018-135/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-135/2016-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »ODPLE-4/2016: Nakup plenic«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Sanolabor, d.d., Leskoškova cesta 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova ulica 9/IV, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 9. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 1. 6. 2016, pod št. objave JN002033/2016, in v Uradnem listu Evropske Unije dne 1. 6. 2016, pod št. objave 2016/S 104-185277. Dne 1. 7. 2016, 8. 7. 2016 in 25. 8. 2016 je bil na Portalu javnih naročil objavljen popravek obvestila, dne 2. 7. 2016, 9. 7. 2016 in 26. 8. 2016 je bil objavljen popravek obvestila tudi v Uradnem listu Evropske unije. Naročnik (v sodelovanju z Ministrstvom za zdravje) izvaja javno naročanje v imenu in za račun triindvajsetih (23) posameznih naročnikov, ki so navedeni v Prilogi 1 razpisne dokumentacije. Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na sklope, oddaja po odprtem postopku, z namenom sklenitve krovnega okvirnega sporazuma za posamezni sklop za obdobje 24 mesecev z več ponudniki. Med strankami krovnega okvirnega sporazuma bodo posamezni naročniki za posamezni sklop ponovno odpirali konkurenco vsakih 12 mesecev.
Zoper objavo in razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 5. 7. 2016 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z razpisno dokumentacijo in z odgovori na Portalu javnih naročil kršil temeljna načela javnega naročanja, predvsem načelo sorazmernosti, kot tudi načela transparentnosti, enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanja konkurence. Vlagatelj predlaga, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila, vključujoč njegovo objavo in razpisno dokumentacijo, podredno pa, da se razveljavijo naročnikovi odgovori, objavljeni na Portalu javnih naročil dne 23. 6. 2016 ob 12.54 (4 odgovori), 12.58 (2 odgovora) in 13.21 uri (3 odgovori), dne 24. 6. 2016 ob 14.51 uri in dne 28. 6. 2016 ob 12.44 uri. Vlagatelj še predlaga, da se sprejme sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve o zahtevku za revizijo.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj naročniku očita naslednje nezakonitosti:
– Ker posamezni naročniki niso zavezani k nakupu razpisanih okvirnih količin blaga, nasprotno temu pa je finančno breme in tveganja zaradi kratkih rokov dobav in s tem povezane zaloge ponudnikov, možnost uveljavljanja pogodbenih kazni, vnovčenja bančnih garancij ter oprave kritnih nakupov, v celoti prevaljeno na ponudnike, bi zato moral naročnik v razpisni dokumentaciji določiti vsaj minimalne obvezujoče količine nabavljenih artiklov, oziroma se zavezati »[…] k nakupu razpisanih količin z maksimalnim odstopanjem +/- 20% […]«, saj je večina posameznih naročnikov, za katere naročnik izvaja ta razpis, že izvedla svoje razpise in sklenila pogodbe o dobavi predmetnih artiklov brez razveznih pogojev.
– Ker je naročnik določil (drugi, tretji in četrti odstavek 19. člena osnutka krovnega okvirnega sporazuma), da dobavitelj namesto posameznega naročnika izvaja statistiko za predmetna naročila, ki se izvajajo in oddajajo v aplikacijah naročnika, v primeru ne-predložitve statističnega poročila pa je za dobavitelja zagrožena celo pogodbena kazen (šesti odstavek 25. člena osnutka krovnega okvirnega sporazuma), je navedena zahteva v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).
– Ker je naročnik glede zaračunanja pogodbene kazni nesorazmerno opredelil pogoje bodočega poslovnega razmerja (prvi odstavek 25. člena osnutka krovnega okvirnega sporazuma), temu posledično vlagatelj zaradi optimizacije stroškov in rizikov poslovanja (ki izhajajo iz strateških dokumentov vlagatelja) ne more oddati ponudbe. Naročniku očita v tej zvezi kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) iz razloga, ker je v citirani določbi predvidel možnost zaračunanja pogodbene kazni »od vrednosti posameznega naročila«, ne pa od »vrednosti neizdobavljenega blaga«, kot to predlaga vlagatelj, ter dodaja, da ta naročnikova zahteva predstavlja tudi kršitev temeljnih načel obligacijskega zakonika.
– Odgovor naročnika (posredovan preko Portala javnih naročil na zastavljeno vprašanje vlagatelja dne 23. 6. 2016 ob 12.54 uri), da vzorčenja pred sprejemom odločitve za predmetno naročilo ne bo in da tudi posamezni naročniki ne bodo preverjali ustreznost artiklov, je v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom zagotavljanja konkurence (5. člen ZJN-3). Vlagatelj meni, da je zgolj na podlagi vzorčenja mogoče ugotoviti, ali je ponujeni izdelek dovolj kakovosten in ali ustreza zahtevam naročnika, zanašanje zgolj na predložitev CE certifikata pa ne zagotavlja ustrezne kakovosti, saj ti predvidevajo zgolj minimalen standard, kateremu naj bi izdelek ustrezal. Dalje zatrjuje, da so določbe 21. člena osnutka krovnega okvirnega sporazuma v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ker si je naročnik pridržal pravico, da lahko posamezni naročnik v fazi izvajanja pogodbe (v primeru neskladnosti dobav s postavljenimi zahtevami) zahteva izvedbo testiranja, v primeru neskladij pa strošek testiranja bremeni dobavitelja, kar predstavlja nesorazmerno zahtevo.
– Ker je odgovor naročnika (posredovan preko Portala javnih naročil na zastavljeno vprašanje vlagatelja dne 23. 6. 2016 ob 12.54 uri), da ne bo spreminjal določb razpisne dokumentacije glede tega, da bi določil neplačevanje računov v roku med bistvene kršitve določil posameznega sporazuma, v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Vlagatelju nasprotno temu pretijo visoke pogodbene kazni, naročnikovo enostransko določanje pogojev podredno predstavlja tudi kršitev temeljnih načel OZ.
– Odgovor naročnika (posredovan preko Portala javnih naročil na dne 23. 6. 2016 ob 13.21 uri zastavljeno vlagateljevo vprašanje št. 1), da ne bo spreminjal določb razpisne dokumentacije glede določitve ponudbene cene na način, da ta ne bo vključevala DDV, je v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Vlagatelj navaja, da ni opravičljivega razloga za to, da bi moral on nositi breme morebitnega povišanja stopnje tega davka. V tej zvezi še navaja, da morajo biti vrednosti predmeta v postopkih javnega naročanja določene brez DDV že zaradi ugotavljanja mejnih vrednosti (za uporabo ZJN-3).
– V nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3) je naročnikova zahteva in s tem povezan odgovor (posredovan preko Portala javnih naročil na dne 23. 6. 2016 ob 13.21 uri zastavljeno vlagateljevo vprašanje št. 3), da ne bo spreminjal določb razpisne dokumentacije glede obveznosti dobavitelja, v skladu s katerimi mora ta tudi po poteku 12 mesečnega obdobja nadaljevati z dobavo artiklov po enakih cenah do zaključka postopka ponovnega odpiranja konkurence. Vlagatelj navaja, da ne more vnaprej predvideti, po kakšnih cenah bo lahko nabavljal artikle, do zamud pa lahko pride tudi v sferi naročnika, za kar pa (kot) ponudnik ne more biti sankcioniran in prevzemati tveganja.
– Ker so določila 7. člena krovnega okvirnega sporazuma dispozitivne narave, so v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Namesto dispozitivnih norm bi naročnik moral uporabiti kogentne norme, katere bi ga zavezale k naročilu konkretnih količin, medtem ko določbe krovnega okvirnega sporazuma zavezujejo zgolj ponudnika.
– Ker naročnik na večje število njegovih vprašanja ni odgovoril, je s tem kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), pri čemer tudi v tej točki vlagatelj očita naročniku kršitev temeljenjih načel obligacijskega prava.

Vlagatelj je v tej vlogi podal tudi predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila, o katerem je Državna revizijska komisija odločila dne 15. 7. 2016, s sklepom št. 018-129/2016-2.

Naročnik je dne 15. 7. 2016 s sklepom št. 4301-2/2016/37 zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen, kot tudi je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi odločitve naročnik odgovarja na posamezne očitke vlagatelja:
– V zvezi z nezavezujočo naravo okvirnih količin nabave predmeta javnega naročila naročnik opozori, da tak način nabavnega razmerja s posameznimi naročniki ni tuj vlagatelju, kar je razvidno iz priloženih pogodb, ki jih ima ta sklenjene s posameznimi naročniki, saj tudi takrat količine blaga v okvirnih sporazumih niso (bile) določene fiksno, oziroma z zavezujočim razponom odstopanja od okvirno določenih količin. Naročnik dodaja, da realno ne more zagotoviti obvezujočih količin nabave, saj je poraba predmetnih artiklov odvisna od več dejavnikov na katere ne more vplivati, okvirne količine v javnem naročilu pa izvirajo iz zbranih potreb posameznih naročnikov, upoštevaje porabo iz preteklih let. Naročnik zanika, da je kršil načelo transparentnosti javnega naročanja, saj je na vlagateljevo vprašanje z dne 23. 6. 2016 ob 13.21 uri odgovoril. Strinja se z vlagateljem, da potrebe za nakup še ne pomenijo jamstva za nakup, vendar pa se potrebe za nakup nanašajo na dejanske potrebe posameznih naročnikov, ki jih bo (šele) potrebno zadovoljiti, česar pa vlagatelj ne izpodbija. Ker so posamezni naročniki v trenutku oddaje potreb za ta predmet natančno poznali pravno stanje že sklenjenih pogodb, so temu primerno oblikovali tudi svoje potrebe v okviru skupnega javnega naročila. Dalje pripominja, da v kolikor bi sledil vlagateljevim očitkom o napačnem konceptu skupnega javnega naročila, potem bi ga lahko izvedel le v primerih, ko bi imeli vsi posamezni naročniki glede na ta predmet enak datum izteka pogodb o dobavi, torej nikoli, zato kot logično in v skladu z dosedanjo prakso smatra, da se krovni sporazum sklene za celotno obdobje, posamični sporazumi pa se vežejo na iztek že obstoječih pogodb posamičnih naročnikov z dobavitelji, katere eventualno vključujejo razvezni pogoj. Glede izpostavljenega problema skladiščenja zalog naročnik meni, da vlagateljeve navedbe nimajo prave teže, saj bo količina potrebnih zalog (ki so v zvezi s sukcesivnimi dobavami) pri izbranem ponudniku vezana na optimizacijo njegovega skladiščenega poslovanja. Glede očitkov vlagatelja zaradi kršitve načela sorazmernosti iz razloga, ker bodo posamezni naročniki po pravnomočnosti skupnega javnega naročila še naprej naročali predmetno blago po obstoječih pogodbah, sklenjenih brez razveznih klavzul, meni, da ker so v skladu s sklepom Vlade RS št. 43000-3/2016/10, z dne 3. 2. 2016 (v nadaljevanju: sklep Vlade RS) posamezni naročniki zavezani k skupnemu javnemu naročanju, so imeli tudi dolžnost da na ustrezen način poskrbijo, da bodo lahko neovirano sklepali posamične okvirne sporazume na podlagi skupnega javnega naročanja. Po izdaji sklepa Vlade RS so zato morali v sklenjene pogodbe za ta predmet npr. vključevati razvezni pogoj. Naročnik zavrača vlagateljeve navedbe o nesorazmernih pogojih glede prevalitve finančnih tveganj ob kratkih dobavnih rokih na ponudnike, ker oblikovanje javnega naročila in porazdelitev bremen v zvezi z izvajanjem pogodb ni v odločevalski sferi vlagatelja, temveč naročnika, vlagatelj pa za te navedbe tudi ne izpolnjuje aktivne legitimacije.
– Vlagatelj napačno interpretira relevantna pogodbena določila 19. člena osnutka krovnega okvirnega sporazuma in jasne odgovore naročnika na zastavljeno vprašanje vlagatelja dne 21. 6. 2016 ob 16.17 uri in dne 23. 6. 2016 ob 12.54. uri, saj ta pogodbena obveznost za ponudnika ne vključuje statistične obdelave podatkov, temveč gre za zbir podatkov o opravljenih dobavah na tej pravni podlagi. Naročnik izpostavlja pomen statističnih podatkov za njegova bodoča postopanja, pri čemer bo podatke iz aplikacije e-katalog pridobival sam, za naročila ki bodo potekala izven te aplikacije pa se je odločil, da bo podatke pridobival neposredno od izbranih ponudnikov. Ker brez popolnih podatkov ne bo mogel sprejemati kvalitetnih odločitev, je obveznost ponudnika vezana v skrajni posledici tudi na pogodbeno kazen v višini 300 EUR, s čemer naročnik utemeljuje tudi povezanost s predmetom naročila. Naročnik zavrača v tej zvezi tudi očitke zaradi kršitev načela transparentnosti, saj je v osnutku krovnega okvirnega sporazuma navedeno, da morajo biti statistični podatki oblikovani na način, kot so oblikovane postavke predračuna, zato meni, da je ponudnikova obveznost v pogodbi ustrezno konkretizirana, navedeno pa je pojasnil tudi z odgovori preko Portala javnih naročil. Naročnik še navaja, da ker obligacijsko razmerje še ni nastalo, vprašanje glede kršitev OZ ni mogoče presojati, prav tako pa vlagatelju tudi ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj ni izkazal možnosti nastanka škode zaradi tega, ker ne bi mogel sodelovati v predmetnem postopku javnega naročanja.
– Glede nesorazmerne opredelitve pogojev bodočega pogodbenega razmerja naročnik pojasnjuje, da mora dobavitelj skladno z določili krovnega in posamičnih okvirnih sporazumov dobaviti tisto blago, ki ga ta posamezni naročnik naroči. V predmetnem naročilu so to artikli, ki so nujno potrebni za bolnike v bolnišnicah, zato je lahko primanjkljaj tudi manjšega števila artiklov moteč. Zahteva vlagatelja glede zaračunavanja pogodbene kazni od nedobavljenega blaga je za naročnika nesprejemljiva, ker bi zaradi prenizkih zneskov zaračunanih pogodbenih kazni izgubila svoj smisel, zaradi česar so določene pogodbene kazni sorazmerne predmetu javnega naročila, zavrača pa tudi navedbe vlagatelja, da bi vse navedene kazni vnovčil hkrati. V primeru ugotovljenih kršitev OZ zaradi nesorazmerno odmerjene pogodbene kazni pa bo imel vlagatelj možnost svojo pravico uveljavljati po sodni poti in šele po nastanku pogodbenega razmerja.
– Ker vzorčenje ni obvezni element izvedbe javnega naročila, naročnik zavrača očitke vlagatelja kot neutemeljene. Za vse ponudnike veljajo enaka pravila, zato ne drži, da se zaradi naročnikovih zahtev glede kvalitete posameznih artiklov v obliki standardov uvaja diskriminacija ponudnikov. Navedbe vlagatelja glede diskriminacije necertificiranih izdelkov ocenjuje kot napačne, saj bi tudi v primeru obveznega prehodnega vzorčenja zahteval dokazovanje izpolnjevanja pogojev kvalitete izdelkov s CE certifikati in ES izjavami o skladnosti, pri čemer je veljavni ES certifikat, katerega izda priglašeni organ z veljavnim imenovanjem pri Evropski Komisiji, trenutno najvišja možna stopnja zagotavljanja varnosti in ustreznega delovanja v skladu s predvidenim namenom za posamezni medicinski pripomoček. Glede testiranja artiklov v fazi izvedbe pogodbe naročnik pojasnjuje, da je ta varovalka namenjena situacijam, ko bi se zaradi večkratnih ali pogostih dobav neustreznega blaga pojavil resen dvom o njegovi ustreznosti, posledično pa bi se ustreznost artiklov ugotavljala na opisan način. V tem primeru gre za testiranje po tehničnih standardih v povezavi z zahtevanimi kriteriji in odstopanji posameznega dobavljenega artikla od zahteve, opredeljene v razpisni dokumentaciji, ne gre pa za ponovna preverjanja sistemskih standardov kakovosti in izdanih ES certifikatov po medicinski direktivi, pri čemer testiranje izvede pooblaščena institucija.
– Glede kršitve načela sorazmernosti zaradi odsotnost posebnih zavez naročnika po plačevanju računov v rokih naročnik meni, da vlagatelj za to trditev ni aktivno legitimiran, saj kršitve v izvršitveni fazi pogodbe ne sodijo v pristojnost Državne revizijske komisije, kot tudi ni jasno, kako je oziroma bo v tej zvezi vlagatelju nastala škoda.
– Glede opredelitve načina podajanja ponudbene cene meni, da je ta v sferi naročnika in ne ponudnika, noben predpis pa ne vsebuje določil. V kolikor ponudnik z naročnikom sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, v kateri je pogodbena cena določena na način, da ta vsebuje DDV in morebitne druge javne dajatve, ki so končne, tako kot je to določil naročnik v razpisni dokumentaciji. Naročnik zavrača smiselno povezavo med določanjem višine DDV in vodenjem javnega naročila, kot nerazumljivo pa ocenjuje tudi navedbo vlagatelja, da naj breme morebitnega povišanja davka nosi država. Ker naročnik nima vpliva na javnofinančne predpise, je zanj relevantna končna cena razpisanega blaga z vključenimi davki. Tudi v povezavi s to točko naročnik opozarja na pomanjkanje aktivne legitimacije, saj ni razvidno, kako bi vlagatelju s to zahtevo bila onemogočena oddaja ponudbe.
– Obveznost ponudnika v smislu zaveze k nadaljnji dobavi artiklov tudi po poteku 12 mesečnega obdobja (po istih cenah za čas do zaključka postopka ponovnega odpiranja konkurence), ne predstavlja kršitve načela nesorazmernosti, kar je pojasnil že preko Portala javnih naročil. Naročnik navaja, da lahko ponudnik to tveganje vračuna v ponudbeno ceno, ter pojasnjuje, da če se postopek odpiranja konkurence ne zaključi pred predvidenim iztekom posamičnih okvirnih sporazumov, je dobavitelj s sklenjenim okvirnim sporazumom zavezan do pravnomočne odločitve po ponovnem odpiranju konkurence, posamični naročniki pa bodo tako imeli tudi v tem vmesnem obdobju možnost pravočasno nabavljati artikle, ki jih potrebujejo.
– Naročnik pojasnjuje, da se kogentnost oziroma dispozitivnost določb nanaša na svobodo pogodbenih strank, da te prosto urejajo obligacijsko razmerje. Četudi je v okviru javnega naročila v razpisni dokumentaciji objavil osnutek krovnega okvirnega sporazuma, pa to ne pomeni, da nastopa v razmerju do ponudnika kot oblastni organ, kateri predpisuje kogentne ali dispozitivne norme, saj naročnik po ustaljeni praksi nastopa kot gospodarski subjekt na trgu, od ponudnika pa je odvisno, ali bo sprejel pogoje kot jih postavlja v osnutku krovnega okvirnega sporazuma ali ne. Prav tako je glede načela sorazmernosti po ZJN-3 nebistveno, koliko določb v osnutku okvirnega krovnega sporazuma obvezuje eno ali drugo pogodbeno stranko. Ker pogodbeno razmerje med strankama še ne obstaja, ne gre razpravljati o kršitvi obligacijsko pravnih načel, za vsebinsko obravnavo tega vprašanja pa aktivna legitimacija vlagatelja ni podana.
– Zavrača vlagateljeve navedbe, da na vprašanja, postavljena preko Portala javnih naročil ni odgovoril, ker je bilo na zastavljeno vprašanje z dne z dne 15.6. 2016 ob 13:24 odgovorjeno dne 5. 7. 2016 ob 15:40, na vprašanje z dne 15. 6. 2016 ob 13.37 pa dne 23. 6. 2016 ob 12:54 ter 24. 6. 2016 ob 13:54 na Portalu javnih naročil. V tej zvezi naročnik zavrača tudi očitke glede kršitve načela transparentnosti in ga pojasni.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 20. 7. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 21. 7. 2016 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.
Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, kljub temu da zahtevka za revizijo vlagatelja ni zavrgel, temveč ga je vsebinsko obravnaval in odločil na podlagi prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, v zvezi s posameznimi revizijskimi navedbami izrazil pomisleke o vlagateljevi aktivni legitimaciji. Aktivna legitimacija je procesna predpostavka, katero (naročnik in) Državna revizijska komisija presoja(ta) po uradni dolžnosti pred vsebinsko obravnavo zatrjevanih kršitev. Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes (med drugim) za sklenitev okvirnega sporazuma in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) ter zagovorniku javnega interesa (druga alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Ker vlagatelj med zagovorniki javnega interesa ni določen (gl. 6. člen ZPVPJN), je potrebno za priznanje aktivne legitimacije vlagatelja (ob upoštevanju prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) kumulativno ugotoviti dva elementa: 1. interes za sklenitev okvirnega sporazuma in 2. nastalo škodo ali možnost nastanka škode vlagatelju zaradi očitane kršitve naročnika. Naročnik vlagatelju ne odreka interesa za sklenitev okvirnega sporazuma (kot prvega elementa aktivne legitimacije), pač pa ugotavlja, da vlagatelj v zvezi s posameznimi zatrjevanimi (domnevnimi) kršitvami ni izkazal možnosti nastanka škode (kot drugega elementa aktivne legitimacije). Ker mora biti nastala škoda oziroma možnost nastanka škode, ki se ugotavlja v vsakem postopku posebej, ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera, povezana z zatrjevano kršitvijo, se bo Državna revizijska komisija glede drugega elementa aktivne legitimacije (nastanka škode oziroma možnosti nastanka škode) opredelila pri obravnavi posameznih revizijskih navedb.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske očitke vlagatelja, da so določbe razpisne dokumentacije in odgovori naročnika preko Portala javnih naročil v zvezi z okvirnimi količinami blaga, rokom dobave in zavarovanji za izpolnitev pogodbenih obveznosti v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predmet javnega naročila je sukcesivna dobava plenic (2. točka razpisne dokumentacije, poimenovana »Oznaka in predmet javnega naročila«). V razpisni dokumentaciji je naročnik v vrsticah ponudbenega predračuna, ki ga je pripravil v Excelovi tabeli (Ponudbeni predračun, priloga 2) opredelil, katere artikle naroča. V stolpcu E ponudbenega predračuna je naročnik vpisal okvirno letno količino za posamezne zahtevane plenice. Naročnik je v 2. točki razpisne dokumentacije (med drugim) zapisal: Predvidene potrebe po posameznih artiklih (količine po posameznih sklopih), ki so predmet tega naročila, so določene na podlagi predhodnih potreb posameznih naročnikov in so okvirne za prihodnje obdobje 12 (dvanajst) mesecev. Okvirne količine niso zavezujoče, ampak ponudnikom služijo kot informacija o predvidenih bodočih dobavah. Smiselno enako izhaja tudi iz 5. člena Vzorca – Krovni okvirni sporazum (v nadaljevanju: Krovni okvirni sporazum), v katerem je naročnik zapisal: »Obseg nabav oziroma količine so okvirne za ves čas trajanja tega sporazuma in se v času izvajanja sporazuma lahko spremenijo. Posamezni naročniki bodo posamezne artikle iz priloge št. 2 naročali glede na dejanske potrebe. Posamezni naročniki se ne zavezujejo kupiti točno določene količine, saj bodo količine natančno opredeljene s posamičnimi naročili. Dobave se bodo izvajale sukcesivno ali enkratno, glede na potrebe posameznih naročnikov«.

Rok dobave je naročnik opredelil v 17. členu krovnega okvirnega sporazuma (»DOBAVA IN PREVZEM«), kjer je navedel: »Rok za dobavo pogodbenih artiklov je naslednji delovni dan do 15. ure po oddaji posameznega naročila«.

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije so bila v zvezi z rokom dobave postavljena vprašanja. Naročnik je na Portalu javnih naročil (dne 28.06.2016 ob 12:03 uri) na eno izmed takšnih vprašanj odgovoril: »Prvi stavek 17. člena vzorca krovnega okvirnega sporazuma se spremeni tako, da se glasi: »Rok za dobavo pogodbenih artiklov je do 2 delovna dneva po oddaji posameznega naročila, do 15. ure.« Vzorec krovnega okvirnega sporazuma bo v skladu s tem popravljen pred podpisom.«

Glede predvidene pogodbene kazni je naročnik v 25. členu krovnega okvirnega sporazuma zapisal: »Posamezni naročnik lahko dobavitelju za vsak dan zamude dobave pri pogodbeno določenem roku zaračuna pogodbeno kazen v višini 0,5 % (pol odstotka) od vrednosti posameznega naročila, vendar ne več kot do vključno 10 (deset) dni zamude. V primeru, da ima posamezni naročnik zaradi zamude dobavitelja stroške in škodo, ki presega pogodbeno kazen iz prvega odstavka tega člena, je dobavitelj poleg pogodbene kazni dolžan plačati tudi vse nastale stroške in povrniti škodo zaradi zamude v višini, ki jo bo posamezni naročnik obračunal po prevzemu dobav. Po roku za uveljavljanje količinske in kakovostne neuspešne reklamacije dobavljenega artikla lahko posamezni naročnik za posamezno naročilo zaračuna dobavitelju pogodbeno kazen v višini 1.000,00 EUR. Vsaka zavrnitev posameznega naročila dobavitelja pomeni kršitev pogodbene obveznosti, zaradi katere lahko posamezni naročnik izvede kritni kup. Kritni kup se bo izvedel pri naslednjem dobavitelju po vrsti iz seznama kandidatov po cenah iz ponudbenega predračuna kandidata. Stroški kritnega nakupa, to je morebitna razlika med dobaviteljevo ceno in ceno po kritnem nakupu, bremenijo dobavitelja. V primeru, ko posamezni naročnik dobavitelju v posameznem sklopu 2-krat uveljavi kritni nakup iz prejšnjega odstavka tega člena, lahko posamezni naročnik zaračuna dobavitelju pogodbeno kazen v višini 1000 EUR. V primeru, da posamezni naročnik dobavitelju v posameznem sklopu 3-krat uveljavi kritni nakup iz prejšnjega odstavka tega člena, lahko naročnik na podlagi predhodnega poročila posameznega naročnika odpove neposredni okvirni sporazum. Naročnik lahko na podlagi navedenega v predmetnem sklopu odpove okvirni krovni sporazum ter izvede odpiranje konkurence med preostalimi kandidati za ta sklop. Naročnik na podlagi navedenega sestavi nov seznam kandidatov za predmetni sklop […]« (prvi, drugi, tretji, četrti in peti odstavek 25. člena krovnega okvirnega sporazuma).

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da bi moral naročnik določiti količino, ki jo bo kupil ne glede na potrebe, in niti, da bi moral določiti, kolikšna so lahko (maksimalna) odstopanja (npr. »+/- 20%«), saj ga ZJN-3 k temu ne zavezuje. Naročnik v obravnavanem primeru sklepa okvirni sporazum (48. člen ZJN-3), pri čemer ZJN-3 omogoča naročniku sklenitev takšnega okvirnega sporazuma, v katerem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (npr. b. točka sedmega odstavka 48. člena ZJN-3), zato naročnika ne zaveže kupiti določene količine blaga. Če torej ZJN-3 naročniku omogoča sklenitev okvirnega sporazuma, ki ga ne zavezuje k nakupu kakšne določene količine blaga, ni mogoče sprejeti argumentacije vlagatelja, da bi se naročnik moral zavezati k obveznemu nakupu določene količine plenic. Zato zaradi dejstva, da se naročnik v obravnavanem primeru ni zavezal k temu, da bo dejansko naročil v ponudbenem predračunu predvideno letno okvirno količino razpisanih plenic (oziroma določen odstotek te količine), ni mogoče ugotoviti kršitve ZJN-3, saj naročnikova zahteva ni nesorazmerna glede izbire pogojev.

Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da je naročnik v ponudbenem predračunu predstavil okvirne količine za prvo dvanajstmesečno obdobje za vsak posamezen sklop, pri čemer je naročnik, kot je to razvidno iz citirane 2. točke razpisne dokumentacije, okvirne količine dvanajstmesečne porabe plenic določil na podlagi predhodnih ugotovljenih potreb posameznih naročnikov. Kot je v zvezi s primerljivim vprašanjem pojasnila Državna revizijska komisija že v odločitvi št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015, sprotne potrebe posameznih naročnikov (bolnišnic) že po naravi stvari nihajo oziroma glede na naravo dela posameznih naročnikov ni mogoče vnaprej predvideti, da bodo dejanske potrebe posameznih naročnikov v tekočem letu nujno enake tistim količinam blaga, ki jim je bilo dobavljeno v preteklem letu.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da je finančno breme zaradi kratkih rokov dobav in s tem povezanimi zalogami ponudnikov, ob možnosti uveljavljanja pogodbenih kazni in kritnih kupov, v nasprotju z načelom sorazmernosti, gre najprej pojasniti, da mora naročnik skladno z 8. členom ZJN-3 (načelo sorazmernosti) javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Zahteva glede dobavnega roka (dobavni rok je naročnik skladno s pojasnilom na Portalu javnih naročil podaljšal do dva delovna dneva po oddaji posameznega naročila) je smiselno povezana s predmetom javnega naročila, poleg tega, kot je Državna revizijska komisija smiselno že navedla v odločitvi št. 018-233/2015-10 z dne 7.12.2015, predmet javnega naročila (v omenjeni zadevi sicer zdravila, enako pa velja tudi za predmet tokratnega javnega naročila - plenice) posamezniki naročniki (bolnišnice) nujno potrebujejo pri izvajanju svojih storitev. Poleg tega naročnikova zahteva v zvezi z dobavnim rokom vlagatelju ne omejuje ali preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila in kot taka torej ne posega v njegov položaj. Ne glede na njen obstoj vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bo imel obveznosti, ki bi se nanašale na pripravo ponudbe oz. sodelovanje v postopku, saj gre za pogodbeno določilo, ki se bo uporabilo šele po zaključenem postopku oddaje javnega naročila, in kot takšno opredeljuje bodočo vsebino pogodbenega razmerja. Kot je tako v zvezi s tokratnim smiselno primerljivimi določbami takratne razpisne dokumentacije pojasnila Državna revizijska komisija že v navedeni zadevi, so ponudniki (kot gospodarski subjekti) svobodni pri presoji, ali bodo pogodbo s takšno vsebino, kot jo je določil naročnik v vzorcu pogodbe, sklenili ali ne. Stvar ponudnikove poslovne presoje je, da se potem, ko se v celoti seznani z vzorcem bodoče pogodbe o izvedbi javnega naročila in pogodbenimi pogoji, odloči, ali bo s svojo ponudbo sodeloval v postopku javnega naročanja (ali ne).

Kot je dalje razvidno iz navedb vlagatelja, ta nasprotuje določbam o (nezavezujoči) količini plenic tudi iz razloga, ker je naročnik istočasno določil kratek dobavni rok in predvidel sankcije za kršitev pogodbenih obveznosti (pogodbeno kazen in kritni kup). Tudi v tem primeru gre poudariti, da je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila, kar tudi pomeni, da ima vlagatelj možnost, da v ponudbeno ceno vkalkulira tudi tveganje v zvezi s sankcijami za kršitev pogodbenih obveznosti (torej tveganja v zvezi s pogodbeno kaznijo in kritnim kupom, če plenic (v primeru da bo z njim sklenjen posamezni okvirni sporazum) ne bo mogel dobaviti v zahtevanem roku), in s takšno ceno konkurira na razpisu. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, je svobodno določanje cen ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena (še) zagotavlja obstoj na trgu. Posledično navedenemu se vlagatelj torej sam, poznavajoč zahteve iz razpisne dokumentacije in relevantni trg, prosto odloči za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, pri čemer nase prevzame tudi določeno poslovno tveganje. S stališča pravil javnega naročanja pa je pomembno le to, da določila razpisne dokumentacije ne postavljajo neupravičenih oziroma diskriminatornih zahtev, ki bi določenemu krogu ponudnikov onemogočale predložitev ponudbe. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, imajo informacije, posredovane v razpisni dokumentaciji predmetnega naročila, enak učinek na vse potencialne ponudnike in ne diskriminirajo nobenega izmed njih, saj naročnik namreč nobenemu ponudniku ni določil zaveze glede minimalne količine naročenih plenic, prav tako je naročnik potencialnim ponudnikom določil enak rok za dobavo in enake sankcije za kršitev pogodbenih obveznosti.

