti, da so izpolnjeni pogoji iz četrtega odstavka 19. člena ZPVPJN, temveč bi morala tudi zaključiti, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikova ravnanja pri oddaji javnega naročila oziroma da naročnik sklepa javno-zasebno partnerstvo, pri katerem se uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. Le v teh primerih je namreč mogoče uveljavljati pravno varstvo po določbah ZPVPJN z zahtevkom za revizijo [prim. prvo alineo prvega odstavka 1. člena ZPVPJN, 5. člen ZPVPJN in 62. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; ZJZP)] in s tem torej tudi predlagati izdajo sklepa, kot ga določa 19. člen ZPVPJN (prvi odstavek 19. člena ZPVPJN).

Predmet »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« je ob upoštevanju delitve na blago, storitve in gradnje (vsaj pretežno) opravljanje storitev, kar je tudi razvidno iz podatkov iz točk II.1.2, II.1.3 in II.2.2 obvestila, objavljenega v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije. Naročnik je uporabil kodi CPV 90500000 (točka II.1.2 objave) in 90700000 (točka II.2.2 objave), ki sta kodi, ki se skladno z Uredbo (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) (UL L 340 z dne 16. 12. 2002, str. 1), kot je bila nazadnje spremenjena z Uredbo (ES) št. 596/2009 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 18. junija 2009 o prilagoditvi nekaterih aktov, za katere se uporablja postopek iz člena 251 Pogodbe, Sklepu Sveta 1999/468/ES glede regulativnega postopka s pregledom – Prilagoditev regulativnemu postopku s pregledom – Četrti del (UL L 188 z dne 18. 7. 2009, str. 14), nanašata na storitve (prim. točko II.1.3 objave).

Če je treba »koncesijo za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« šteti za koncesijo storitev, kot je mogoče razumeti naročnika v dopisu št. 35405-71/2015/70 z dne 6. 10. 2016, čeprav se je izrekel tudi o utemeljenosti predloga za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN, potem Državna revizijska komisija predlogu za izdajo takega sklepa ne more ugoditi, saj v primeru koncesij storitev pravno varstvo ne poteka po določbah ZPVPJN. Navedeno pomeni, da vlagatelj zaradi obsega pravnega varstva, ki ga omogoča ZPVPJN, ne more uspeti z zahtevkom za revizijo, zato a fortiori ne more uspeti niti s predlogom za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN. Podanega zaključka ne spremeni niti vlagateljevo opozarjanje na 46. in 47. člen Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (UL L 94 z dne 28. 3. 2014, str. 1) (v nadaljevanju: Direktiva 2014/23). Čeprav je treba pritrditi vlagatelju, da je 18. 4. 2016 (prvi pododstavek prvega odstavka 51. člena Direktive 2014/23) potekel rok za prenos Direktive 2014/23 v nacionalni pravni red, Direktiva 2014/23 pa v slovenski pravni red (še) ni bila prenesena, 47. člen Direktive 2014/23 ne glede na to, ali neposredno učinkuje, ni relevanten v obravnavani zadevi. Upoštevati je namreč treba, da 47. člen Direktive 2014/23 spreminja Direktivo Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL L 76 z dne 23. 3. 1992), naročnik pa s podelitvijo »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« ne zadovoljuje potreb za opravljanje katere izmed dejavnosti z infrastrukturnega področja. S 46. členom Direktive 2014/23 se spreminja Direktiva 89/665/EGS Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL L 395 z dne 30. 12. 1989; v nadaljevanju: Direktiva 89/665). Ne glede na to, ali 46. člen Direktive 2014/23 neposredno učinkuje, je sicer treba pritrditi vlagatelju, da se Direktiva 89/665 uporablja tudi za koncesije iz Direktive 2014/23 (drugi pododstavek prvega odstavka 1. člena Direktive 89/665, kot je bil spremenjen s 46. členom člen Direktive 2014/23), iz tretjega pododstavka prvega odstavka 1. člena Direktive 89/665, kot je bil spremenjen s 46. členom člen Direktive 2014/23, pa izhaja, da naročila v smislu Direktive 89/665 zajemajo tudi koncesije za storitve, vendar pa je treba tudi upoštevati 2. člen Direktive 89/665, ki ga 46. člen Direktive 2014/23 ni spremenil. V prvem odstavku 2. člena Direktive 89/665 so določena tri različna pooblastila v zvezi z revizijskimi postopki, med drugim pooblastilo za razveljavitev ali zagotovitev razveljavitve protizakonito sprejetih odločitev, vključno z odpravo diskriminatornih tehničnih, ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila (alinea b prvega odstavka 2. člena Direktive 89/665). Vendar se pooblastila, navedena v prvem odstavku 1. člena Direktive 89/665 ter členih 2d in 2e Direktive 89/665, kar pomeni tudi pooblastila iz alinee b prvega odstavka 2. člena Direktive 89/665, lahko prenesejo na ločene organe, ki so pristojni za različne vidike revizijskega postopka (drugi odstavek 2. člena Direktive 89/665). V obstoječi slovenski pravni ureditvi je pravno varstvo v primeru sporov iz postopkov podelitve koncesij storitev zagotovljeno v upravnem sporu (63. člen ZJZP), ki poteka pred upravnim sodiščem, ne pa v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo. Tako rešitev omogoča drugi odstavek 2. člena Direktive 89/665.

Če pa je treba »koncesijo za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« šteti za javno naročilo storitev oziroma javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, za kar si prizadeva vlagatelj v zahtevku za revizijo, potem Državna revizijska komisija predlogu za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN glede na okoliščine primera ne more ugoditi. Vlagatelj je sicer navedel posamezne razloge, s katerimi je utemeljeval sprejem sklepa iz 19. člena ZPVPJN (brezpredmetnost in nesmiselnost nadaljevanja postopka, dokler se ne razjasni pravna narava »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2«, težave zaradi seznanitve s cenami na javnem odpiranju ponudb in morebitne špekulacije v novem postopku podelitve), vendar pa ti razlogi ne utemeljijo zaključka, da bi nadaljevanje postopka podelitve »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2«, če pomeni oddajo javnega naročila oziroma sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva, ki ga je uveljavljal vlagatelj z vložitvijo zahtevka za revizijo. Razlogov za drugačen zaključek ne more najti niti Državna revizijska komisija sama. Iz zahtevka za revizijo je namreč razvidno, da vlagatelj izpodbija naročnikova ravnanja iz razpisne faze. Če bi vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo in bi bilo treba razveljaviti bodisi vsa bodisi le nekatera naročnikova ravnanja, ker bi bila podelitev »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2«) oddaja javnega naročila oziroma postopek za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, bi moral naročnik uskladiti svoja ravnanja s predpisi že v razpisni fazi, vlagatelj pa bi se lahko potegoval za pridobitev »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« v drugačnih dejanskih okoliščinah. Državna revizijska komisija bi torej v primeru, če je treba podelitev »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« šteti za javno naročilo oziroma javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, ugotovila, da naročnikova ravnanja v postopku podelitve »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« po prejemu zahtevka za revizijo ne vplivajo bistveno na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da so ovire za ugoditev predlogu za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN bodisi postopkovne bodisi vsebinske narave, tema ovirama pa je skupno to, da vlagatelj s tem predlogom ne glede na pravno naravo postopka podelitve »koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe ravnanja s stranskimi živalskimi proizvodi kategorije 1 in 2« pred Državno revizijsko komisijo ne more uspeti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 12. 10. 2016

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.