018-121/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo,

Številka: 018-121/2016-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »A-35/16 - G; Sanacija brežine »Sestre Logar« na cesti R2-428/1252 Sestre Logar – Pavličevo sedlo od km 0,705 do km 0,850«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Rafael, d.o.o., Savska cesta 24, Sevnica, ki ga zastopa odvetnik Urban Vrtačnik, Beethovnova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.9.2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila »A-35/16 - G; Sanacija brežine »Sestre Logar« na cesti R2-428/1252 Sestre Logar – Pavličevo sedlo od km 0,705 do km 0,850«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-74/2016/13 412, z dne 19.5.2016.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.776,77 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 24.3.2016, pod št. objave JN2084/2016. Naročnik je z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-74/2016/13 412, z dne 19.5.2016 predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku PNEV–CAR NOVA, d.o.o., Drenov grič 144, Vrhnika (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve navedene odločitve izhaja, da se je, glede na merilo za izbiro ponudbe (tj. najnižja cena), popolna ponudba izbranega ponudnika uvrstila na prvo mesto.

Vlagatelj je z vlogo z dne 2.6.2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, izbiro vlagateljeve ponudbe in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki, če v ponudbi nastopa več gospodarskih subjektov, v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« navedejo dela in vrednost del, ki jih prevzemajo posamezni gospodarski subjekti. Izbrani ponudnik je v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« za podizvajalca Biosan, d.o.o., in v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« za naknadno priglašenega podizvajalca Kostak, d.d., navedel, katera dela prevzemata navedena podizvajalca in vrednost prevzetih del. Ker podizvajalca ne prevzemata vseh del iz popisa del in ker izbrani ponudnik v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« za glavnega izvajalca (to je izbranega ponudnika) ni navedel, katera dela le-ta prevzema, sta po mnenju vlagatelja možni dve razlagi. Ali glavni izvajalec sam ne prevzema nobenih del, kar pomeni, da dela, ki jih ne prevzemata podizvajalca ne bodo izvedena, posledično pa je ponudba izbranega ponudnika neprimerna. Ali pa glavni izvajalec prevzema vsa dela, ki jih ne prevzemata podizvajalca. V tem primeru je, po navedbah vlagatelja, ponudba izbranega ponudnika nepravilna, saj glavni izvajalec ni predložil nobene reference za prevzeta del, katerih vrednost znaša 35% vrednosti ponudbene cene. Izbrani ponudnik je za glavnega izvajalca sicer prvotno predložil referenco, vendar je v dopolnitvi ponudbe to referenco nadomestil z referenco podizvajalca Kostak, d.d. Vlagatelj še navaja, da je izbrani ponudnik (na podlagi poziva naročnika) kot dokazilo, da je odgovorni vodja posameznih del A.K. sodeloval pri referenčnem poslu, predložil referenčno potrdilo zasebnega referenčnega naročnika, kar pa ni verodostojen in prepričljiv dokument. Vlagatelj še navaja, da po pridobljenih informacijah, A.K. ni sodeloval pri referenčnem poslu.

Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom z dne 6.6.2016, ki je bil izbranemu ponudniku vročen dne 8.6.2016, obvestil o vložitvi zahtevka za revizijo in ga seznanil s pravico do opredelitve do revizijskih navedb. Izbrani ponudnik se do navedb vlagatelja ni opredelil.

Naročnik je dne 23.6.2016 s sklepom zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik za oba podizvajalca definiral, katera dela prevzemata, zato je jasno, da vsa preostala dela prevzema ponudnik. Posledično je naročnik nenavedbo prevzetih del štel kot nebistveno pomanjkljivost. Naročnik nadalje navaja, da prevzeta dela z vidika dokazovanja referenčnih pogojev niso relevantna, saj je v razpisni dokumentaciji določil specifična dela, za katere se zahtevajo reference, ne glede na to, kdo v ponudbi predloži referenco. Naročnik ni določil, da mora ponudnik sam predložiti svoje reference, pač pa je moral izpolniti zahtevane pogoje, način pa je bil v pristojnosti ponudnikove odločitve. Naročnik opozarja, da vlagatelj ne izpodbija dejstva, da je izbrani ponudnik izpolnil pogoje, ki jih je naročnik določil kot referenčni pogoj. Izbrani ponudnik je je reference za zahtevana dela zagotovil z referencami podizvajalca Biosan, d.o.o., in podizvajalca Kostak, d.d. Naročnik nadalje pojasnjuje, da je izbranega ponudnika pozval k predložitvi dodatnih dokazil o izvedbi referenčnega dela oziroma k spremembi ponudbe. Od ponudnika je zahteval, da referenco za določena prevzeta dela izkaže tisti gospodarski subjekt, ki bo ta dela pri predmetnem javnem naročilu tudi dejansko izvajal. Izbrani ponudnik je k predhodno predloženi referenci dodal še referenco podizvajalca Kostak, d.d., ki bo določena dela pri predmetnem javnem naročilu dejansko tudi izvedel. Izbrani ponudnik ni ostal brez reference, saj za prevzeta dela izkazuje prvotno predloženo referenco, za dela, ki jih izbrani ponudnik ne prevzema sam, pa je izbrani ponudnik svojo predhodno predloženo referenco dopolnil z referenco podizvajalca Kostak, d.d. Naročnik še navaja, da vlagatelj navedb, ki se nanašajo na nominirani kader, ni podprl z nobenimi dokazi, čeprav je na njem trditveno in dokazno breme.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 1.7.2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 5.7.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da »naročnik in vlagatelj soglašata, da bo glavni izvajalec (izbrani ponudnik) izvedel vsa preostala dela, ki jih ne prevzemata podizvajalca«. Vendar je, zaradi nenavedbe prevzetih del v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« za glavnega izvajalca, ponudba izbranega ponudnika vsaj formalno nepopolna ponudba. Vlagatelj še zatrjuje, da prvotno predložena referenca izbranega ponudnika ne more biti relevantna, saj je izbrani ponudnik z njo dokazoval usposobljenost za dela, ki jih prevzema podizvajalec Kostak, d.d., poleg tega izbrani ponudnik za to referenco ni predložil zahtevanih dokazil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med strankama je sporno ravnanje naročnika pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj najprej zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni popolna, ker izbrani ponudnik ni v celoti izpolnil v ponudbeni dokumentaciji predloženih obrazcev »Podatki o gospodarskem subjektu«.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji (Navodila za pripravo ponudbe, točka 4.1.2 »Podatki o gospodarskem subjektu«) zapisal:
»Gospodarski subjekt lahko v ponudbi nastopa kot samostojni ponudnik, kot glavni izvajalec, kot vodilni partner v skupni ponudbi, kot partner v skupni ponudbi, kot podizvajalec. Podatki o gospodarskih subjektih, ki nastopajo v ponudbi, so obvezna sestavina pogodbe.
Če v ponudbi nastopa samo en gospodarski subjekt se šteje, da vsa dela, ki so predmet naročila, prevzema sam kot samostojni ponudnik. Če v ponudbi nastopa več gospodarskih subjektov, vsak poleg osebnih podatkov navede tudi dela, ki jih prevzema, ter vrednost teh del (brez DDV). […]«.

Iz izpostavljenega dela razpisne dokumentacije izhaja naročnikova zahteva, da ponudniki, če bo pri izvedbi javnega naročila sodelovalo več subjektov (npr. ponudnik in podizvajalci), že v ponudbi opredelijo, kateri del posla (oziroma katera dela) bo izvedel posamezni subjekt. V ta namen je naročnik v razpisni dokumentaciji pripravil obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu«, v katerega so ponudniki vpisali naziv subjekta, njegovo vlogo (samostojni ponudnik, partner, vodilni parter, podizvajalec) pri izvedbi javnega naročila, dela, ki jih subjekt prevzema, vrednost prevzetih del in odstotek vrednosti prevzetih del glede na ponudbeno ceno.

Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, kar med strankama ni sporno, da je izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji imenoval podizvajalca Biosan, d.o.o., predložil je izpolnjen obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu«, iz njega je razvidno, katera dela prevzema navedeni podizvajalec, in da je izbrani ponudnik naknadno, po poteku roka za oddajo ponudb, imenoval še podizvajalca Kostak, d.d. (naknadno imenovanje izpostavljenega podizvajalca med strankama ni sporno), predložil je izpolnjen obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu«, iz katerega je razvidno, katera dela prevzema ta podizvajalec. Med strankama je nesporno, potrjeno pa je tudi s ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, da je izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo predložil tudi izpolnjen obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu« za subjekt PNEV–CAR NOVA, d.o.o., v katerem pa izbrani ponudnik ni navedel, katera dela sam prevzema v ponudbi. Med strankama je nadalje nesporno, da dela, ki jih v ponudbi prevzemata podizvajalca, ne predstavljajo vseh predvidenih del, potrebnih za izvedbo javnega naročila, ki jih je naročnik natančno določil v dokumentu »Popis za razpis – Sestre Logar« (v nadaljevanju: popis del), ki je del razpisne dokumentacije.

Dejstva, da izbrani ponudnik ni navedel, katera dela iz popisa del v ponudbi prevzema sam, v povezavi z dejstvom, da podizvajalca v ponudbi ne prevzemata vseh del iz popisa del, ni mogoče razumeti na način, kot ga ponuja vlagatelj v zahtevku za revizijo, in sicer da v ponudbi izbranega ponudnika dela, ki jih ne prevzemata podizvajalca, ne prevzema noben subjekt in da posledično izbrani ponudnik ni ponudil izvedbe vseh del, potrebnih za izvedbo javnega naročila. Pač pa je potrebno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v izpostavljenem delu razumeti na način, da dela, ki jih ne prevzemata podizvajalca, v ponudbi prevzema izbrani ponudnik sam, za ceno, ki jo je določil v popisu del. Kot je namreč razvidno iz popisa del, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, je izbrani ponudnik ponudil izvedbo vseh zahtevanih del, saj je pri vseh postavkah popisa del vpisal ceno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, pritrjuje, da izbrani ponudnik v ponudbi sam prevzema dela, ki jih ne prevzemata podizvajalca, ko navaja, da »vlagatelj in naročnik soglašata, da bo glavni izvajalec (izbrani ponudnik) izvedel vsa preostala dela, ki jih ne prevzemata podizvajalca«.

Pritrditi gre sicer navedbam vlagatelja, da je bil izbrani ponudnik zavezan, glede na zahteve razpisne dokumentacije (citirana točka 4.1.2 »Podatki o gospodarskem subjektu«, Navodila za pripravo ponudbe), v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« za izbranega ponudnika vpisati, katera dela v ponudbi prevzema sam. Vendar zaradi dejstva, da vlagatelj v izpostavljenem obrazcu ni vpisal, katera dela v ponudbi prevzema sam, ponudba izbranega ponudnika po presoji Državne revizijske komisije ni »vsaj« formalno nepopolna ponudba, kot to zatrjuje vlagatelj v vlogi z dne 5.7.2016. Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2) je formalno nepopolna ponudba ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz tega zakona dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti. Ker ZJN-2 ne definira, katere pomanjkljivosti je mogoče uvrstiti med nebistvene, je potrebno (ne)bistvenost ugotavljati v vsakem postopku posebej, upoštevajoč konkretne okoliščine posameznega primera.

V obravnavanem primeru ugotovljena pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika, in sicer, da izbrani ponudnik, kljub izrecni zahtevi razpisne dokumentacije, v predvidenem ponudbenem obrazcu ni zapisal, katera dela v ponudbi prevzema sam, ne gre šteti za pomanjkljivosti v vsebinskem delu ponudbe, ampak v njeni obličnosti. Že na podlagi preostalega dela ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika (obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu« za podizvajalce Biosan, d.o.o., obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu« za podizvajalca Kostak, d.d., in popis del) je namreč mogoče ugotoviti, katera dela v ponudbi prevzema izbrani ponudnik sam. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni najti razlogov, da ugotovljene pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika ne bi šteli kot nebistvene, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo navedb, da je ponudba izbranega ponudnika zaradi ugotovljene pomanjkljivosti »vsaj« formalno nepopolna, tudi ne utemelji. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev ZJN-2, s tem, da naročnik v izpostavljenem delu izbranega ponudnika ni pozval na dopolnitev ponudbe. Naročnik lahko namreč vse tiste formalne pomanjkljivosti, ki niso bistvene, prezre, izbranemu ponudniku pa jih ni treba odpravljati (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 v povezavi s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2).

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da izbrani ponudnik ni sam izkazal referenc za izvedbo del, ki jih prevzema v ponudbi, zato ni izkazal usposobljenosti za izvedbo del, ki jih prevzema, posledično pa je ponudba izbranega ponudnika nepopolna.

Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.

Skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (1. alineja točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2). 45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov. Ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo tehnično sposobnost. To prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, vsebinsko opredeliti tehnične pogoje. Naročnik mora tako določiti vsebinske kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost referenčnega posla (vrsta in obseg del, vrednost, časovno obdobje itd.), hkrati pa mora v primeru, kadar ponudbo predloži skupina ponudnikov (bodisi partnerjev ali podizvajalcev), določiti tudi, na kakšen način morajo reference izkazovati sodelujoči gospodarski subjekti. Presoja, ali ponudnik izkazuje tehnično usposobljenost, je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli tehnične pogoje.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik zahteve glede izkazovanja minimalne stopnje sposobnosti določil v poglavju 3 »Pogoji in merila za izbor ponudb«, Navodila za pripravo ponudbe, razpisne dokumentacije, in sicer je v točki 3.1.4 »Reference« zapisal:
»Ponudnik je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel:
- zaščito in stabilizacijo brežin za varovanje objektov pred padanjem kamenja z jeklenimi sidranimi mrežami na površini najmanj 400 m2,
- zaščito brežin pred padanjem kamenja s podajno lovilnimi ograjami v dolžini najmanj 40 m in višine 4 m (merjeno od terena),
- zaščito brežin s 3D mrežami in rasno pulpo na površini najmanj 250 m2,
- preplastitev ceste, dolžine najmanj 50 m, ki je obsegala izvedbo nosilne in obrabne plasti asfalta,
- vsaj eno gradnjo na državnem cestnem omrežju, ki po pogodbeni vrednosti (z DDV) presega 50% ponudbene cene (z DDV) za to naročilo.
Reference za različne zahteve po alinejah lahko izvirajo iz različnih poslov (gradenj).
Posamezna referenca (posamezna zahteva po alinejah) mora izvirati iz enega posla (gradnje).
Gospodarskemu subjektu se prizna referenca le za tista dela, ki jih je sam neposredno (z lastnimi znanji in zmogljivostmi) tudi izvedel.
dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo.
opombe: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko zasedbo,...) o uspešni izvedbi referenčnega dela«.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji pripravil obrazec »Podatki o referenčnem delu«, v katerega so ponudniki vpisali naziv referenčnega posla, investitorja in izvajalca referenčnega posla, datum izvedbe, vrednost referenčnega posla ter opis referenčnih del. Navedeni obrazec je podpisal subjekt, na katerega se referenčno potrdilo nanaša. Naročnik torej v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da ponudniki predložijo s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo, si je pa pridržal pravico, da navedbe ponudnikov preveri in zahteva dodatna dokazila o uspešni izvedbi referenčnega posla.

Pritrditi gre navedbam naročnika, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da izbrani ponudnik s predloženimi referencami ni izkazal izvedbe vseh referenčnih del, zahtevanih v citirani točki razpisne dokumentacije. Pač pa vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik, ki v ponudbi sam prevzema izvedbo 35% posla, ni izkazal reference za prevzeta dela. Vlagatelj torej smiselno zatrjuje, da se izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji sklicuje na referenčne posle subjektov, ki v ponudbi ne prevzemajo (tiste vrste) del, za katere je bila referenca zahtevana. Državna revizijska komisija navedbam naročnik, da v obravnavani zadevi ni relevantno »kdo v ponudbi referenco predloži«, da so ponudniki morali »le izpolniti zahtevane pogoje, način pa je bil v pristojnosti ponudnikove odločitve« in da »navedba prevzetih del zaradi preverjanja referenčnih pogojev, v konkretnem postopku, ni bila relevantna«, ne more slediti.

Kot že navedeno je naročnik je v razpisni dokumentaciji (Navodila za pripravo ponudbe, točka 4.1.2 »Podatki o gospodarskem subjektu«) zahteval, da ponudniki, če bo pri izvedbi javnega naročila dejansko sodelovalo več subjektov (npr. ponudnik in podizvajalci), v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« opredelijo, kateri del posla (oziroma katera dela) bo izvedel posamezni subjekt. Pri tem je naročnik zapisal »Prevzeta dela morajo biti navedena in strukturirana tako, da jih je po vsebini in/ali vrednosti mogoče primerjati s predloženimi referencami za ta dela«. Poleg tega je naročnik v razpisni dokumentaciji (Navodila za pripravo ponudbe, točka 4.1.3 »Dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti«) zapisal »Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi mora glede na prevzeti posel predložiti zahtevana dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti. Prevzeti posel lahko izvaja le gospodarski subjekt, ki izkaže zahtevano referenco in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne kadrovske in tehnične zmogljivosti za izvedbo«.

Iz predstavljenega dela razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji sicer dopustil izpolnjevanje referenčnega pogoja tudi z referencami podizvajalcev, vendar pa je hkrati zahteval, da izvedbo referenčnih del (ki jih je naročnik določil v točki 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe) izkaže tisti subjekt, ki ta dela prevzema v ponudbi, in da vsak subjekt, ki v ponudbi prevzema dela, izkaže referenco za dela, ki jih prevzema (in na ta način izkaže usposobljenost za izvedbo tega naročila).

Ob upoštevanju navedenega je potrebno presojati navedbe vlagatelja, da »v primeru, da je torej glavni izvajalec nameraval sam izvesti 35% vrednosti vseh ponujenih del […] ni izkazal svoje usposobljenosti. Ne razpolaga namreč niti z eno referenco, ki bi dokazovala, da je […] izvedel katerokoli delo, zahtevano v točki 3.1.4. Reference«. Kot že navedeno, izbrani ponudnik v ponudbi sam prevzema dela, ki jih ne prevzemata podizvajalca. Iz obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu« za podizvajalca Biosan, d.o.o., izhaja, da ta podizvajalec prevzema postavitev podajno lovilnih ograj, dobavo in položitev žičnih ograj, dobavo in položitev 3D rogoznice in rastno pulpo, medtem ko iz obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu« za podizvajalca Kostak, d.d. izhaja, da ta podizvajalec prevzema premaz z bitumensko emulzijo in asfaltiranje. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju popisa del, v katerem je naročnik opredelil dela potrebna za izvedbo predmetnega javnega naročila, gre ugotoviti, da izbrani ponudnik sam prevzema preddela, del zemeljskih del, del izvedbe voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, gradbena in obrtniška dela, dobavo opreme in izvedbo tujih storitev.

Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je izbrani ponudnik do poteka roka za oddajo ponudb v ponudbeno dokumentacijo predložil izpolnjene obrazce »Podatki o referenčnem delu«, iz katerih izhaja:
- da je izbrani ponudnik za naročnika Metalka Commerce, d.d., v okviru referenčnega posla »Priključna cesta poslovnega objekta na Plemljevi ulici« izvedel pripravo za asfalt v globini 50 cm in asfaltiranje,
- da je podizvajalec Biosan, d.o.o., za predmetnega naročnika v okviru referenčnega posla »Sanacija brežin na cesti R3-656/3650 (Dragarji) Zg. Čačič – Osilnica od km 5,541 do km 5,881« izvedel vgradnjo visokonateznostnih mrež sidranih s pasivnimi sidri (1.250 m2), zaščito brežin z lahko visečo mrežo (2.620 m2)in biotorkret (1.613 m2),
- da je podizvajalec Biosan, d.o.o., za predmetnega naročnika v okviru referenčnega posla »Ureditev daljinske kolesarske povezave št. 920100 Nova Gorica – Predel, odsek Solkan Plave, zaščita pred padajočim kamenjem« izvedel podajno lovilne ograje (H=4m; 610m, in H=4m; 610m),
- da je podizvajalec Biosan, d.o.o., za naročnika Merkur, d.d., v okviru referenčnega posla »Sanacija brežine ob cesti na Okroglo« izvedel zid iz kamna v betonu (208 m3), vgradnjo 3D mreže (330 m2) in rastno pulpo (1.530 m2).

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik izbranemu ponudniku dne 19.4.2016 posredoval dopis »Poziv na predložitev dodatnih pojasnil in dokazil oziroma za spremembo ponudbe ter dopolnitev formalno nepopolne ponudbe« (v nadaljevanju: poziv z dne 19.4.2016), v katerem je naročnik navedel:
»[…] V skladu s četrtim stavkom točke 3.1.4. Reference iz Navodil za pripravo ponudbe se gospodarskemu subjektu prizna referenca le za tista dela, ki jih je sam neposredno (z lastnimi znanji in zmogljivostmi) tudi izvedel.
V obrazcih ponudbe podatki o referenčnem delu za gradnjo sta za gospodarski subjekt navedeni sledeči referenci:
1. […]
2. »Priključna cesta poslovnega objekta na Plemljevi ulici«, ki izkazuje referenčno zahtevo četrte alineje točke 3.1.4. Navodil, ki se glasi:
- preplastitev ceste, dolžine najmanj 50 m, ki je obsegala izvedbo nosilne in obrabne plasti asfalta.
Pozivamo vas k dodatni predložitvi dokazali, da je ponudnik navedeni referenčni deli sam neposredno tudi izvedel ali k spremembi ponudbe za obe zgoraj navedeni referenčni zahtevi iz Navodil (lahko za vsako posebej) – imenovanje gospodarskega subjekta (podizvajalca, parterja,…) z dokazanimi zahtevami referenčnih pogojev iz Navodil, ki bo prevzeti posel iz ponudbe sam neposredno tudi dejansko izvedel. […]«.

Izbrani ponudnik je naročniku posredoval dopis z dne 3.5.2016, v katerem je vlagatelj navedel, da, glede na naročnikov poziv, »imenuje podizvajalca s potrebnimi referencami za izpolnitev referenčne zahteve preplastitev ceste, dolžine najmanj 50 m, ki je obsegala izvedbo nosilne in obrabne plasti asfalta«. Izbrani ponudnik je dopisu priložil obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu« za podizvajalca Kostak, d.d., in izpolnjene obrazce »Podatki o referenčnem delu«, iz katerih izhaja:
- da je podizvajalec Kostak, d.d., za predmetnega naročnika v okviru referenčnega posla »Ureditev ceste skozi Prekopo – 1. etapa, R2-4197105 od km 2,600 do km 3,400« izvedel cesto v dolžini 800 m, hodnik za pešce, BUS postajališče, vodovod, cestno razsvetljavo, TK vode.
- da je podizvajalec Kostak, d.d., za naročnika Občina Kozje v okviru referenčnega posla »Rekonstrukcijo LC 181100, odsek 181101« izvedel preddela, zemeljska dela, voziščne konstrukcije (preplastitev ceste dolžine najmanj 50 m, skupaj z izvedbo nosilne in obrabne plasti asfalta), odvodnjavanje, oprema, cesta, zunanja uredite in geodetska dela.

Ob upoštevanju predstavljene spremembe ponudbe izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da izbrani ponudnik za dela, ki jih prevzema sam, izkazuje referenco »Priključna cesta poslovnega objekta na Plemljevi ulici«. Kot je namreč razvidno iz naročnikovega poziva z dne 19.4.2016, je naročnik izbranega ponudnika pozval, da ali (1) predloži dokazila, da je izbrani ponudnik sam izvedel referenčni posel »Priključna cesta poslovnega objekta na Plemljevi ulici«, ki po mnenju naročnika izkazuje referenčno zahtevo četrte alineje točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe (preplastitev ceste, dolžine najmanj 50 m, ki je obsegala izvedbo nosilne in obrabne plasti asfalta) ali (2) da spremeni ponudbo v izpostavljenem delu. Na podlagi predstavljenega poziva izbrani ponudnik ni posredoval dokazil, da je referenčni posel »Priključna cesta poslovnega objekta na Plemljevi ulici« dejansko sam izvedel. Pač pa se je izbrani ponudnik odločil za drugo ponujeno možnost in ponudbo v izpostavljenem delu spremenil na način, da je imenoval podizvajalca Kostak, d.d., ki bo v okviru izvedbe javnega naročila izvedel premaz z bitumensko emulzijo in asfaltiranje, in zanj (po navedbah izbranega ponudnika) predložil reference za izpolnitev referenčne zahteve »preplastitev ceste, dolžine najmanj 50 m, ki je obsegala izvedbo nosilne in obrabne plasti asfalta«. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da se izbrani ponudnik v ponudbi ne sklicuje več na referenčni posel »Priključna cesta poslovnega objekta na Plemljevi ulici«, saj izbrani ponudnik ni predložil dokazil, da je ta posel dejansko sam izvedel. Izpostavljena referenca zato za presojo izkazovanja tehnične sposobnosti izbranega ponudnika ne more biti relevantna. Poleg tega, kot gre razumeti navedbe naročnika, izbrani ponudnik v ponudbi ne prevzema del, za katere naj bi se izkazala usposobljenost z referenčnimi deli, navedenimi v četrti alineji točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe (preplastitev ceste, dolžine najmanj 50 m, ki je obsegala izvedbo nosilne in obrabne plasti asfalta), temveč ta dela prevzema podizvajalec Kostak, d.d.

Ob upoštevanju, da se je izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji skliceval zgolj na referenčni posel »Priključna cesta poslovnega objekta na Plemljevi ulici«, ta referenčni posel pa zaradi nepredložitve dokazil ni več relevanten za presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, gre ugotoviti, da izbrani ponudnik, kljub izrecni zahtevi razpisne dokumentacije, da mora vsak subjekt, ki v ponudbi prevzema dela, izkazati ustrezno referenco za dela, ki jih prevzema, ni izkazal reference za dela, ki jih prevzema v ponudbi. Posledično naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da izbrani ponudnik izkazuje v razpisni dokumentaciji določen referenčni pogoj na način, kot ga je naročnik določil v točki 4.1.3 Navodil za pripravo ponudbo. S tem ko je naročnik štel, da je izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj, določen v točki 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe, čeprav izbrani ponudnik za dela, ki jih prevzema v ponudbi sam, ni predložil lastne reference, je naročnik kršil določbe lastne razpisne dokumentacije, prav tako pa je kršil tudi 80. člen ZJN-2, saj je izbral ponudbo, ki ni popolna.

Opozoriti gre na prvi odstavek 78. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik, če ponudnik, v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, tako ponudbo izločiti. Ugotoviti gre, da v kolikor bi v obravnavanem primeru naročnik izbranega ponudnika pozval, da ugotovljeno pomanjkljivost v ponudbi odpravi, bi to pomenilo dvakratno pozivanje na odpravo iste pomanjkljivosti, kar skladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 ni dopustno. Naročnik je namreč, kot že navedeno, v fazi pregledovanja in ocenjevanja izbranega ponudnika s pozivom z dne 19.4.2016 že pozval, da predloži dokazila, da je izbrani ponudnik sam izvedel referenčni posel »Priključna cesta poslovnega objekta na Plemljevi ulici« ali pa da v tem delu spremeni ponudbo. Izbrani ponudnik je spremenil ponudbo, vendar spremenjena ponudba izbranega ponudnika ni skladna z zahtevami razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik je namreč ponudbo spremenil na način, da je le za nekatera dela, ki jih je v ponudbi (prvotno) prevzemal sam, imenoval podizvajalca (in zanj tudi predložil referenco), medtem ko za ostala dela, ki jih v ponudbi prevzema izbrani ponudnik sam, izbrani ponudnik ni izkazal referenčnega posla, ki bi ga dejansko sam izvedel.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega ugotovila, da je naročnik kršil določbo prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ko ponudbe izbranega ponudnika po neustrezni spremembi ponudbe ni izločil kot nepopolne, v nadaljevanju ni vsebinsko obravnavala navedb vlagatelja, da izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji ni izkazal zahtevane kadrovske sposobnosti. Vsebinska presoja izpostavljenih revizijskih navedb namreč ne bi mogla več vplivati niti na vlagateljev položaj niti na (drugačen) status ponudbe izbranega ponudnika, prav tako pa tudi ne na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz izreka te odločitve.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je štel, da je izbrani ponudnik predložil pravilno in s tem popolno ponudbo, kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-74/2016/13 412, z dne 19.5.2016.

V zvezi z vlagateljevim predlogom, »da Državna revizijska komisija izbere ponudbo vlagatelja«, Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da ima v revizijskem postopku zgolj kasatorična pooblastila, kar pomeni, da lahko naročnikova ravnanja v primeru ugotovljenih kršitev le razveljavi, ne more pa namesto naročnika sprejemati odločitev v postopku oddaje javnega naročila.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v primeru nameravane izdaje nove odločitve o oddaji javnega naročila ponudbo izbranega ponudnika ponovno preveri z upoštevanjem ugotovitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa in skladno z določili ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 2.922,80 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 839,97 EUR (1.500 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT in ob upoštevanju 22% DDV,
– izdatke v pavšalnem znesku v višini 14,00 EUR (25 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 3.776,77 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka nad priznanimi stroški za strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo in za izdatke v pavšalnem znesku, saj glede na vrednost spora (vrednost ponudbe izbranega ponudnika z DDV znaša 146.140,00 EUR) za njuno priznanje ni podlage v Odvetniški tarifi. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 5.7.2016), saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 5.7.2016 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti priznane stroške pravnega varstva v višini 3.776,77 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 16.9.2016

Predsednica senata
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- odvetnik Urban Vrtačnik, Beethovnova 9, 1000 Ljubljana,
- PNEV–CAR NOVA, d.o.o., Drenov grič 144, 1360 Vrhnika
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti: