018-157/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-157/2016-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba inženirskih storitev za nadgradnjo odseka železniške proge Poljčane - Slovenska Bistrica«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika DIS Consulting d.o.o., Letališka cesta 33 C, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.09.2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrnitvi vseh ponudb, kot izhaja iz dokumenta št. 43001-31/2016/58, z dne 21.07.2016.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 2.702,34 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja strokovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 12.02.2016 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 1003/2016. Naročnik je dne 21.07.2016, na podlagi tretjega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju ZJN-2), sprejel Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb št. 43001-31/2016/58. Iz obrazložitve je razvidno, da so vse tri prejete ponudbe nepravilne. Kot je navedel naročnik, je vlagateljeva ponudba nepravilna iz razloga, ker je prečrtal ponudbeni predračun in samovoljno spremenil vsebino predračuna, ponudba ponudnika DRI d.o.o. je nepravilna zato, ker (kljub dopolnitvi ponudbe) ni izpolnil kadrovskih zahtev, ponudba podjetja Projekt pa iz razloga, ker se na poziv k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe ni odzval.



Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 04.08.2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev razveljavi in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj se ne strinja z naročnikom v tem, da je njegova ponudba nepopolna. Navaja, da je že iz primerjave ponudbenega predračuna iz razpisne dokumentacije, in istega dokumenta, ki ga je predložil sam, razvidno, da je ponudil celoten predmet javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da se je s ponudbo zavezal ponuditi vse razpisane storitve, zato je tudi v Obrazcu 2 izrecno izjavil, da sprejema pogoje, in da je pripravljen izvesti predmetno javno naročilo. Dejstvo, da je v ponudbi zajel vse storitve, ki jih je zahteval naročnik, je razvidno tudi iz količine za vsako ponujeno postavko. V kolikor bi spremenil vsebino postavke, bi morale biti spremenjene tudi količine postavke, vendar pa so te povsem skladne z razpisanimi količinami. Zatrjuje, da ponudbenega predračuna ni prečrtal, pač pa je čez ponudbeni predračun povlekel črto zgolj iz razloga, ker je nanjo napisal besedi »v prilogi«. Povsem enako (torej s črto čez obrazec in z napisom na črto) je vlagatelj storil tudi na Obrazcu 1 b in na Obrazcu 1 c. Vlagatelj (zgolj iz previdnosti) izpodbija tudi naročnikovo ugotovitev, da naj bi spremenil vsebino postavke. Navaja, da je naročnik takšno ugotovitev navedel v dodatni obrazložitvi predhodne odločitve, v tokratni odločitvi pa je ne navaja več. Vlagatelj ugotavlja, da naročnik v dodatni obrazložitvi ni zapisal, kje je vlagatelj spremenil ponudbo in česa vlagatelj ni ponudil. Navedel je le, da je predložil svoj obrazec ponudbenega predračuna, pri čemer je spremenil vsebino (obseg del) postavk 1.5 in 1.11. Vlagatelj zatrjuje, da je v ponudbi ponudil vse postavke, naročnik pa pri razlagi (vlagateljevega) ponudbenega predračuna uporablja druga merila, kot jih uporablja pri razlagi razpisne dokumentacije. Hkrati je naročnikovo nerazumno strogo presojanje vlagateljevega ponudbenega predračuna tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2). Vlagatelj poudarja, da je naročnik razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na popis del, zavestno opisoval s sinonimi. To je storil tudi pri postavki 1.5 »kontrola in potrjevanje računov«. Navaja, da vsebuje potrjevanje računov tudi kontrolo teh računov, kar velja še toliko bolj za primer, če ponudnik (vlagatelj) to celo izrecno ponudi. Absurdno je tudi naročnikovo stališče, da naj bi vlagatelj spreminjal postavko 1.11, pri čemer naročnik (enako, kot pri postavki 1.5) tudi v tem delu ne pove, v čem naj bi ta sprememba vplivala na popolnost vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj ni spreminjal obsega posameznih storitev, v svoji ponudbi je v celoti in dosledno ponudil vse razpisane postavke ponudbenega predračuna. Tudi podana izjava, da sprejema vse pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije, potrjuje njegovo zavezanost izvesti vsa dela in storitve skladno z razpisno dokumentacijo. Vlagatelj še navaja, da je naročnikova odločitev o zavrnitvi vseh ponudb nezakonita tudi zaradi nedopustnega kumuliranja razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila, ki se med seboj izključujejo. Naročnik namreč svojo odločitev utemeljuje tako z razlogi za zavrnitev vseh ponudb (tretji odstavek 80. člena ZJN-2), kakor tudi z razlogi za nepopolnost vseh ponudb (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Medtem ko lahko naročnik v primeru zavrnitve vseh ponudb za isti predmet izvede nov postopek le v primeru, če se bistveno spremenijo okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe, lahko v primeru izločitve vseh ponudb izvede postopek s pogajanji, pri čemer pa se prvotno določene zahteve ne smejo bistveno spremeniti. Glede na različnost razlogov, pa se razlikuje tudi postopek pravnega varstva. Zaradi različnih posledic, ki jih predvideva ZJN-2, pomeni kumuliranje obeh odločitev nejasnost nadaljnjega postopanja naročnika oziroma možnost arbitrarnega odločanja o tem, kakšen postopek oddaje javnega naročila bo naročnik izvedel v nadaljevanju. Združevanje odločitev vpliva tudi na pravico do uveljavljanja pravnega varstva, saj morajo ponudniki izpodbijati tako razloge za zavrnitev vseh ponudb, kakor tudi razloge za izločitev njihove ponudbe, ne da bi bili seznanjeni, kateri izmed njih so bili odločilni. Zato je naročnik dolžan sprejeti zakonito odločitev o zaključku postopka. V nasprotnem primeru odločitve ni mogoče preizkusiti, takšna odločitev pa je nezakonita in ni skladna z ustavnimi kavtelami.

Naročnik je dne 16.08.2016 z dokumentom št. 43001-31/2016/63 zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je za presojo vlagateljevega očitka, ki se nanaša na oteženo uveljavljanje pravnega varstva, ključno, ali izpodbijana odločitev predstavlja odločitev o zavrnitvi vseh ponudb (na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2) ali odločitev o izločitvi vseh ponudb (na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2). Naročnik navaja, da je izdal odločitev na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, kar pomeni, da se je odločil ponudbe zavrniti ne glede na njihov status, kar je navedel tako v naslovu, kakor tudi v izreku. Pravica, da javnega naročila ne odda, je namreč njegova avtonomna pravica, ki je neodvisna od (ne)popolnosti prispelih ponudb. Glede na to, da je v predhodnih fazah postopka ugotavljal tudi status prispelih ponudb, je navedena dejstva zapisal tudi v obrazložitev. Poleg tega bi lahko vlagatelj zahteval dodatno obrazložitev odločitve. Ne glede na navedeno, navaja naročnik, se je tudi vsebinsko opredelil do vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na nepopolnost vlagateljeve ponudbe. Naročnik zatrjuje, da je v postavki 1.5 Ponudbenega predračuna od ponudnikov zahteval ceno za storitev »Kontrola in potrjevanje računov«. Pri postavki 1.11 pa je od ponudnikov zahteval ceno za storitev »Spremljanje projekta in odprave napak v garancijski dobi«. Ponudniki so morali, v skladu s poglavjem 2.3.3 razpisne dokumentacije, ponujeno ceno vpisati neposredno v predračun pri posamezni postavki. Vlagatelj je kljub vnaprej pripravljenemu obrazcu prečrtal naročnikov Popis del/Ponudbeni predračun, in priložil svoj dokument (ki tudi nima več zadnjih dveh odstavkov), v katerem v postavki 1.5 ni ponudil »Kontrola in potrjevanja računov«, pač pa »Kontrola potrjevanja računov«, in v katerem v postavki 1.11 ni ponudil »Spremljanje projekta in odprave napak v garancijski dobi«, pač pa »Spremljanje projekta in odprava napak v garancijski dobi«. Vlagatelj tako ne ponuja (tudi) potrjevanja računov, ampak je očitno predvideval, da bo račune potrjeval nekdo drug, medtem ko bo vlagatelj izvajal le kontrolo že potrjenih računov. Vlagateljeva storitev tako ni skladna z zahtevo iz razpisne dokumentacije. Navedena razlika vsebinsko pomembno vpliva na obveznosti izvajalca, zaradi česar bi naročnik, če bi navedeno napako spregledal, neenakopravno obravnaval druge ponudnike. Naročnik še navaja, da je vlagatelj celoten objavljen ponudbeni predračun prečrtal in ga oblikoval na lastnem (spremenjenem) obrazcu, kljub temu, da za to ni bilo nobene potrebe. Potrjevanje računov je ena izmed ključnih nalog izvajalca inženirskih storitev, saj s potrjevanjem računov inženir naročniku potrdi strinjanje z izvedenim obračunom, za kar inženir prevzame tudi materialno odgovornost. Prav tako bi bil izbrani ponudnik dolžan izvajati »spremljanje projekta in odprave napak v garancijski dobi«, kot je navedeno tudi v projektni nalogi pod točko 11 (da bo izbrani ponudnik vodil in reševal postopek v zvezi z odpravo napak v garancijski dobi), in torej ne odpravljati napake v garancijski dobi, kar je dolžan storiti izvajalec izvedbe del. Tudi vlagateljeve navedbe o tem, da naj bi s splošno izjavo v Obrazcu 2 sprejel pogoje iz razpisne dokumentacije in zajel vse zahtevane storitve, ne more sanirati dejstva, da je del ponudbene dokumentacije pripravil v neskladju z razpisno dokumentacijo. Naročnik ponovno navaja, da je izpodbijano odločitev sprejel na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, kar mu onemogoča brezpogojno izvedbo novega postopka, prav tako mu onemogoča tudi izvedbo postopka s pogajanji.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 23.08.2016, izjasnil o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku za revizijo. Navaja, da je naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo naknadno spremenil celotno utemeljitev in razloge, zaradi katerih ni izbral njegove ponudbe (in ostalih ponudb). Naročnik to spremembo pojasnjuje z navedbo o tem, da v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb ni navedel, da je nepopolnost ponudb neposreden razlog za zavrnitev vseh ponudb. Pri tem pa je prezrl, da iz izpodbijane odločitve očitno izhaja, da ponudb ni zavrnil, pač pa jih je izločil. Prav tako vlagatelj v zahtevku za revizijo ni napadal razlogov naročnika glede zavrnitve vseh ponudb, saj takšnih razlogov ne vsebuje, podrobno in izrecno pa vsebuje razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe. Naročnik je odločitev, s katero je izločil vlagateljevo ponudbo, tudi jasno obrazložil, zato vlagatelj ni bil upravičen zahtevati dodatne obrazložitve, poleg tega tudi ni mogel tvegati morebitnega očitka prekrška po 5. točki prvega odstavka 109. a člena ZJN-2. Vsaj od konkretnega naročnika, ki spada med največje javne naročnike v Republiki Sloveniji, bi bilo pričakovati, da bo razlikoval med izločitvijo in zavrnitvijo ponudbe. Vlagatelj se v zahtevku za revizijo zoper morebitno zavrnitev vseh ponudb tudi ni branil, saj naročnik takšne odločitve vsebinsko ni sprejel, niti je ni obrazložil, polega tega takšne odločitve ni obrazložil niti v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navedeno pa kaže na dejstvo, da želi naročnik po tem, ko je ugotovil, da je zahtevek za revizijo utemeljen, naknadno preiti na odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, za vsebinsko utemeljitev takšne odločitve pa nima argumentov. Vlagatelj tako sumi, da bi naročnik v primeru, če bi vlagatelj v zahtevku za revizijo vsebinsko izpodbijal zavrnitev vseh ponudb, zavzel stališče, da je ponudbe izločil. Vlagatelj navaja, da je Državna revizijska komisija v primerih, ko je odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sicer vsebovala razloge za njen sprejem, ti razlogi pa niso bili dovolj obrazloženi, takšno odločitev razveljavila. V konkretnem primeru pa naročnikova odločitev ne vsebuje nikakršnih razlogov za zavrnitev vseh ponudb (kar priznava celo naročnik), obenem pa vsebuje razloge za izločitev ponudb, kar še toliko bolj izkazuje njeno nezakonitost. Državna revizijska komisija je prav tako že večkrat zapisala, da se za obrazložitev ne zahteva, da je vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do take mere, da je ponudnikom omogočena seznanitev z utemeljitvijo odločitve in njena preverba. Ne drži tudi naročnikova navedba, da je pravica, da javnega naročila ne odda, njegova avtonomna pravica. Naročnik tudi pri sprejemu takšne odločitve ni povsem avtonomen, temveč mora ravnati v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Ob dejstvu, da naročnik kopiči temelje za neizbor vlagateljeve ponudbe, po vložitvi zahtevka za revizijo pa spremeni temelj izločitve, za odsotnost obrazložitve pa okrivi vlagatelja, vlagatelj utemeljeno sumi, da ga naročnik ne obravnava enako kot druge ponudnike. V skladu s stališčem Državne revizijske komisije o kršitvi načela enakopravne obravnave je namreč mogoče govoriti predvsem v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden zgolj formalno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi bodisi v neupravičeno boljši bodisi slabši položaj. Vlagatelj na koncu še opozarja, da je že v zahtevku za revizijo obsežno in prepričljivo pojasnil, zakaj je njegova ponudba popolna.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je njegova ponudba pravilna in popolna. Naročniku prav tako očita, da je izpodbijana odločitev nezakonita tudi zaradi nedopustnega kumuliranja razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila.

V skladu z določbami ZJN-2 so možni različni zaključki postopka oddaje javnega naročila. Praviloma naročnik ponudbe pregleda, preveri izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije, jih razvrsti na popolne in nepopolne ter izmed popolnih izbere ponudbo najugodnejšega ponudnika, s katerim sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila. ZJN-2 pa ureja tudi primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne konča z izbiro najugodnejšega ponudnika. Razlogi za neuspešen zaključek postopka oddaje javnega naročila so lahko bodisi na strani ponudnikov bodisi na strani naročnika. Naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire:

- če ne prejme nobene ponudbe ali prejme samo nepopolne ponudbe; v tem primeru naročnik vse ponudbe izloči iz postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 80. člena ZJN-2);
- če sicer prejme (tudi) popolne ponudbe, vendar se zaradi različnih razlogov na njegovi strani kljub temu odloči, da bo vse ponudbe zavrnil (tretji odstavek 80. člena ZJN-2).

V prvem in tretjem odstavku 80. člena ZJN-2 sta urejena dva različna položaja: v prvem si naročnik prizadeva oddati javno naročilo in skleniti pogodbo, vendar zaradi nepopolnih ponudb tega ne more storiti, v drugem pa bi naročnik javno naročilo sicer lahko oddal, vendar zaradi spremenjenih okoliščin oziroma utemeljenih razlogov na njegovi strani tega ne stori. Ker sta odločitev o izločitvi vseh ponudb in odločitev o zavrnitvi vseh ponudb utemeljeni z različnimi razlogi, sta v ZJN-2 ta dva položaja urejena različno, različne pa so tudi posledice obeh naročnikovih odločitev.

Kadar naročnik po opravljenem pregledu in ocenjevanju vseh ponudb ugotovi, da so te zaradi različnih pomanjkljivosti nepopolne (nepravilne, neprimerne ali nesprejemljive), lahko v skladu z 28. oz. 29. členom ZJN-2 začne postopek s pogajanji po predhodni objavi ali brez nje. V tem primeru ZJN-2 izrecno določa, da se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije oziroma predmet javnega naročila ne smejo bistveno spremeniti. Kadar pa naročnik zavrne ponudbe zaradi razlogov na njegovi strani, mora o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, ponudnike takoj pisno obvestiti. V tem primeru ZJN-2 izrecno določa, da lahko naročnik za isti predmet izvede nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe (četrti odstavek 80. člena ZJN-2). Medtem ko v primeru izločitve vseh ponudb kot nepopolnih ZJN-2 torej naročniku omogoča takojšen začetek manj formalnega postopka s pogajanji, v katerem lahko ponudniki odpravijo nekatere ponudbene pomanjkljivosti, naročnik pa lahko relativno hitro odda javno naročilo pod pogoji, ki ne smejo biti bistveno drugačni od tistih iz predhodnega postopka, lahko naročnik v primeru zavrnitve vseh ponudb začne nov postopek oddaje javnega naročila le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. Ob tem ZJN-2 naročniku ne omogoča izvedbe postopka s pogajanji na način, kot mu je to sicer omogočeno v primeru izločitve vseh ponudb. V primeru zavrnitve vseh ponudb je torej izvedba novega postopka oddaje javnega naročila za isti predmet omejena. Namen takšne ureditve je preprečevanje morebitnih zlorab, saj bo naročnik zaradi omejitev pri izvedbi novega postopka ponudbe praviloma zavrnil le zaradi objektivno utemeljenih razlogov, ne pa zaradi razlogov, ki bi lahko pomenili neenakopravno ali arbitrarno obravnavo ponudnikov.

Glede na različnost razlogov, ki utemeljujejo odločitev o izločitvi oziroma zavrnitvi vseh ponudb, se razlikuje tudi postopek pravnega varstva. ZJN-2 sicer v obeh primerih določa, da mora naročnik natančno obrazložiti razloge za svojo odločitev in ponudnike opozoriti na možnost uveljavljanja pravnega varstva, vendar bo ponudnik v primeru izločitve vseh ponudb izpodbijal ugotovitev o nepopolnosti njegove ponudbe, v primeru zavrnitve vseh ponudb pa bo ugovarjal zoper utemeljenost razlogov na strani naročnika ali neenakopravno obravnavo v primerjavi z ostalimi ponudniki.

Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da sta odločitev o izločitvi vseh ponudb ter odločitev o zavrnitvi vseh ponudb dve različni odločitvi o zaključku postopka oddaje javnega naročila, ki ju utemeljujejo različni razlogi in imata različne posledice, zaradi česar ju ni mogoče sprejeti istočasno. Zaradi različnih posledic, ki jih predvideva ZJN-2, pomeni kumuliranje obeh odločitev nejasnost nadaljnjega postopanja naročnika oziroma možnost arbitrarnega odločanja o tem, kakšen postopek oddaje javnega naročila bo naročnik izvedel. V tem smislu pomeni združevanje obeh odločitev tudi obid določb ZJN-2, ki v primeru zavrnitve vseh ponudb z namenom preprečevanja arbitrarne in neenakopravne obravnave ponudnikov omejuje nadaljnjo izvedbo postopka oddaje javnega naročila, saj bi lahko naročnik v tem primeru, sklicujoč se na 28. in 29. člen ZJN-2, izvedel postopek s pogajanji, ne da bi se okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe, bistveno spremenile. Poleg tega združevanje odločitev vpliva tudi na pravico do uveljavljanja pravnega varstva, saj morajo ponudniki izpodbijati tako razloge za zavrnitev vseh ponudb kot tudi razloge za izločitev njihove ponudbe, ne da bi bili pri tem seznanjeni, kateri izmed njih so bili (z naročnikovega stališča) odločilni.

Kot je razvidno iz odločitve o zavrnitvi vseh ponudb (dokument št. 43001-31/2016/58, z dne 21.07.2016), je naročnik »zavrnil vse ponudbe in postopek zaključil brez oddaje javnega naročila« na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2. Čeprav naročnik tudi v predmetnem postopku pravnega varstva zatrjuje, da je zavrnil vse ponudbe na podlagi tretjega odstavka 80. člena, pa (nasprotno) iz obrazložitve izpodbijane odločitve izhaja, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila »prejel tri ponudbe in da so bile vse tri ponudbe nepravilne«. Naročnik je v nadaljevanju obrazložitve pripravil tabelo, v katero je vpisal nazive vseh treh ponudnikov, njihove ponudbene cene (brez DDV) in (kot je navedel) »razloge za njihovo izločitev«. Kot je razvidno iz navedene tabele, so razlogi za izločitev posameznih ponudb (vlagateljeve ponudbe, ki jo je oddal skupaj z družbo SŽI d.o.o., ponudbe družbe DRI d.o.o. in ponudbe podjetja Projekt d.d.) naslednji: »vlagatelj je ponudbeni predračun prečrtal in samovoljno spremenil vsebino predračuna, ponudnik DRI d.o.o. je ponudbo dopolnil, vendar kljub dopolnitvi oz. spremembi ponudbe ni izpolnil pogojev kadrovske sposobnosti, ponudniku Projekt d.d. je bil dne 30.06.2016 posredovan poziv za dopolnitev formalno nepopolne ponudbe v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja tehnične in kadrovske sposobnosti, pa na poziv ni odgovoril«. Naročnik je nato ponovno zapisal, da je na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 sprejel odločitev, da zavrne vse ponudbe in postopek zaključi brez izbire.

Iz odločitve o zavrnitvi vseh ponudb je tako razvidno, da je naročnik prejete ponudbe razvrščal, ocenjeval in pregledoval ter jih označeval kot nepravilne oziroma nepopolne, in da je za odločitev o zavrnitvi vseh prejetih ponudb nepopolnost le-teh poglaviten (in edini) razlog. Navedeno pa pomeni (na kar pravilno opozarja tudi vlagatelj), da naročnik očitno ne loči med obema različnima odločitvama. Čeprav je iz izpodbijane odločitve mogoče razbrati le, da so vse tri prejete ponudbe nepravilne in nepopolne, in kljub temu, da naročnik v izpodbijani odločitvi (niti v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo) ni navedel nobenega razloga za zavrnitev vseh ponudb (zato se vlagatelj zoper takšno odločitev tudi ni mogel braniti), pa naročnik vztraja, da je bila izpodbijana odločitev sprejeta na podlagi tretjega odstavka 80. člena, oziroma je v zvezi s tem navedel le, »da je pravica, da javnega naročila ne odda, njegova avtonomna pravica, ki je neodvisna od (ne)popolnosti ponudb, ter da v obrazložitvi izpodbijane odločitve ni navedel, da je nepopolnost prispelih ponudb neposreden razlog za zavrnitev vseh ponudb«.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom v tem, da lahko vedno prekine postopek oddaje javnega naročila in ga zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, naročnik lahko prekine postopek oddaje javnega naročila in ga zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove lastne napake. Vendar pa mora biti takšna odločitev obrazložena in sprejeta ob upoštevanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave.

Niti ZJN-2 niti drugi predpisi s področja javnega naročanja namreč ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oz. dopustnost naročnikovih razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez njegove oddaje. Tudi iz prakse Sodišča Evropske unije izhaja, da imajo naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka možnost širokega preudarka. Evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer sodba zadeve številka C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA, z dne 16. 9. 1999, točki 23 in 25, pa tudi sodba zadeve številka C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, z dne 16. 10. 2003, točka 29). Vendar pa je Sodišče Evropske unije ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja razen dolžnosti obveščanja ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (glej na primer sodbo zadeve številka C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs - GmbH (HI), z dne 18. 6. 2002, točka 42).

Ob vsem navedenem je potrebno ugotoviti, da je naročnik v sklepu o zavrnitvi vseh ponudb združil dve različni odločitvi, in sicer odločitev o izločitvi vseh treh ponudb zaradi njihove nepravilnosti (in posledično nepopolnosti) ter odločitev o zavrnitvi vseh ponudb (tretji odstavek 80. člena ZJN-2), kar, kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepih št. 018-312/2012-4 in 018-87/20165-4, ni dopustno. Ob upoštevanju navedenih pravnih podlag in izhodišč je potrebno naročnikov sklep o zavrnitvi vseh ponudb razveljaviti že zaradi kumulacije dveh nezdružljivih odločitev o zaključku postopka, ki se razlikujeta tako glede na razloge kot tudi glede na posledice, vplivata pa tudi na pravico do uveljavljanja pravnega varstva.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila odločitev naročnika, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 43001-31/2016/58, z dne 21.07.2016.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila ugotovi, kateri razlogi so tisti, zaradi katerih predmetnega postopka oddaje javnega naročila ne more zaključiti z izbiro najugodnejšega ponudnika. V primeru, če bo ponovil postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb in ugotovil, da so vse ponudbe nepopolne, mora te ugotovitve jasno zapisati in ponudnikom omogočiti pravno varstvo, hkrati pa bo lahko po pravnomočnosti odločitve o izločitvi vseh ponudb izvedel enega izmed postopkov oddaje javnega naročila, ki jih omogoča ZJN-2. V primeru, če bo naročnik prejete ponudbe zavrnil na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, mora tudi te razloge obrazložiti in ponudnike prav tako opozoriti na možnost uveljavljanja pravnega varstva. Pri tem mora tudi upoštevati, da bo lahko v skladu s četrtim odstavkom 80. člena ZJN-2 nov postopek oddaje javnega naročila za isti predmet izvedel le, če se bodo bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je (skladno z Odvetniško tarifo) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške: strošek plačane takse v višini 1.000,00 EUR, strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.679,94 EUR, izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2% od skupne vrednosti storitve do 1000 točk in 1% od presežka nad 1000 točk, tj. 2000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 22,40 EUR. Državna revizijska komisija je ocenila, da odvetniški stroški vlagatelja, ki jih je priglasil v zvezi z opredelitvijo do navedb naročnika, v konkretnem primeru niso bili potrebni. Navedbe v vlogi vlagatelja, z dne 23.08.2016, v kateri vlagatelj povečini ponavlja navedbe iz zahtevka za revizijo, namreč niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je tako vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.702,34 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 05.09.2016


predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:


- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.




Vložiti:

- v spis zadeve, tu.