Po presoji Državne revizijske komisije vlagatelju v izpostavljenem delu glede nesorazmerne razporeditve pogodbenih obveznosti v fazi izvajanja pogodbe ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo ni pojasnil (oz. izkazal), kako bi lahko naročnikovo domnevno nezakonito določanje pogodbenih zavez vplivalo na njegov pravni položaj v konkretnem postopku oziroma kakšna škoda mu je nastala (oziroma bi mu lahko nastala) zaradi izvajanja predmetnega javnega naročila kot skupnega javnega naročanja. Oddaja predmetnega javnega naročila vlagatelju v tej fazi nikakor ne onemogoča oziroma ne otežuje sodelovanja z naročnikom v konkretnem postopku (skupnega javnega naročanja), saj lahko, tako kot vsi ostali zainteresirani ponudniki, v postopku sodeluje in se poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske očitke vlagatelja, da so določbe razpisne dokumentacije in odgovori naročnika preko Portala javnih naročil glede vodenja statistike izvedbe in oddaje posameznih naročil iz 6. člena krovnega okvirnega sporazum v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja.
Glede statistike izvedbe in oddaje posameznih naročil je naročnik v 19. členu krovnega okvirnega sporazuma zapisal: »[…]Statistika izvedbe in oddaje posameznih naročil iz 6. člena te pogodbe se v primeru, če se naročila izvajajo v sistemu za naročanje E-Katalog, vodi v predmetni aplikaciji. V primeru, da se predmetna naročila izvajajo in oddajajo v aplikacijah posameznih naročnikov, mora statistiko izvajati dobavitelj. V primeru, da izvaja statistiko iz prejšnjega odstavka dobavitelj, mora ob koncu 12 (dvanajst) mesečnega obdobja v elektronski obliki (Excel dokument) zagotavljati statistične podatke, in sicer za preteklo 12 (dvanajst) mesečno obdobje. Statistično poročilo mora biti posredovano naročniku (MJU) ločeno po posameznih naročnikih. Statistični podatki morajo biti oblikovani na način, kot so oblikovane postavke predračuna […]« (drugi in tretji odstavek 19. člena krovnega okvirnega sporazuma). Dalje je naročnik v šestem odstavku 25. člena krovnega okvirnega sporazuma določil: »[…]Če dobavitelj na podlagi tretjega odstavka 19. člena tega sporazuma naročniku (MJU) ne posreduje statističnega poročila iz omenjenega člena tega sporazuma oziroma ga ne posreduje v obliki, kot je navedeno v predmetnem členu, bo naročnik lahko dobavitelju posredoval opomin, v katerem bo določil dodaten rok za posredovanje predmetnih podatkov. V kolikor dobavitelj v dodatno določenem roku ne bo predložil letnega poročila iz 19. člena tega sporazuma oziroma ga ne bo posredoval v obliki, kot je navedeno v 19. členu, bo naročnik (MJU) lahko dobavitelju zaračunal pogodbeno kazen v višini 300 EUR«.
Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije so bila v zvezi z navedeno zahtevo naročnika postavljena vprašanja. Naročnik je na Portalu javnih naročil (dne 23.06.2016 ob 12:54 uri) na eno izmed takšnih vprašanj odgovoril: »[…] naročnik dodatno pojasnjuje, da pri predmetni obveznosti dobavitelja gre za posredovanje poročila o opravljenih storitvah/dobavah blaga. Naročnik poudarja, da pri predmetnem ne gre za statistično obdelavo podatkov, ampak za zbir podatkov o opravljenih dobavah«.

Ob ugotovljenem se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, da iz določb krovnega okvirnega sporazuma, predvsem pa iz pojasnil naročnika, ni jasno in natančno razvidno, katere konkretne podatke je dobavitelj v skladu z določbami krovnega okvirnega sporazuma zavezan posredovati naročniku, zaradi česar v obravnavanem primeru ne gre za kršitev načela transparentnosti javnega naročanja. Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo tudi prepričljivo pojasni razloge za postavljeno zahtevo iz 19. člena krovnega okvirnega sporazuma, utemelji pa tudi določeno pogodbeno kazen iz 6 odstavka 25. člena krovnega okvirnega sporazuma, saj statistične podatke potrebuje zaradi njegovih bodočih postopanj v prihodnjih postopkih javnega naročanj, ki bodo zasnovani v zvezi s tem predmetom. Ugotoviti gre, da je postavljena zahteva (pogoj) glede vodenja statistike izvedbe in oddaje posameznih naročil, smiselno povezana in sorazmerna predmetu javnega naročila, pri čemer Državna revizijska komisija ponavlja, da so ponudniki (kot gospodarski subjekti) svobodni pri presoji, ali bodo pogodbo s takšno vsebino, kot jo je določil naročnik v vzorcu pogodbe, sklenili ali ne. V zvezi presoje (morebitnih) kršitev prevzetih pogodbenih obveznosti Državna revizijska komisija poudarja, da glede teh ni pristojna, prav tako pa tudi ni izkazana v tej zvezi vlagateljeva aktivna legitimacija, oz. možnost nastanka (bodoče) škode.

Podobno kot v zgornjih ugotovitvah, Državna revizijska komisija ugotavlja tudi v zvezi z vlagateljevimi navedbami glede nesorazmerne opredelitve pogojev zaradi pogodbenih kazni, določenih v 25. členu krovnega okvirnega sporazuma, da so ponudniki svobodni pri presoji, ali bodo pogodbo s takšno vsebino, kot jo je določil naročnik v vzorcu pogodbe in v skladu s svojimi potrebami po stalnih in nemotenih dobavah predmetnih artiklov, sklenili ali ne.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 11.2.1 (»Dokazila v zvezi z izpolnjevanjem zahtev iz tehničnih specifikacij«) določil, da mora ponudnik »[…] v ponudbi priložiti ustrezne in veljavne CE certifikate in ES izjavo o skladnosti medicinskega pripomočka z medicinsko direktivo MDD 93/42 EEC, ne glede na razred medicinskega pripomočka«, kot tudi da mora biti ES izjavi o skladnosti določenega medicinskega pripomočka »[…] priložen tudi Certifikat o skladnosti, ki ga je izdal ustrezen priglašeni organ. Ponudnik mora v obrazec Predračun (stolpec: Artikel) navesti tudi štiri mestno številko, ki je navedena na medicinskem pripomočku skupaj z oznako CE in ki enoumno določa priglašeni organ, ki je certifikat izdal. Izbrani ponudnik mora ves čas trajanja krovnega okvirnega sporazuma skrbeti za veljavnost dokumentov (CE certifikate ter izjave o skladnosti) iz tehničnih specifikacij. Izbrani ponudnik je dolžan naročniku sprotno dostaviti iz tehničnih specifikacij zahtevan dokument, v primeru, ko dokumentu poteče rok veljavnosti«.

Iz opisanih zahtev je moč razbrati, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev tako certifikata ES v skladu s 3. točko prvega odstavka 9. člena Zakona o medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 98/2009; v nadaljevanju: ZMedPri) kot tudi Izjave ES o skladnosti v skladu s 5. točko prvega odstavka 9. člena ZMedPri. Certifikat ES je v skladu z ZMedPri listina, s katero priglašeni organ zagotavlja, da proizvodni postopek oziroma medicinski pripomoček ustreza zahtevam iz predpisov Evropske unije, ki urejajo medicinske pripomočke. Izjava ES o skladnosti je listina, s katero proizvajalec medicinskih pripomočkov zagotavlja, da proizvodni postopek oziroma medicinski pripomoček ustreza zahtevam iz predpisov Evropske unije, ki urejajo medicinske pripomočke, ter iz tega zakona in na njegovi podlagi izdanih podzakonskih predpisov.

Glede izvedbe testiranja dobavljenih artiklov v fazi izvajanja pogodbe je naročnik v prvem odstavku 21. člena krovnega okvirnega sporazuma zapisal: »[…]Posamezni naročnik lahko v primeru, da dobave posameznega artikla v posameznem sklopu (isti artikel) 3-krat niso skladne z zahtevami iz priloge 3 tega sporazuma, zahteva izvedbo testiranja predmetnega artikla, ki ga izvede neodvisna, pooblaščena institucija. V kolikor bodo na testiranju iz prvega odstavka tega člena ugotovljena neskladja predmetnega artikla z zahtevami naročnika, strošek testiranja bremeni dobavitelja, v nasprotnem primeru strošek predmetnega testiranja nosi neposredni naročnik, ki je testiranje naročil […]«. Dalje je naročnik preko Portala javnih naročil dne 23. 6. 2016 ob 12.54 uri na izpostavljeno vprašanje v tej zvezi odgovoril: »Vzorčenja pred sprejemom odločitve za predmetno naročilo, torej v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ne bo. Ponudbe bodo pregledane in ocenjene v skladu z dokumentacijo za predmetno naročilo. Posamezni naročniki ne bodo preverjali ustreznost artiklov«.

Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da naročnik ni kršil načel enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanja konkurence, saj je s postavljeno zahtevo od vseh ponudnikov zahteval enako, torej predložitev ustreznih listin, ki dokazujejo, da proizvodni postopek oziroma medicinski pripomoček ustreza zahtevam iz predpisov Evropske unije, katere urejajo medicinske pripomočke, postavljena zahteva pa je bila torej sorazmerna glede na predmet (plenice). Prav tako je sorazmerna predmetu javnega naročila tudi naročnikova zahteva po dobavi ustreznih artiklov v fazi izvajanja javnega naročila, v kolikor pa se s strani neodvisne pooblaščene institucije ugotovijo nepravilnosti glede dobavljenega blaga, je naročnik posledično temu upravičen in zavezan, da za odpravo napak dobavljenega blaga bremeni dobavitelja, katerega dolžnost je da dobavi ustrezne artikle.

Ugotoviti gre tudi, da odsotnost določbe v krovnem okvirnem sporazumu, katera bi opredeljevala neplačevanje računov v roku kot bistveno kršitev določb tega sporazuma, ni mogoče presojati v okviru revizijskega postopka, temveč je za odločanje za primere zamud pri plačilih pristojno sodišče splošne pristojnosti, na katero bo lahko vlagatelj naslovil svojo zahtevo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v glede na ugotovljeno stanje, ne gre za očitano kršitev načela sorazmernosti pri javnem naročanju.

Državna revizijska komisija je dalje obravnavala revizijske očitke vlagatelja, da so določbe razpisne dokumentacije in odgovori naročnika preko Portala javnih naročil v zvezi z določanjem ponudbene cene z DDV, v nasprotju z načelom sorazmernosti pri javnem naročanju. V zvezi s temi navedbami, kot tudi z vlagateljevim sklicevanjem na mejne pragove (ki niso v zvezi z določanjem ponudbene cene, ker se nanašajo na pravila glede uporabe postopkov po ZJN-3), vlagatelj možnost nastanka škode ni uspel izkazati, posledično pa tudi ne svoje aktivne legitimacije, saj zaradi te naročnikove zahteve pri oddaji svoje ponudbe ni onemogočen.

Neodvisno od zapisanega pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz točke 11.2.4. Razpisne dokumentacije (»Predračun«) izhaja, da mora ponudnik vpisati za vsako pozicijo v predračunu ceno na enoto mere (EM) brez DDV v EUR, ter odstotek DDV, dalje pa je določil da so ponudbene cene z DDV posameznega sklopa fiksne za obdobje 12 (dvanajst) mesecev, oziroma do začetka veljavnosti novega seznama kandidatov. V 2. členu krovnega okvirnega sporazuma (»CENE IN PLAČILNI POGOJI«) je naročnik določil: »Ponudbene cene v EUR z DDV posameznega sklopa so fiksne za obdobje 12 (dvanajst) mesecev oziroma do začetka veljavnosti novega seznama kandidatov«. Tako postavljene zahteve naročnik z odgovori na Portalu javnih naročil ni spreminjal.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, gre tudi v obravnavanem primeru ugotoviti, da določilo krovnega okvirnega sporazuma v vsebini, da končna cena blaga vključuje nabavno vrednost tega blaga z vsemi stroški, popusti, DDV in drugimi dajatvami, samo po sebi ni sporno. ZJN-3 namreč ne vsebuje določbe, ki bi naročniku prepovedovala v osnutku pogodbe določno (namesto določljivo) opredeliti predmet (denarne) obveznosti, pri čemer določna opredelitev predmeta denarne obveznosti v tem primeru pomeni določitev predmeta naročnikove obveznosti (plačilo denarnega zneska) tako, da je DDV že vštet v končno ceno, ki bo določena v posameznem okvirnem sporazumu, in se v primeru spremembe stopnje DDV ne bo spreminjala. S stališča pravil javnega naročanja je pomembno, da določila razpisne dokumentacije ne postavljajo neupravičenih oziroma diskriminatornih zahtev, ki bi določenemu krogu ponudnikov onemogočale predložitev ponudbe. Sporno pogodbeno določilo ima enak učinek na vse potencialne ponudnike, oziroma ne diskriminira nobenega izmed njih - vsi ponudniki se bodo z oddajo ponudbe zavezali enako. Tudi sicer namen revizijskega postopka ni v tem, da bi vlagatelji z njim skušali doseči zanje ugodnejše pogodbene pogoje v vzorcu pogodbe, v kolikor obstoječa pogodbena določila ne kršijo kogentnih določb OZ ali določil zakonodaje, ki ureja postopke javnega naročanja. Izhajati je torej potrebno iz tega, da samo po sebi ne bi bilo niti v nasprotju z OZ niti z ZJN-3, če bi ponudnik z naročnikom sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, v kateri bi bila pogodbena cena določena tako, da pogodbene cene vsebujejo DDV in morebitne druge dajatve in so končne, tako kot je to naročnik določil v vzorcu krovnega (in posamičnega) okvirnega sporazuma.

Glede revizijskih očitkov vlagatelja, da so določbe razpisne dokumentacije in odgovori naročnika preko Portala javnih naročil glede zaveze dobaviteljev po dobavi blaga tudi po poteku 12 (dvanajst) mesečnega obdobja po enakih cenah, in sicer za čas do zaključka postopka ponovnega odpiranja konkurence, v nasprotju s načelom sorazmernosti pri javnem naročanju, gre ugotoviti sledeče: Naročnik je v 7. členu krovnega okvirnega sporazuma določil: »Naročnik bo predvidoma ponovno odpiral konkurenco za naslednjih 12 (dvanajst) mesecev med kandidati iz seznama kandidatov za posamezen sklop. V primeru, da naročnik po poteku 12 (dvanajst) mesečnega obdobja v času trajanja sporazuma še ne bo izbral novega dobavitelja za posamezen sklop, se dobavitelj po tem sporazumu zavezuje, da bo dobavo nadaljeval tudi po poteku 12 (dvanajst) mesečnega obdobja po enakih cenah, in sicer za čas do zaključka postopka ponovnega odpiranja konkurence […]« (drugi odstavek 7. člena krovnega okvirnega sporazuma). Naročnik je kasneje preko Portala javnih naročil dne 23. 6. 2016 ob 12.54 uri na izpostavljeno vprašanje v tej zvezi odgovoril: »Navedena dikcija zavezuje dobavitelja, da mora predmetno dobavo nadaljevati po poteku 12 (dvanajst) mesečnega obdobja po enakih cenah, in sicer samo v primeru za čas do zaključka postopka ponovnega odpiranja konkurence. Povedano drugače, to velja samo v primeru, da je naročnik že začel s postopkom odpiranja konkurence, ga pa še ni zaključil. Sam postopek ponovnega odpiranja konkurence, ki je določen v predmetni dokumentaciji, pa poteka relativno hitro. Navedena dikcija ostane nespremenjena […]«. V zvezi z revizijskimi navedbami, da citirana določba krovnega okvirnega sporazuma vlagatelju nalagata nesorazmerne obveznosti, ker je ta sam v negotovosti glede tega po kakšnih cenah bo sam lahko nabavljal artikle, do zamud pa lahko pride zaradi naročnikovih ravnanj, ker bo posledično temu sankcioniran on kot dobavitelj, gre pojasniti, da vlagatelj navaja zgolj hipotetične situacije, s tem v zvezi pa morebitne kršitve, do katerih bi eventualno lahko prišlo v prihodnosti. Revizijski postopek, kot ga določa ZPVPJN, ni namenjen pravnemu varstvu zoper hipotetične situacije, do katerih bi lahko morebiti prišlo v prihodnosti. ZPVPJN nudi pravno varstvo tistemu ponudniku, ki zaradi zatrjevanih kršitev ne more sodelovati v konkretnem postopku oddaje javnega naročila oziroma mu je sodelovanje oteženo. Izpostavljena določba krovnega okvirnega sporazuma ne vsebuje nobenih pogojev ali zahtev, kot tudi ne meril, ki bi jih morali izpolnjevati ponudniki, da bi lahko sodelovali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, zato sodelovanje vlagatelju v konkretnem postopku oddaje javnega naročila zaradi izpostavljenih določb krovnega okvirnega sporazuma ni onemogočeno oziroma oteženo. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija teh revizijskih navedb (izven predstavljenih okvirjev) vsebinsko ni presojala. Ne glede na navedeno pa gre še ugotoviti, da je naročnik prepričljivo pojasnil (s citiranim odgovorom na Portalu javnih naročil, ki je, ob upoštevanju drugega odstavka 71. člena ZJN-2, del razpisne dokumentacije), da navedene določbe pridejo v poštev zgolj v primeru, ko je naročnik že začel s postopkom odpiranja konkurence, ga pa še ni zaključil, prav tako pa lahko vlagatelj tveganje zaradi tega vračuna v ponudbeno ceno.

Vlagatelju zaradi naročnikovega načina oblikovanja pogodbenih določil krovnega okvirnega sporazuma (dispozitivne ali kogentne določbe) ni mogoče priznati aktivne legitimacije, oz. možnost nastanka škode iz tega razloga, pri čemer presoja tega vprašanja tudi ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije. Neodvisno od zapisanega pa Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da se vprašanje kogentnosti oziroma dispozitivnosti pogodbenih določb nanašata na svobodo pogodbenih strank, kakor te prosto urejajo obligacijsko razmerje. Ker naročnik ne nastopa v razmerju do ponudnika kot oblastni organ z akti iure imperii, temveč nastopa kot subjekt v vlogi povpraševalca po določenem blagu na trgu, je od ponudnika zato odvisno, ali bo sprejel pogoje kot jih naročnik določa, ali ne.

Zato v obravnavanem primeru tudi ni mogoče pritrditvi očitkom vlagatelja glede uporabe nesorazmernih določb v krovnem okvirnem sporazumu. Stvar ponudnikove poslovne presoje je, da se potem, ko se v celoti seznani z vzorcem bodoče pogodbe o izvedbi javnega naročila in pogodbenimi pogoji, odloči, ali bo s svojo ponudbo sodeloval v postopku javnega naročanja, ali ne. Revizijski postopek pa ni namenjen temu, da bi vlagatelji dosegli zase ugodnejšo formulacijo pogodbenih pogojev v vzorcu pogodbe, v kolikor pogodbeni pogoji očitno ne kršijo kogentnih določb OZ ali določil zakonodaje, ki ureja postopke javnega naročanja. Dolžina dobavnega roka oziroma zavarovanje za izpolnitev pogodbenih obveznosti pa ima tudi sicer enak učinek na vse potencialne ponudnike oziroma ne diskriminira nobenega izmed njih, ker bodo vsi ponudniki morali pristati na postavljen dobavni rok oziroma na pogodbeno kazen.

Državna revizijska komisija je kot slednje preizkusila tudi vlagateljevo izpostavljeno navedbo, da naročnik na nekatera njegova izpostavljena vprašanja ni odgovoril in ugotavlja, da je naročnik v nasprotju s zatrjevanjem vlagatelja, dne 28. 6. 2016 odgovoril na vprašanje glede (podaljšanja) roka za dobavo blaga, s katerim je navedeni rok podaljšal do dva delovna dneva po oddaji javnega naročila in torej ni kršil načela transparentnosti javnega naročanja. Po opravljenem vpogledu na Portal javnih naročil Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na vsa vlagateljeva vprašanja odgovoril. Glede vlagateljevih očitkov glede kršitev določb in načel OZ Državna revizijska komisija ponavlja, da je za presojo morebitnih tovrstnih kršitev pristojno sodišče, in sicer šele po nastanku obligacijskega razmerja.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da vlagatelj v okviru revizijskih navedb ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, prav tako pa ni v ničemer uspel izkazati možnosti nastanka škode, zato je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Naročnik je s sklepom, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo vlagatelja, odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 318,60 EUR. Ker pa je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo vlagatelja. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 26. 9. 2016
Predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova ulica 9/IV, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana, 2x

Vložiti:
- v spis zadeve.