018-138/2016 Občina Medvode

Številka: 018-138/2016-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje prevoza osnovnošolskih otrok v občini Medvode v letih 2016 - 2020« in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta jih vložila vlagatelja AVTOBUSNI PREVOZI STANKO ŠINKOVEC S.P., Savska cesta 51A, Domžale, ki ga po pooblastilu zastopa LEGAS, Jelena Vidović s.p., Likozarjeva ulica 1, Kranj (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in MAJK d.o.o., Kranj, Ulica Draga Brezarja 26, Kranj (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Medvode, Cesta komandanta Staneta 12, Medvode (v nadaljevanju: naročnik), dne 2. 9. 2016

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov prvega in drugega vlagatelja se združi v en postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila male vrednosti »Izvajanje prevoza osnovnošolskih otrok v občini Medvode v letih 2016 - 2020«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »SPREMEMBA ODLOČITVE O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, št. 430-2/2016-17, z dne 20. 6. 2016.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

4. Naročnik je prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.001,94 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 24. 2. 2016 sprejel sklep št. 430-2/2016-1 o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za sklenitev okvirnega sporazuma. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 25. 3. 2016, pod št. objave JN2110/2016, dne 30. 3. 2016 pa pod oznako 2016/S 062-107100 tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je dne 6. 6. 2016 sprejel dokument »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, št. 430-2/2016-12, iz katerega izhaja, da bo okvirni sporazum sklenil s prvim vlagateljem. Dne 20. 6. 2016 je naročnik spremenil svojo odločitev in sprejel dokument »SPREMEMBA ODLOČITVE O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, št. 430-2/2016-17, iz katerega izhaja, da bo okvirni sporazum sklenil s ponudnikom SCHOOL SERVICE d.o.o., Ljubljana, Reboljeva ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), po merilu ugodnejšo ponudbo prvega vlagatelja pa izločil zaradi neustreznih referenc, ker ta ponudnik ni predložil zahtevanih referenc za izvajanje dnevnih prevozov šoloobveznih otrok v letih 2013 in 2014, pač pa samo za leto 2015; referenca, ki se nanaša na prevoze v letih 2011–2016, pa se ne nanaša na prevoz šoloobveznih otrok. Prvi vlagatelj je navedeno odločitev prejel dne 24. 6. 2016, drugi vlagatelj pa dne 22. 6. 2016.

Prvi vlagatelj je dne 30. 6. 2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem najprej navaja, da je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) s tem, ko je spremenil odločitev o oddaji naročila na podlagi predloga konkurenčnega ponudnika in ne na lastno pobudo. Nadalje meni, da ugotovitve naročnika o predložitvi neustreznih referenc ne držijo, saj iz upoštevnega pogoja iz razpisne dokumentacije ni razvidno, da je moral (za priznanje sposobnosti) ponudnik izvajati prevoze pri istem naročniku vsa tri leta skupaj; iz določila razpisne dokumentacije izhaja le, da je ponudnik v navedenih treh letih izvajal prevoze šoloobveznih otrok, kar ne pomeni, da se mora referenca enega naročnika nanašati na celotno obdobje treh let. Prvi vlagatelj še opozarja, da bi moral naročnik zahtevati dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, v kolikor je menil, da predložene reference ne ustrezajo zahtevam. Predlaga razveljavitev spremembe odločitve o oddaji javnega naročila ter povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Drugi vlagatelj je dne 4. 7. 2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem najprej meni, da naročnik prvemu vlagatelju ne sme priznati aktivne legitimacije, saj njegova ponudba ni popolna – ne le iz razloga, ki ga navaja naročnik v izpodbijani odločitvi, temveč tudi zaradi neustreznega predloženega kavcijskega zavarovanja za resnost ponudbe ter neizpolnjevanja pogojev tehnične in kadrovske sposobnosti, ker nima avtobusa velikosti od 35 do 40 sedežev. Drugi vlagatelj zatrjuje še, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve, da je kvalitetno in strokovno izpolnjeval obveznosti in prejšnjih pogodb oz. okvirnih sporazumov, sklenjenih v zadnjih treh letih, saj v okviru izvajanja pogodbe, sklenjene dne 26. 8. 2013 z Občino Kamnik, vsaj enkrat svojih obveznosti ni opravljal strokovno – dne 4. 11. 2013 je namreč v vozilu vozil preveč otrok, kar je izbrani ponudnik tedaj tudi priznal, s tem v zvezi pa je bil vozniku izdan plačilni nalog za prekršek. Drugi vlagatelj zatrjuje še neustreznost reference, na katero se je skliceval izbrani ponudnik – izbrani ponudnik je bil zgolj podizvajalec izvajalca LPP d.o.o. (in ne naročnika – LPP d.o.o. nima v oskrbi šoloobveznih otrok), ki izvaja prevoze šoloobveznih otrok druge stranke. V konkretnem razmerju LPP d.o.o. ne nastopa v vlogi javnega naročnika, temveč v vlogi izvajalca za Mestno občino Ljubljana in druge naročnike, razmerje med izbranim ponudnikom in LPP d.o.o. pa je (bilo) poslovno in ne javnonaročniško. Drugi vlagatelj predlaga in zahteva razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, povrnitev stroškov postopka pravnega varstva in da naročnik ponovno odloči o izboru najugodnejšega ponudnika, pri čemer naj sprejem odločitev skladno z določili ZJN-2 in razpisne dokumentacije.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo drugega vlagatelja izjasnil z vlogo z dne 6. 7. 2016. Meni, da je predložena referenca ustrezna, v kolikor pa bi naročnik menil, da ni, lahko poda zahtevo za dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, pri čemer poudarja, da razpolaga tudi z drugimi ustreznimi referencami. Navaja, da je eden od voznikov v letu 2013 res storil omenjeni prekršek (in ga tudi priznal), vendar prevozov za izbranega ponudnika ne opravlja več, za omenjeni prekršek pa je bil odgovoren le voznik in ne pravna oseba. Od takrat dalje do konca izvajanja pogodbe s strani referenčnega naročnika ni bilo več pripomb, pogodba ni bila prekinjena, bančna garancija ni bila unovčena. Izbrani ponudnik dodaja, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni bolj natančno določeno, kaj pomeni »kvalitetno in strokovno izpolnjevanje obveznosti iz prejšnjih pogodb«; v kolikor bi bil vsak prekršek, ki ga je storil katerikoli od voznikov pri določenem prevozniku v zadnjih treh letih in za katerega je zagrožena globa v višini 120 EUR ali več, razlog za izločitev ponudbe kot nepopolne (ali razlog za odpoved pogodbe), lahko brez odlašanja ali slabe vesti naročnik izloči vse tri prispele ponudbe in ponudbe vseh ponudnikov na prihodnjih javnih naročilih za prevoze. Izbrani ponudnik v primeru, če za naročnika omenjeni prometni prekršek predstavlja razlog za izločitev ponudbe, naročnika poziva k enakopravni obravnavi vseh ponudnikov in preverjanju vseh kršitev upoštevne (prometne in delovnopravne) zakonodaje za vse ponudnike oz. njihove voznike.

Naročnik je revizijski zahtevek prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen s sklepom z dne 19. 7. 2016, št. 430-2/2016-27. Ne strinja se z navedbami prvega vlagatelja glede upravičenosti do spremembe odločitve le na lastno pobudo – ni bistvo v določanju subjektov, ki lahko sprožijo mehanizem za spremembo odločitve, pač pa končni rezultat, ki predstavlja preprečitev nezakonite odločitve. V zvezi z vprašanjem (ne)ustreznosti predloženih referenc naročnik vsebinsko ponovi obrazložitev iz izpodbijane spremembe odločitve o oddaji naročila in poudarja, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da bi se morala referenca enega naročnika nanašati na celotno obdobje treh let (2013, 2014 in 2015), zato so tozadevne navedbe prvega vlagatelja neutemeljene. Ne strinja se niti z navedbami o tem, da bi moral zaradi neustreznih referenc prvega vlagatelja pozvati na dopolnitev ponudbe, saj se skladno z dosedanjo prakso neustreznost predloženih referenčnih potrdil šteje kot nepopolnost vsebinske narave.

Naročnik je revizijski zahtevek drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen s sklepom z dne 19. 7. 2016, št. 430-2/2016-28. Navaja, da se ne more znebiti občutka, da želi drugi vlagatelj enkraten dogodek izrabiti kot brezkompromisen napad na ugled in izvajanje prevozov izbranega ponudnika. Tudi v pojasnilu šole je navedeno, da je šlo v konkretnem primeru za enkratni dogodek, ki se ni nikoli več ponovil, prevoznik pa še vedno prevaža šoloobvezne otroke za tega naročnika. Naročnik ne želi delovati špekulativno, vendar pa želi drugega vlagatelja spomniti na zelo podobno situacijo, v katero je bil vpleten pri prevozu šoloobveznih otrok za naročnika na območju OŠ Pirniče, ki je predstavljala veliko večjo potencialno nevarnost za varnost otrok, pa vendarle ni imel pomislekov pri potrditvi njegove reference. V zvezi z očitki glede neustrezne reference izbranega ponudnika naročnik poudarja, da je LPP d.o.o. javni naročnik, iz potrjene reference pa je razvidno, da je izbrani ponudnik v obdobju 2013–2017 kvalitetno, pravočasno in skladno s pogodbenimi določili izvajal prevoze šolskih otrok za tri osnovne šole v Ljubljani.

Naročnik je z vlogo z dne 21. 7. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Prvi vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 7. 2016 opredelil do navedb naročnika. V celoti vztraja pri revizijskem zahtevku. Ugotavlja, da ni sporno, da je izbrani ponudnik resnično storil očitano kršitev pravil cestnega prometa med izvajanjem storitve prevoza otrok, kar zagotovo predstavlja nestrokovno izpolnjevanje obveznosti.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagateljev, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN, glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila. Zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Uvodoma Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami drugega vlagatelja o neobstoju aktivne legitimacije prvega vlagatelja za vložitev zahtevka za revizijo pojasnjuje, da se aktivna legitimacija v skladu s prvim in drugim odstavkom 14. členom ZPVPJN prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Nesporno je, da je prvi vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo. V primeru, če bi se njegove navedbe o popolnosti njegove ponudbe izbranega ponudnika izkazale za utemeljene, bi lahko bil, glede na dejstvo, da se je njegova ponudba skladno z merilom najnižje cene uvrstila na prvo mesto, v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik, zato bi mu zaradi kršitev, ki jih zatrjuje v zahtevku za revizijo, lahko nastala škoda. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da sta izpolnjeni obe predpostavki za priznanje aktivne legitimacije prvemu vlagatelju za vodenje revizijskega postopka. Na to ugotovitev pa ne morejo vplivati navedbe drugega vlagatelja, da naj bi bila ponudba prvega vlagatelja nepopolna tudi iz razlogov, ki v izpodbijani odločitvi o spremembi odločitve o oddaji naročila niso bili navedeni kot razlogi za izločitev te ponudbe kot nepopolne, saj v (pred)revizijskem postopku v okviru preverjanja procesnih predpostavk ni mogoče ugotavljati (ne)popolnosti vlagateljeve ponudbe, če naročnik tega ni ugotavljal oz. ugotovil že v postopku oddaje javnega naročila – v nasprotnem primeru vlagatelju ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo.

Prvi vlagatelj očita naročniku, da prvotne odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 6. 6. 2016 ne bi smel spremeniti, saj pri njeni spremembi ni ravnal na lastno pobudo, pač pa na podlagi »Predlog[a] za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila« z dne 17. 6. 2016, ki jo je prejel od drugega vlagatelja.

Peti odstavek 79. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Naročnik sprejme novo odločitev upoštevaje določbe tega člena. Po oceni Državne revizijske komisije pojma »lastna pobuda« ni primerno razlagati v smislu, da naročnik ne sme spremeniti odločitve, če je prejel »predlog s strani konkurenčnega ponudnika«, temveč je primernejša razlaga, da ZJN-2 naročniku ne nalaga, da mora spremeniti svojo odločitev, če mu to predlaga sodelujoči ponudnik, temveč se za spremembo odločitve odloči sam na podlagi ugotovitve, da je tisto, s čimer se je seznanil (npr. tudi od sodelujočega ponudnika) po sprejemu sporne odločitve (in pred njeno pravnomočnostjo), takšnega pomena, da narekuje spremembo že sprejete odločitve in sprejem nove.

Državna revizijska komisija zato ne more pritrditi prvemu vlagatelju, da je naročnik v nasprotju z ZJN-2 spremenil odločitev o oddaji naročila in nato namesto njegove izbral ponudbo izbranega ponudnika. Podlago za spremembo odločitve in sprejem nove, s katero je nadomestil prejšnjo, je naročnik imel v petem odstavku 79. člena ZJN-2, to odločitev pa je sprejel samostojno in ne neka tretja oseba (prim. tudi odločitvi Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-402/2012 in 018-121/2013).

Prvi vlagatelj v nadaljevanju oporeka naročnikovi odločitvi o izločitvi njegove ponudbe, pri čemer navaja, da iz določil razpisne dokumentacije ne izhaja zahteva, da je za ustreznost zahtevane reference moral ponudnik izvajati prevoze pri istem naročniku vsa tri leta skupaj. Meni, da je predložil reference v skladu z določili razpisne dokumentacije.

Naročnikovo ravnanje je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona ter upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Naročnik mora pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, naročnik zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati in dopolnjevati) in četrtega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak). Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz tega zakona dopolni ali spremeni. Nepravilna je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih oz. s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili referenčnih naročnikov o dobro opravljenem delu za najpomembnejše referenčne posle (1. in 2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

Odločitev naročnika o nepravilnosti in s tem nepopolnosti ponudbe prvega vlagatelja se nanaša na vprašanje izpolnjevanja pogoja za priznanje sposobnosti ponudnikom, kot izhaja iz točke k poglavja 4.3 »Tehnična in kadrovska sposobnost« razpisne dokumentacije:
»Ponudnik je v letih 2013, 2014 in 2015 izvajal dnevne prevoze šoloobveznih otrok za vsaj enega javnega naročnika.
Ponudnik priloži seznam referenc na obrazcu - (priloga 7) in potrditev referenc na obrazcu (priloga 7/1).«
Prvi vlagatelj je na obrazcu »SEZNAM REFERENC« (priloga 7) navedel štiri reference, za vsako od teh pa predložil tudi izpolnjen in s strani vsakokratnega referenčnega ponudnika potrjen obrazec »POTRDITEV REFERENCE« (priloga 7/1).

Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami prvega vlagatelja ugotavlja, da naročnik njegove ponudbe ni izločil kot nepravilne zaradi tega, ker ni pri vsaj enem referenčnem naročniku izvajal zahtevanih storitev v letih 2013, 2014 in 2015, kot sicer navaja prvi vlagatelj. Naročnikova obrazložitev odločitve o neustreznosti referenc temelji na (neprerekanih) ugotovitvah, da:
- se referenca naročnika Osnovna šola Venclja Perka nanaša na obdobje 1. 9. 2016 do 24. 6. 2017 in ne na zahtevano obdobje;
- se referenca naročnika Osnovna šola Trzin nanaša na šolsko leto 2015/2016;
- se referenca naročnika Osnovna šola Dob nanaša na obdobje 1. 1. 2015 do 31. 12. 2015;
- referenca naročnika VDC INCE Mengeš ni ustrezna, saj gre za regijski center, ki izvaja storitve vodenja, varstva in zaposlitve pod posebnimi pogoji za odrasle osebe (in ne za šoloobvezne otroke) z zmerno in težjo motnjo v duševnem razvoju.
Upoštevaje navedene (neprerekane) ugotovitve naročnika zato naročniku ni mogoče očitati kršitev javno-naročniške zakonodaje ali razpisne dokumentacije pri presoji, da prvi vlagatelj ni izkazal ustreznih referenc za leti 2013 in 2014, pač pa le za leto 2015.

Vendar pa Državna revizijska komisija v zvezi s procesnim ravnanjem naročnika pritrjuje prvemu vlagatelju v tem, da naročnik pred sprejemom odločitve iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 ni upošteval določbe 78. člena ZJN-2, ki ureja dopustne dopolnitve in spremembe ponudbe. Ponudba prvega vlagatelja je namreč zaradi predložitve neustreznih referenčnih potrdil zgolj formalno nepopolna. Ker v konkretnem primeru pomanjkljivosti ponudbe ni mogoče označiti kot nebistvene (druga poved 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in ker naročnik dejstva, ali vlagatelj razpolaga z drugimi ustreznimi referencami, ne more preveriti sam, bi moral vlagatelja pozvati, da svojo ponudbo v ustreznem roku dopolni. Ponudba je namreč nepopolna v delu predložitve ustreznih referenčnih potrdil (izkaza ustreznih referenc), z dopolnitvijo katerega vlagatelj ne bi spreminjal svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, ali tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja (tretji odstavek 78. člena ZJN-2). Šele, če vlagatelj ponudbe ne bi ustrezno dopolnil ali pa tega ne bi storil pravočasno, bi moral naročnik tako ponudbo izločiti iz postopka.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo prvega vlagatelja ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila »Izvajanje prevoza osnovnošolskih otrok v občini Medvode v letih 2016 - 2020«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »SPREMEMBA ODLOČITVE O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, št. 430-2/2016-17, z dne 20. 6. 2016.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka oddaje javnega naročila, ker naj izbrani ponudnik ne bi izpolnjeval pogoja strokovnega izpolnjevanja svojih (preteklih) pogodbenih obveznosti iz točke a poglavja 4.3 »Tehnična in kadrovska sposobnost« razpisne dokumentacije:
»Ponudnik je kvalitetno in strokovno izpolnjeval obveznosti iz prejšnjih pogodb oz. okvirnih sporazumov, sklenjenih v zadnjih treh letih.
[…]
Ponudnik predloži izjavo o izpolnjevanju pogodbenih obveznosti ter o tehnični in kadrovski ustreznosti (priloga 4c).«

Naročnik je navedeni pogoj v razpisni dokumentaciji sicer uvrstil med pogoje za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti, vendar je potrebno ugotoviti, da lahko naročnik skladno s prvim in drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov le na enega ali več od načinov, ki so navedeni v drugem odstavku 45. člena ZJN-2. V konkretnem primeru je potrebno ugotoviti, da se citiran naročnikov pogoj ne nanaša na nobenega izmed naštetih načinov za ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2, pač pa je pravna podlaga za oblikovanje pogoja kvalitetnega in strokovnega izpolnjevanja obveznosti iz prejšnjih pogodb 5. alineja četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, v skladu s katero ima naročnik pravico, da iz postopka oddaje naročila izloči ponudnika, če mu lahko na kakršnikoli upravičeni podlagi dokaže veliko strokovno napako ali hujšo kršitev poklicnih pravil. Podobno dikcijo vsebuje tudi točka d) drugega odstavka 45. člena Direktive 2004/18/EC Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES), ki določa, da je lahko vsak gospodarski subjekt izločen iz postopka oddaje javnega naročila, če je bil spoznan za krivega zaradi hude poklicne napake, ki je bila dokazana s sredstvi, ki jih naročniki lahko utemeljijo. Dejstvo, da naročnik v razpisno dokumentacijo ni dobesedno prepisal določbe 5. alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, temveč jo je oblikoval po svoje, na to ugotovitev ne more vplivati. Za interpretacijo te določbe ob presoji konkretnega ravnanja naročnika pa je potrebno upoštevati zakonska izhodišča in standarde velike strokovne napake, kot so bili izoblikovani v praksi Sodišča EU in Državne revizijske komisije.

Naročnik v razpisni dokumentaciji ni podrobneje opredelil, kaj bo štel kot nekvalitetno in nestrokovno izvajanje obveznosti iz prejšnjih pogodb v smislu velike strokovne napake in hujše kršitve poklicnih pravil ter na kakšen način bi za izločitev ponudbe moralo biti to izkazano. Vendar pa je pojem velike strokovne napake oz. hujše kršitve poklicnih pravil (kot podlaga za izključitev ponudbe iz postopka oddaje javnega naročila) pravni standard, katerega kriterije, kot se oblikujejo v sodni praksi, je potrebno aplicirati v vsakem konkretnem primeru.

Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila v svojih odločitvah (npr. št. 018-054/2008-5, 018-386/2013-4 in 018-034/2014-5), je tako iz ZJN-2 kot tudi iz Direktive 2004/18/EC razvidno, da je lahko ponudnik izločen le zaradi velike strokovne napake oziroma zaradi hujše kršitve poklicnih pravil, kar pomeni, da strokovne napake ali kršitve poklicnih pravil, ki niso resnejše oz. kjer gre le za manjše odklone od profesionalnih standardov, ne morejo predstavljati razloga za izločitev ponudnika. O veliki strokovni napaki oz. hujši kršitvi poklicnih pravil je mogoče govoriti zlasti v primeru, ko je ponudniku mogoče dokazati kršitve pravnih oz. pogodbenih norm, katerih posledica je kazenska ali odškodninska odgovornost oz. uveljavljanje civilnih sankcij. Ravnanja ponudnika, ki je po splošnem pojmovanju lahko neprofesionalno (npr. slaba kvaliteta izvajanja storitev), ni pa imelo resnejših pravnih ali dejanskih posledic, torej ni mogoče označiti kot veliko strokovno napako. Kot izhaja iz prakse Sodišča EU (npr. sodbe št. C-465/11 z dne 13. 12. 2012) pojem »poklicna napaka« zajema krivdna ravnanja, ki vplivajo na poklicno zanesljivost gospodarskega subjekta, pojem »huda napaka« pa je potrebno razumeti tako, da se običajno nanaša na ravnanje zadevnega gospodarskega subjekta, ki kaže na naklep ali dovolj hudo malomarnost. Vsaka nepravilna, nenatančna ali nepravočasna izvedba pogodbe ali njenega dela morda kaže na omejeno poklicno usposobljenost gospodarskega subjekta, ne ustreza pa standardu hude napake. Gre torej za krivdna ravnanja, storjena naklepno ali iz hujše malomarnosti, ki imajo resne posledice in običajno vzpostavljajo civilnopravno odgovornost subjekta, kot npr. kršitve pravnih norm, katerih posledica so civilne sankcije, resne kršitve kodeksa profesionalne etike ali namerne kršitve pogodb. Poleg tega je treba za ugotovitev obstoja »hude napake« načeloma opraviti konkretno in posamično presojo posameznega ravnanja gospodarskega subjekta. Pod hudo strokovno napako je mogoče uvrstiti tudi takšna ravnanja, ki sicer neposredno ne kršijo kakšne pravne norme, če so kriteriji takšnega ravnanja vnaprej določeni in objavljeni in če ravnanje objektivno izpolnjuje znake velike neprofesionalnosti.

Izbrani ponudnik je v svoji ponudbi podal ustrezno izjavo glede na citiran pogoj kvalitetnega in strokovnega izpolnjevanja obveznosti iz prejšnjih pogodb oz. okvirnih sporazumov (priloga 4c), drugi vlagatelj pa izpostavlja primer, ki naj bi kazal na to, da izbrani ponudnik svojih pogodbenih obveznosti ni opravljal strokovno. Pri tem med strankama ni sporno, da je tekom izvajanja v zadnjih treh letih sklenjene pogodbe z naročnikom Občina Kamnik eden od voznikov izbranega ponudnika dne 4. 11. 2013 v vozilu, registriranem za prevoz »8+1 potnikov« prevažal 11 oseb, v zvezi s čimer je bila, skladno s prvim in sedemnajstim odstavkom 88. člena Zakona o pravilih cestnega prometa (Uradni list RS, št. 109/2010 s sprem.; v nadaljevanju: ZPrCP), temu vozniku izrečena globa v višini 120,00 EUR.

Iz sklepa naročnika z dne 19. 7. 2016 o zavrnitvi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja izhaja stališče naročnika, da opisani dogodek ne predstavlja okoliščine, na podlagi katere bi bilo potrebno ponudbo izbranega ponudnika izločiti zaradi velike strokovne napake ali hujše kršitve poklicnih pravil. Ob upoštevanju vseh okoliščin obravnavnega primera Državna revizijska komisija takemu stališču naročnika pritrjuje. Drugi vlagatelj v obravnavanem primeru ni izkazal, da je v zvezi s storjenim prekrškom prišlo do resnejših pravnih ali dejanskih posledic. Za prekršek po sedemnajstem odstavku 88. člena ZPrCP (v povezavi s prvim odstavkom 88. člena ZPrCP), ki glede na določbo četrtega odstavka 23. člena ZPcCP ne predstavlja hujšega prekrška, je bil kaznovan voznik, ni pa izkazano, da bi zaradi ravnanja voznika nastale kakršnekoli druge (pravne ali dejanske) posledice. Nezanemarljivo v obravnavanem primeru je tudi, da (kot je razbrati iz navedb izbranega ponudnika) pogodba z naročnikom zaradi tega dogodka ni bila prekinjena in je bila izvedena do konca, prav tako ni bila vnovčena bančna garancija, s strani naročnika pa ni bilo več pripomb v zvezi z izvajanjem prevozov. Iz navedb še izhaja, da je izbrani ponudnik po seznanitvi s prekrškom voznika sprejel ukrepe, skladno s katerimi je ta voznik s prevozi šolskih otrok prenehal v nekaj dneh po očitanem prekršku, za izbranega ponudnika pa naj prevozov sploh ne bi več opravljal.

Glede na to, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni vnaprej navedel morebitnih drugih okoliščin ali kriterijev, ki bi kakorkoli bolj določno opredeljevali ravnanja ponudnikov kot hudo strokovno napako ali hudo kršitev poklicnih pravil (kar bi posledično lahko narekovalo izločitev ponudbe takega ponudnika), Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja ali ravnanja v nasprotju z določili razpisne dokumentacije s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil zaradi s strani drugega vlagatelja zatrjevane strokovne napake pri izvedbi storitev prevoza v preteklosti. Državna revizijska komisija se pri tem ni opredeljevala do vprašanja, ali lahko konkurenčni ponudnik s sklicevanjem na strokovno napako drugega ponudnika očita nezakonito ravnanje naročniku, ki ponudbe takega ponudnika ni izločil, saj to ni ključno za rešitev obravnavne zadeve ob ugotovitvi, da velika strokovna napaka ali hujša kršitev poklicnih pravil v konkretnem primeru niti ni bila izkazana.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje še, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepravilno (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in s tem nepopolno (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) tudi iz razloga, ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja za priznanje sposobnosti ponudnikom, kot izhaja iz točke k poglavja 4.3 »Tehnična in kadrovska sposobnost« razpisne dokumentacije:
»Ponudnik je v letih 2013, 2014 in 2015 izvajal dnevne prevoze šoloobveznih otrok za vsaj enega javnega naročnika.
Ponudnik priloži seznam referenc na obrazcu - (priloga 7) in potrditev referenc na obrazcu (priloga 7/1).«

Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, se je izbrani ponudnik v zvezi s citiranim pogojem skliceval na referenco naročnika Javno podjetje Ljubljanski potniški promet, d.o.o., Celovška cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju LPP d.o.o.), katere predmet je bil prevoz šolskih otrok za tri šole v Ljubljani, v pogodbeni vrednosti 1.252.461,00 EUR z DDV. Naročnik je (z elektronsko pošto z dne 11. 5. 2016) referenco preverjal pri referenčnem naročniku, ki je z odgovorom z dne 13. 5. 2016 potrdil, da z izbranim ponudnikom posluje že mnogo let, njegovo poslovanje je ocenil kot kvalitetno in odgovorno, pojasnil pa je tudi, da izbrani ponudnik zanj izvaja posebne linijske prevoze in tudi občasne prevoze za šole, s katerimi ima sklenjene veljavne prevozne pogodbe.

Drugi vlagatelj zatrjuje, da referenca ni ustrezna, ker je razmerje med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom predstavljalo poslovno in ne javnonaročniško razmerje – ne glede na to, da je referenčni naročnik (družba LPP d.o.o.) javni naročnik po ZJN-2, namreč drugi vlagatelj meni, da je to v obravnavanem primeru povsem brezpredmetno, ker LPP d.o.o. v konkretnem primeru ne nastopa kot javni naročnik, saj nima v oskrbi šoloobveznih otrok, ampak v vlogi izvajalca, ki za Mestno občino Ljubljana in druge naročnike proti plačilu izvaja storitve prevoza. Izbrani ponudnik naj bi v predmetnem poslu torej nastopal zgolj kot podizvajalec. Še dodatno, če bi družba LPP d.o.o. v konkretnem primeru res nastopala v vlogi javnega naročnika in bi res šlo za javnonaročniško razmerje, bi morala pred sklenitvijo pogodbe z izbranim ponudnikom izvesti javno naročilo, česar pa ni storila.

Državna revizijska komisija očitke drugega vlagatelja zavrača kot neutemeljene. Nesporno med strankama je, da je izbrani ponudnik izvajal dnevne prevoze šolskih otrok v ustreznem časovnem obdobju. Prav tako je med strankama nesporno, da je referenčni naročnik LPP d.o.o. javni naročnik, tej ugotovitvi pa ob upoštevanju določil 3. člena ZJN-2 pritrjuje tudi Državna revizijska komisija – družba LPP d.o.o. je uvrščena tudi na Informativni seznam naročnikov, ki je Priloga 3 Uredbe o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/2016), izdane na podlagi Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015), prav tako pa je bila ta družba že v času izvajanja referenčnih storitev uvrščena na Informativni seznam naročnikov, ki je priloga 10 na podlagi ZJN-2 izdane Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007 s sprem.). Vendar pa Državna revizijska komisija (v nasprotju z drugačno razlago določil razpisne dokumentacije s strani drugega vlagatelja) ugotavlja, da se upoštevni pogoj za priznanje sposobnosti ni nanašal na določeno (npr. javnonaročniško) obliko sodelovanja med ponudnikom in referenčnim naročnikom, ampak zgolj na okoliščino, da ima referenčni naročnik status javnega naročnika. Ob upoštevanju navedenega naročniku po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče očitati, da je v nasprotju z določili razpisne dokumentacije ugotovil, da izbrani ponudnik izkazuje ustrezno referenco, kakršna je bila zahtevana kot za priznanje sposobnosti ponudnika.

Glede na vse dosedanje zaključke Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikovih ravnanj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, oz. da drugi vlagatelj ni dokazal, da je naročnik z izdajo izpodbijane odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-2 ali razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je zato, skladno s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva in sicer 1.000,00 EUR za plačilo takse, 400,00 EUR za pripravo revizijskega zahtevka in 20,00 EUR za materialne stroške kopiranja in poštnine.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so taksa za predrevizijski in revizijski postopek in drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskim, revizijskim ter pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je prvemu vlagatelju kot potreben priznala strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR.

Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju ni priznala »strošk[ov] priprave revizijskega zahteva« v višini 400,00 EUR po pooblaščencu, ki ni odvetnik. Povračila tovrstnih stroškov ZPVPJN izrecno ne ureja; ZPP, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, pa v 151. členu določa, da pravdni stroški obsegajo (tudi) nagrado za delo (odvetnika in) drugih oseb, ki jim zakon priznava pravico do nagrade. To pomeni, da mora upravičenje drugih oseb, ki niso odvetniki, do nagrade izhajati iz zakona. Ker noben od omenjenih predpisov ne določa temelja za priznanje nagrade pooblaščencu, ki ni odvetnik, teh stroškov prvemu vlagatelju ni mogoče priznati.

Prvi vlagatelj je zahteval še 20,00 EUR za materialne stroške kopiranja in poštnine. Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala, ali je prvi vlagatelj v izpostavljenem delu stroške opredeljeno navedel, kot to določa peti odstavek 79. člena ZPVPJN, je potrebno ugotoviti, da je prvi vlagatelj materialne stroške (tiskanje, pošiljanje) izkazal le v višini 1,94 EUR, kolikor so znašali poštni stroški za pošiljanje zahtevka za revizijo naročniku (razvidno iz poštne nalepke na ovojnici, ki se nahaja v odstopljeni dokumentaciji), medtem ko višjih materialnih stroškov (tiskanje, pošiljanje) ni izkazal. Posledično je Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju priznala materialne stroške (tiskanje, pošiljaje) le v višini 1,94 EUR, višje priglašene stroške pa je Državna revizijska komisija zavrnila.

Naročnik je prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.001,94 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zahtevo drugega vlagatelja za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 2. 9. 2016

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- LEGAS, Jelena Vidović s.p., Likozarjeva ulica 1, 4000 Kranj
- MAJK d.o.o., Kranj, Ulica Draga Brezarja 26, 4000 Kranj
- Občina Medvode, Cesta komandanta Staneta 12, 1215 Medvode
- SCHOOL SERVICE d.o.o., Ljubljana, Reboljeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.