018-179/2016 Komunala Tolmin

Številka: 018-179/2016-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Ureditev kolesarske in pešpoti med Tolminom in Gabrjami«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CPK, d. d., Ulica 15. maja 14, Koper, ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Komunala Tolmin, d. o. o., Podljubinj 89h, Tolmin (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 10. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, dne 3. 8. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN004380/2016-W01. Dne 1. 9. 2016 je naročnik objavil »Odločitev o oddaji naročila« (št. 10/2016 JN VV-7), s katero je ponudnike obvestil, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku CPG, d. d., Industrijska cesta 2, Kromberk, Nova Gorica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno, in sicer zato, ker je predložene reference v njegovi ponudbi ocenil kot neustrezne.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 9. 9. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel izločiti iz postopka. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji med drugim zahteval, da ponudnik predloži dokazilo, da je v zadnjih treh letih pred objavo naročila uspešno izvedel vsaj en istovrsten posel, kot ga prevzema v ponudbi, v višini najmanj 20.000,00 EUR. Kot je bilo navedeno v razpisni dokumentaciji, istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi, iz opisa referenčnega posla pa mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela v primerljivih količinah, kot jih ponudnik prevzema v ponudbi. Vlagatelj zatrjuje, da je izkazal izpolnjevanje referenčnega pogoja, saj je navedel dva referenčna posla, in sicer izdelavo brvi za kolesarje in pešce čez stari rokav Dragonje v Mlinih ter ureditev glavne ceste skozi območje naselje Seča. Vlagatelj je za obe referenci predložil potrdilo o referenčnem delu, iz katerega so izhajali vsi podatki, potrdilo pa je bilo potrjeno tudi s strani referenčnega naročnika, Direkcije RS za ceste. Naročnik je od vlagatelja zahteval pojasnilo, ali opisana dela zajemajo tudi izdelavo hladne reciklaže, ter ga pozval, naj za referenčni deli predloži specifikacijo del, iz katere bo razvidno, da dela vsebujejo tudi hladno reciklažo. Vlagatelj je naročniku pojasnil, da sta priglašeni referenci vsebinsko skladni in istovrstni s predmetom naročila, saj specifikacija referenc predstavlja dela pri izvedbi kolesarske in pešpoti. Iz previdnosti je vlagatelj ob pojasnilu ponudbe samovoljno priglasil še dodatno referenco, in sicer ureditev skladiščnih in manipulativnih površin v Luki Koper, iz katere je razvidno, da zajema tudi izdelavo hladne reciklaže. Vlagatelj zatrjuje, da je že z referencama, ki ju je predložil v ponudbi, izkazal izpolnjevanje referenčnega pogoja. Naročnik bi moral upoštevati razpisno dokumentacijo ter jo pripraviti tako, da je razlaga njenih določb jasna. Če je mogoče pogoje razlagati na več načinov, mora breme nejasnosti nositi naročnik. V konkretnem primeru je naročnik referenčni pogoj opredelil zelo splošno, in sicer se je skliceval na istovrsten posel, ki ga je razlagal tako, da pomeni tista dela iz specifikacije naročila, ki jih ponudnik prevzame v ponudbi. Razlaga, kot jo zagovarja naročnik, bi pomenila, da bi morali ponudniki izkazati izvedbo posla, ki je obsegal ista dela in v enakem obsegu. Referenčna dela se morajo nanašati na primerljiva opravila, na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati primerljivost del, pa je v vsakem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj navaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni podrobneje opredelil, katera dela mora vključevati referenčni posel, da ga bo štel za istovrstnega, zato zdaj ne more razlagati nejasno opredeljenega pogoja bolj določno. Če bi naročnik bolj določno opredelil referenčni pogoj, bi vlagatelj že ob oddaji ponudbe priglasil reference, ki bi vsebovale točno tista dela, ki jih bi naročnik zahteval. Iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi bila izdelava hladne reciklaže bistveni del popisa. Če bi bilo to res, bi moral naročnik to izrecno zapisati v referenčnem pogoju. Naročnik pa ni ravnal nepravilno le zato, ker je kot neustrezni ocenil v ponudbi predloženi referenci, temveč tudi zato, ker je kot neustrezno ocenil naknadno predloženo referenco, saj Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) dopušča dopolnjevanje predloženih ponudb. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 208. 9. 2016 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odločitve naročnik navaja, da je vlagatelj v ponudbo predložil dve referenci, izdelavo brvi za kolesarje in pešce čez stari rokav Dragonje v Mlinih ter ureditev glavne ceste skozi območje naselje Seča. Iz predloženih referenc ne izhaja, da bi bila v okviru del izvedena hladna reciklaža kot ena izmed postavk iz predmetnega javnega naročila. Zato je naročnik vlagatelja pozval, naj pojasni, ali referenčna posla vsebujeta tudi izdelavo hladne reciklaže. V pojasnilu je vlagatelj navedel, da je s predloženima referencama v celoti zadostil referenčnemu pogoju, ne glede na način izvedbe, saj specifikaciji iz referenčnih potrdil zajemata dela, potrebna za izvedbo kolesarske in pešpoti. Vlagatelj je priložil tudi novo referenčno potrdilo, iz katerega naj bi bila izkazana izvedba vseh ključnih postavk, kot so zajete v predmetnem naročilu. Naročnik se ne strinja, da sta v ponudbi predloženi referenci ustrezni, saj ne vsebujeta postavke hladne reciklaže. Naročnik je določil, da mora ponudnik izkazati uspešno izvedbo vsaj enega istovrstnega posla, pri čemer je določil tudi, kaj istovrstni posel pomeni. Iz specifikacije naročila je razvidno, katera dela vsebuje predmetno naročilo in posledično katera dela mora zajemati referenčni posel. Naročnik opozarja, da je določil istovrstnost del, ne pa podobnih, zato referenčnega pogoja ni mogoče razlagati tako široko. Iz specifikacije je razvidno, da predmetno naročilo zajema tudi izvedbo hladne reciklaže, ki je poseben postopek utrjevanja terena, zato bi tudi referenčno delo moralo vsebovati to postavko. Navedeno delo predstavlja pretežni del izvedbe predmeta naročila, navaja naročnik, in nadaljuje, da v referenčnem pogoju ni zahteval izvedbe del v enakem obsegu, temveč da mora iti za istovrsten posel v primerljivih količinah. V zvezi z novo predloženo referenco pa naročnik navaja, da ta ne predstavlja manjkajočega dokumenta, saj so bile reference, čeprav neustrezne, predložene v ponudbi, prav tako pa nova referenca ne pomeni dopolnitve, popravka ali pojasnila že predloženih referenc. Z novo referenco vlagatelj ni pojasnjeval svoje ponudbe in tudi ni odpravljal očitnih napak, temveč je predložil novo referenco in s tem predložil novo ponudbo. Naročnik je v razpisni dokumentaciji izrecno določil, da bo ponudbo izločil, če bo razvidno, da ponudnik ne izpolnjuje pogoja referenc, zato naknadno dopolnjevanje ne bi bilo dopustno, bilo pa bi tudi v nasprotju z enakopravno obravnavo ponudnikov. Naročnik še dodaja, da se novo predložena referenca tudi sicer ne nanaša na predmet javnega naročila, ampak na povsem drug objekt.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 22. 9. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 22. 9. 2016 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in razpisne dokumentacije, ko je reference, ki jih je predložil vlagatelj, ocenil kot neustrezne, posledično pa je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik ponudnikom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo ponudniki potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo ponudniki zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnih naročilih gradenj, storitev ali blaga, za katere je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost ponudnikov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Zahteve v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo v smislu izkazovanja zadostnih izkušenj z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določil v poglavju 3.1 razpisne dokumentacije z naslovom »Pogoji za priznanje sposobnosti«, kjer je na strani 10 zapisal:

»Gospodarski subjekt je v zadnjih treh letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel vsaj 1 istovrsten posel, kot ga prevzema v ponudbi, v višini najmanj 20.000,00 EUR.

Dokazilo: Podpisan in izpolnjen obrazec s podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladen s prilogo.

Istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV.

Ponudnik je dolžan referenčni pogoj izpolniti sam ali s partnerji v okviru skupne ponudbe, kar pomeni, da se lahko ponudnik sklicuje zgolj na reference svojega partnerja v okviru skupne ponudbe.

Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu …) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu.«

Iz citiranega referenčnega pogoja je razvidno, da je naročnik kot dokaz za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti zahteval izkazovanje istovrstnega posla, pri čemer je istovrstnost definiral tako, da se je skliceval na dela iz specifikacije naročila, ki jih ponudnik prevzame v ponudbi. Katera dela so tista, ki jih ponudnik prevzame v ponudbi, je razvidno iz obrazca »Predračun za ureditev kolesarske in pešpoti med Tolminom in Gabrjami, v dolžini 2750 metrov in širini 3,5 metra«, v katerem je naročnik opisal posamezne postavke del, ki jih bo moral izvesti izbrani izvajalec.

Kot izhaja iz ponudbe vlagatelja, je ta predložil dva obrazca »Potrdilo o referenčnem delu«, v katerih je navedel dva referenčna posla, in sicer daljinska kolesarska povezava D8 MMP Škofije – brv za kolesarje in pešce prek starega rokava Dragonje v Mlinih ter ureditev glavne ceste skozi območje naselja Seča – ureditev površin za pešce. Kot je nadalje razvidno iz dokumentacije, je naročnik vlagatelja v zvezi z navedenima referenčnima posloma v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb z vlogo z dne 16. 8. 2016 obvestil, da iz opisa referenčnih del, ki jih je vlagatelj podal v potrdilih, ne izhaja, da bi dela obsegala tudi izdelavo hladne reciklaže, ki predstavlja bistven del predmetnega javnega naročila. Zaradi navedenega je naročnik vlagatelja pozval, naj pojasni, ali opisana dela zajemajo tudi izdelavo hladne reciklaže.

Na podlagi poziva je vlagatelj naročniku z vlogo z dne 18. 8. 2016 posredoval pojasnilo, v katerem je navedel, da je naročnik referenčni pogoj oblikoval zelo splošno in da se je moral zato glede na velik nabor referenčnih poslov sam odločiti, kateri referenčni posel je najbolj istovrsten razpisanemu naročilu. Vlagatelj je pojasnil, da sta oba priglašena referenčna posla vsebinsko skladna in istovrstna s predmetom javnega naročila in da je že zato zadostil splošnemu referenčnemu pogoju, ne glede na način izvedbe s hladno reciklažo. Kot je še navedel vlagatelj, naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni določil, da mora istovrsten posel zajemati tudi postavko hladne reciklaže, temveč je navedel le, da mora istovrsten posel zajemati tista dela iz specifikacije, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Ker v konkretnem primeru specifikacija predstavlja dela pri izvedbi kolesarske in pešpoti, vlagatelj meni, da je dokazal izpolnjevanje referenčnega pogoja. Vlagatelj je z vlogo, s katero je naročniku posredoval navedena pojasnila, svojo ponudbo tudi dopolnil, in sicer je priložil še dodaten referenčni posel, ureditev skladiščnih in manipulativnih površin terminala DEPO faza A v Luki Koper, ki naj bi, kot navaja v zahtevku za revizijo, vključeval tudi postavko izdelave hladne reciklaže.

Glede predloženih referenčnih poslov vlagatelja je med slednjim in naročnikom najprej spor o vprašanju, ali prvotno predložena referenčna posla izpolnjujeta kriterij istovrstnosti, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. V zvezi z vprašanjem, kako je treba razlagati kriterij istovrstnosti referenčnega posla, je treba izhajati iz narave referenc. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat (prim. npr. zadeve št. 018-204/2011, 018-231/2013, 018-402/2013) zapisala, je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oz. primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri mora naročnik upoštevati zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno.

Kot je bilo že zapisano, je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v razpisni dokumentaciji istovrstnost definiral s sklicevanjem na tista dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi, in sicer v primerljivih količinah. Naročnik je torej predpisal, da mora biti iz referenčnih potrdil razvidno, da je referenčni posel obsegal tiste postavke (v primerljivih količinah), ki jih bo izbrani izvajalec izvedel tudi v okviru predmetnega naročila. Katere so tiste postavke, ki jih bo moral izvesti izbrani izvajalec, je razvidno iz obrazca »Predračun za ureditev kolesarske in pešpoti med Tolminom in Gabrjami, v dolžini 2750 metrov in širini 3,5 metra«, v katerem je naročnik po posameznih točkah specificiral predmet naročila in ob tem navedel naslednje ponudbene postavke:

A. Pripravljalna dela,
B. Zemeljska dela,
C. Zidarska dela,
D. Odvodnjavanje,
E. Voziščna konstrukcija,
F. Prometna signalizacija.

Vsako izmed navedenih postavk je naročnik v obrazcu predračuna opisal in nekatere izmed njih razdelil na posamezne podpostavke. Sporna izdelava hladne reciklaže je navedena kot edina postavka točke E. Voziščna konstrukcija, ki jo je naročnik opisal na naslednji način:

»Izdelava hladne reciklaže ceste v sloju debeline 35 cm z uporabo cementa 15 – 20 kg/m2, skupaj s finim planiranjem in valjanjem vozišča do predpisane zbitosti.«

Z vlagateljem se je treba strinjati, da kriterija istovrstnosti iz referenčnega pogoja ni mogoče razlagati na način, da morajo biti iz referenčnega potrdila razvidne prav vse posamezne postavke, ki so navedene v obrazcu predračuna, z enakimi opisi del in v enakih količinah. To bi namreč pomenilo zahtevo po popolni identičnosti referenčnega posla in predmeta javnega naročila, kar bi praviloma predstavljalo nemogoč in nesorazmeren pogoj. Vendar pa dejstvo, da je naročnik kriterij istovrstnosti opisal le splošno s postavkami, ki jih bo moral izbrani izvajalec izvesti v okviru naročila, ne da bi pri tem opredelil konkretne postavke, ki bi morale biti izkazane v referenčnem poslu, še ne pomeni, da so v obrazcu predračuna navedene postavke nepomembne in da je posledično pomemben le skupen naziv referenčnega dela. Naročnik je namreč istovrstnost opredelil z deli iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi, kar pomeni, da je treba pri istovrstnosti upoštevati najpomembnejša dela iz obrazca ponudbenega predračuna oz. tiste posamezne postavke, ki so specifične in za katere je mogoče objektivno utemeljiti, da so pomembne pri izvedbi predmetnega javnega naročila in da morajo biti izkazane tudi v referenčnem potrdilu. To navsezadnje izhaja tudi iz narave referenc, ki predstavljajo, kot je bilo že zapisano, dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo, saj je na podlagi dejstva, da je ponudnik že uspešno izvedel primerljivo naročilo, mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Glede na navedeno je zato treba odgovoriti na vprašanje, ali postavka izdelave hladne reciklaže predstavlja tako pomemben del predmetnega naročila, da so bili ponudniki dolžni predložiti takšen referenčni posel, ki je zajemal (tudi) njeno izvedbo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da nikjer iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi bila postavka izdelave hladne reciklaže bistven del popisa, vendar se z njim ni mogoče strinjati. Kot navaja naročnik, postavka izdelave hladne reciklaže kot poseben postopek utrjevanja terena predstavlja pretežni del izvedbe predmetnega javnega naročila. Postavka E. Voziščna konstrukcija, v okviru katere bo moral izbrani izvajalec voziščno konstrukcijo utrditi s posebnim gradbenim postopkom, hladno reciklažo, je sicer res zgolj ena izmed šestih postavk ponudbenega predračuna. Vendar pa je iz projektantskega predračuna razvidno, da gre za največjo postavko, ki vrednostno predstavlja več kot 70 % celotnega naročila. Tudi iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da izvedba postavke hladne reciklaže vrednostno obsega približno dve tretjini njegove celotne ponudbe. Iz navedenega torej izhaja, da gre za največjo in najpomembnejšo postavko predmetnega javnega naročila, v okviru katere bo moral izbrani izvajalec voziščno konstrukcijo utrjevati s postopkom hladne reciklaže kot posebnim postopkom utrjevanja terena. Glede na navedeno je zato treba ugotoviti, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izdelava hladne reciklaže vsekakor vrednostno najobsežnejša postavka v ponudbenem predračunu in da predstavlja izvedbo posebnega gradbenega postopka utrjevanja zemljišča, zaradi česar jo je treba, ob upoštevanju dikcije referenčnega pogoja, kot je razvidna iz razpisne dokumentacije, in narave referenc, obravnavati kot tisto specifično postavko, ki je tako pomembna pri izvedbi javnega naročila, da je morala biti izkazana tudi v okviru izvedbe referenčnega posla.

Med vlagateljem in naročnikom ni spora glede dejstva, da prvotno predloženi referenci v vlagateljevi ponudbi, daljinska kolesarska povezava D8 MMP Škofije – brv za kolesarje in pešce prek starega rokava Dragonje v Mlinih ter ureditev glavne ceste skozi območje naselja Seča – ureditev površin za pešce, nista vsebovali postavke hladne reciklaže oz. da vlagatelj pri referenčnih gradnjah ni utrjeval terena s tem posebnim gradbenim postopkom. Niti v vlogi z dne 18. 8. 2016, s katero je vlagatelj pojasnil (in dopolnil) svojo ponudbo, niti v zahtevku za revizijo vlagatelj namreč ne zatrjuje, da prvotno predloženi referenci vsebujeta postavko hladne reciklaže. Dejstvo, da predloženi referenci ne vsebujeta postavke hladne reciklaže, pa potrjuje tudi ravnanje vlagatelja, ki je izkušnje z izvajanjem hladne reciklaže dokazoval šele z naknadno predložitvijo novega referenčnega posla v postopku pojasnjevanja ponudbe. Posledično je zato treba ugotoviti, da vlagatelj s prvotno predloženima referencama ni izpolnil referenčnega pogoja, ki je bil določen v poglavju 3.1 razpisne dokumentacije, zaradi česar z njima ni izkazal izpolnjevanje tehnične sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno tudi vprašanje, ali bi naročnik moral upoštevati referenco, ki jo je vlagatelj predložil naknadno, po prejemu poziva naročnika, naj pojasni svojo ponudbo. Iz vloge z dne 18. 8. 2016, s katero je vlagatelj pojasnil svojo ponudbo, je razvidno, da je, kot je navedel vlagatelj, v izogib izločitvi ponudbe in uveljavljanju pravnega varstva v predmetnem postopku, ponudbo dopolnil še z dodatnim referenčnim delom, ureditvijo skladiščnih in manipulativnih površin terminala DEPO faza A v Luki Koper, za katerega je priložil tudi specifikacijo predračuna. Medtem ko vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi moral naročnik v skladu z določbami ZJN-3 naknadno predloženo referenco upoštevati, naročnik meni, da vlagatelj z njo ni pojasnjeval svoje ponudbe ali odpravljal očitnih napak, temveč gre za predložitev povsem nove reference, kar pomeni tudi predložitev nove ponudbe. Kot je še pojasnil naročnik, je v razpisni dokumentaciji izrecno določil, da bo ponudbo izločil, če bo razvidno, da ponudnik ne izpolnjuje referenčnega pogoja.

Vprašanje obsega dopolnjevanja in spreminjanja ponudbe v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb je treba presojati z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. Kateri so tisti elementi ponudbe, ki se (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ne smejo dopolnjevati ali popravljati, je določeno v šestem odstavku 89. člena ZJN-3, in sicer:

- cena brez DDV na enoto, vrednost postavke brez DDV, skupna vrednosti ponudbe brez DDV (razen kadar se skupna vrednost spremeni kot posledica odprave računske napake)
- ponudba v okviru meril,
- ponudba v delih, ki se vežejo na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila,
- ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Iz dikcije petega odstavka 89. člena ZJN-3 je razvidno, da je možnost dopolnjevanja, popravljanja ali pojasnjevanja ponudbe odvisna od naročnika – naročnik namreč v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da ponudnik predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Glede na dikcijo zakona naročnik torej ni dolžan, da ponudnikom omogoči dopolnjevanje, popravo oz. pojasnjevanje ponudbe, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN-3. Pri tem seveda nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov.

Takšna razlaga je skladna tudi s sodno prakso Sodišča EU, npr. v zadevah C-599/10 SAG ELV Slovensko in C-336/12 Manova. Kot je Sodišče EU zapisalo v zadevi C-336/12 Manova, je eden od glavnih ciljev pravil prava EU o javnih naročilih zagotoviti prosti pretok storitev in vzpostaviti neizkrivljeno konkurenco v vseh državah članicah. Temu cilju sta namenjena zlasti načelo enakopravnega obravnavanja ponudnikov in načelo preglednosti. Kot je zapisalo Sodišče EU, načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da naročnik od ponudnika, katerega ponudba po njegovi oceni ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil. Vendar pa, kot je zapisalo Sodišče EU, pravo EU na področju javnih naročil ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak. Pri pojasnjevanju oz. odpravljanju očitnih napak pa morajo naročniki upoštevati, da lahko zahtevo po pojasnilih podajo šele po tem, ko se seznanijo z vsemi ponudbami, pri čemer mora biti ta načeloma enako naslovljena na vse ponudnike, ki so v enakem položaju. Poleg tega se mora zahteva nanašati na vse točke ponudbe, ki jih je treba pojasniti, zaradi nje pa ne sme priti do tega, da bi ponudnik predložil ponudbo, ki bi se izkazala za dejansko novo ponudbo. Kot je Sodišče EU izrecno zapisalo, mora naročnik pri uporabi pravice do odločanja po prostem preudarku, ki jo ima glede možnosti, da od ponudnikov zahteva pojasnila ponudbe, ponudnike obravnavati enako in lojalno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več kandidatom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč je Sodišče EU dopustilo popravo oz. dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti. Ob tem je Sodišče EU izrecno zapisalo, da bi bil položaj drugačen, če bi razpisna dokumentacija določala, da je treba dokument ali informacijo predložiti, sicer se ponudba zavrže. Naročnik mora namreč ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil.

Iz navedenega je razvidno, da je poprava oz. dopolnitev podatkov v ponudbi v določenem obsegu možna in da mora naročnik pri diskrecijski presoji v zvezi z dopustitvijo dopolnjevanja ponudbe (kar izhaja iz dikcije petega odstavka 89. člena ZJN-3) ravnati pregledno ter do vseh ponudnikov enakopravno, zlasti pa se mora pri tem strogo držati pravil, ki jih je sam vnaprej določil v razpisni dokumentaciji.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v 1. poglavju razpisne dokumentacije (Povabilo k oddaji ponudbe) na strani 3 zapisal, da ponudnik po poteku roka za predložitev ponudbe ne more več spremeniti oddane ponudbe, je dopolniti ali nadomestiti z novo in je tudi ne sme prevzeti. V poglavju 2.10 razpisne dokumentacije (Pregled in ocenjevanje ponudb) je naročnik v zvezi z vprašanjem dopolnjevanja ponudb določil še naslednja pravila:

»Naročnik pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo.

Pri pregledu ponudb se presojajo le tiste listine in navedbe, ki so zahtevane v razpisni dokumentaciji. Glede predloženih listin in navedb (izjav) se od ponudnika lahko zahteva pojasnila ali dodatna (stvarna) dokazila o izpolnjevanju posameznih zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije. Popravki formalnih nepopolnosti in računskih napak v ponudbi so dopustni le v okviru meja, določenih z zakonom (5.– 7. odstavek 89. člena ZJN-3).

Ponudbo se izključi, če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ne predloži zahtevanih pojasnil ali stvarnih dokazil ali, če ne dopolni formalno nepopolne ponudbe.

Ponudbo se izključi, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti ali zahtev iz razpisne dokumentacije.«

Iz citiranih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila po poteku roka za predložitev ponudb izključil možnost spreminjanja ponudbe, v zvezi z dopolnjevanjem ponudbe pa je predvidel le preverjanje tiste ponudbene dokumentacije, ki jo ponudnik predloži v ponudbi, in sicer tako, da je lahko od ponudnika zahteval le pojasnila ali dodatna dokazila o izpolnjevanju posameznih zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije. V zvezi s popravki ponudbene dokumentacije je naročnik, ob omejitvah, ki jih določajo peti do deveti odstavek 89. člena ZJN-3, predvidel le popravke formalnih nepopolnosti ter popravke računskih napak. Glede na navedeno in ob upoštevanju dejstva, da je naročnik prepovedal spreminjanje ponudbe po roku za predložitev ponudb, je zato treba ugotoviti, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v skladu z določbami razpisne dokumentacije ponudniki niso smeli popravljati vsebinskih napak (med katere sodijo tudi vsebinsko neustrezne reference) in da posledično tudi niso smeli spreminjati ponudbe iz nedopustne v dopustno.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče očitati, da je kršil določbe lastne razpisne dokumentacije oz. da je kršil vnaprej določena pravila dopolnjevanja, popravljanja in pojasnjevanja ponudb, ko naknadno predložene reference, ki jo je vlagatelj predložil v postopku pojasnjevanja ponudbe, ni upošteval. Naročnik je v okviru diskrecije, ki mu jo daje peti odstavek 89. člena ZJN-3, v razpisni dokumentaciji vnaprej predvidel način dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudb, zato je bil dolžan, tudi ob upoštevanju citirane sodne prakse Sodišča EU, v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb ravnati strogo v skladu s pravili, ki jih je določil sam. Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno prepovedal spreminjanje ponudbe, pri dopolnjevanju pa je predvidel le morebitno predložitev dodatnih stvarnih dokazil ali pojasnil že predloženih ponudbenih dokumentov, je treba ugotoviti, da je, ko ni upošteval naknadno predložene vlagateljeve reference, ravnal v skladu s temi pravili.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in kasnejših vlogah zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je njegov zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 14. 10. 2016


predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Komunala Tolmin, d. o. o., Podljubinj 89h, 5220 Tolmin
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana
- CPG, d. d., Industrijska cesta 2, Kromberk, 5000 Nova Gorica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis za