018-131/2016 Ortopedska bolnišnica Valdoltra

Številka: 018-131/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Razkužila in materiali za higieno«, v sklopu 2: mila, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj KIMI d.o.o., Planjava 1, Trzin (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ortopedska bolnišnica Valdoltra, Jadranska cesta 31, Ankaran (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 8. 2016

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 28. 6. 2016 se ugodi tako, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Razkužila in materiali za higieno«, v sklopu 2: mila, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, št. 55/3-16 z dne 13. 6. 2016.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 500,00 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19. 1. 2016 sprejel sklep o začetku odprtega postopka oddaje javnega naročila, poimenovanega »Razkužila in materiali za higieno«, razdeljenega na osem sklopov (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 2. 3. 2016, pod št. objave JN1466/2016 (popravek objavljen dne 22. 3. 2016, pod št. objave št. JN1952/2016).

Dne 13. 6. 2016 je naročnik sprejel dokument, št. 55/3-16, poimenovan »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katerim je (med drugim) javno naročilo v sklopu 2: »mila« oddal ponudniku Sanolabor, d.d., Leskoškova cesta 4, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je odločitev o oddaji naročila, kot je to razvidno iz poštne povratnice, prejel dne 16. 6. 2016.

Dne 24. 6. 2016 je naročnik prejel vlagateljev »UGOVOR ZOPER ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA IN POZIV K SPREMEMBI ODLOČITVE« (v nadaljevanju: poziv k spremembi odločitve), dne 27. 6. 2016 pa je sprejel dokument, št. 55/4-2016 (v nadaljevanju: odgovor na poziv k spremembi odločitve), katerega je istega dne posredoval vlagatelju.

Vlagatelj je dne 28. 6. 2016 priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da se mu ugodi tako, da naročnik
 spozna in označi njegovo ponudbo za sklop 2 kot primerno in posledično popolno,
 v celoti prekliče odločitev o oddaji naročila za sklop 2 in sprejme novo odločitev, s katero zadevno javno naročilo za sklop 2 odda njemu.
Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da se je strokovna zahteva naročnika v razpisni dokumentaciji za sklop 2 glasila na predložitev ocene varnosti v skladu z zakonodajo o kozmetičnih izdelkih, pri čemer so bile strokovne zahteve naročnika ob oddaji vlagateljeve ponudbe nespremenjene, naročnik pa je vlagatelja po pregledu ponudbe pozval k dopolnitvi ponudbene dokumentacije, pri čemer je v skladu z zahtevo iz razpisne dokumentacije zahteval predložitev »Popolne ocene varnosti kozmetičnega izdelka« za ponujene izdelke pod zaporedno številko 1, 2 in 4 iz sklopa 2. Po dopolnitvi ponudbe, katera je vključevala vsa zahtevana poročila o varnosti kozmetičnega izdelka, ta pa so vsebovala vsa poglavja, ki jih takšno poročilo mora vsebovati, je naročnik nato njegovo ponudbo, katera je bila v skladu s postavljenim merilom najnižje cene sicer najugodnejša, v »Obrazložitvi zavrnjenemu ponudniku«, z dne 9. 6. 2016, ocenil kot neprimerno, ker ni bilo predloženih »poročil o varnosti kozmetičnega izdelka – mikrobiološka kakovost« za postavki 2 in 3. Po prejemu odločitve o oddaji naročila je vlagatelj pri naročniku vložil poziv k spremembi odločitve, v katerem je dodatno utemeljil skladnost ponujenih kozmetičnih izdelkov z Uredbo (ES) št. 1223/2009 Evropskega parlamenta in Sveta o kozmetičnih izdelkih (v nadaljevanju: Uredba (ES) št. 1223/2009). V nadaljevanju je vlagatelj prejel naročnikov odgovor na poziv k spremembi odločitve, v katerem zavrača vlagateljeve argumente z utemeljitvijo, da glede na to, da ločuje med tekočim milom in losjonom za higiensko umivanje rok za klinično uporabo, daje izredno velik pomen mikrobiološki varnosti uporabljenega izdelka, glede na namen in potencialno tveganje pri uporabi pa je želel imeti popolno poročilo o varnosti izdelka, s poudarkom na mikrobiološki kakovosti, pri čemer se sklicuje na Izvedbeni sklep Komisije z dne 25. novembra 2013 o Smernicah v zvezi s Prilogo I k Uredbi (ES) št. 223/2009 Evropskega parlamenta in Sveta o kozmetičnih izdelkih (v nadaljevanju: Izvedbeni sklep), v skladu s katerim mora poročilo vsebovati točno specifikacijo testiranj in rezultatov in ne le izjavo, priložil pa je tudi relevantne določbe tega akta. Po zatrjevanju vlagatelja naročnik napačno interpretira in celo dopolnjuje svojo strokovno zahtevo glede predloženega dokazila o varnosti kozmetičnega izdelka, saj nestrokovno enači oceno varnosti kozmetičnega izdelka s poročilom o varnosti kozmetičnega izdelka, ker je ocena varnosti kozmetičnega izdelka obvezni del poročila o varnosti kozmetičnega izdelka, zahteve po »Poročilu o varnosti kozmetičnega izdelka – mikrobiološka kakovost« pa naročnik ni navedel ne v razpisni dokumentaciji, kot tudi ne v pozivu vlagatelju k dopolnitvi ponudbene dokumentacije, saj je zahteval zgolj »Popolno oceno varnosti kozmetičnega izdelka« za ponujene izdelke pod zaporedno številko 1, 2 in 4 iz sklopa 2. Vlagatelj navaja, da naročnik s tem, ko se v odgovoru na poziv k spremembi odločitve sklicuje na Izvedbeni sklep ter prilaga njegov oddelek št. 3.3 »Mikrobiološka kakovost« kot del Informacij o varnosti kozmetičnega izdelka, po mnenju vlagatelja odločitev utemeljuje s členom, kateri je podrejen »Smernicam v zvezi s prilogo I k uredbi (es) št. 1223/2009 o poročilu o varnosti kozmetičnega izdelka« (v nadaljevanju: Smernice), dalje pa citira odstavek 5 uvodnega dela Izvedbenega sklepa in člen 10(2) Uredbe (ES) št. 1223/2009. Vlagatelj poudarja, da s poročilom o varnosti kozmetičnega izdelka, v vsebini kot jo narekuje Uredba (ES) št. 1223/2009, razpolaga, ta dokumentacija pa je v skladu s členom 11 Uredbe (ES) št. 1223/2009 dostopna izključno pristojnemu organu države članice, kar je naročniku v pozivu k spremembi odločitve tudi pojasnil, po njegovem prepričanju pa ponujeni izdelki nedvoumno izpolnjujejo vse strokovne zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije. Naročnik je zato s tem, ko je njegovo ponudbo neupravičeno in nezakonito ocenil kot neprimerno in jo kot tako izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, grobo kršil določilo »tretje točke 71. člena« Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), v povezavi » z določili 8. in 9. člena« ZJN-2. Vlagatelj zato meni, da je naročnik po roku za oddajo ponudb neupravičeno uporabil dodatno strokovno zahtevo kot izločitveni pogoj. Vlagatelj še navaja, da je v svoji ponudbi pod dvema postavkama, torej tekoče milo in losjon za higiensko umivanje rok, ponudil isti proizvod, naročnik pa dveh različnih proizvodov ni izrecno zahteval, vendar pa se glede korektnosti navedb naročnika v odgovoru na poziv k spremembi odločitve ne bo opredeljeval, ker to niso razlog izločitve njegove ponudbe.

Naročnik je izbranemu ponudniku posredoval zahtevek za revizijo v izjasnitev. Kot izhaja iz vrnjene povratnice je bil zahtevek za revizijo izbranemu ponudniku vročen dne 1. 7. 2016, vendar se izbrani ponudnik o njem ni izjasnil.

Naročnik je dne 11. 7. 2016 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, št. 55/5-16, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen, obenem pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih s plačano takso za zahtevek za revizijo (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zavrača vlagateljeve očitke, da zahteve po predložitvi »Poročila o varnosti kozmetičnega izdelka – mikrobiološka kakovost« ni navedel v razpisni dokumentaciji in v pozivu k dopolnitvi ponudbene dokumentacije, kot tudi, da naj bi napačno interpretiral in celo dopolnjeval svojo strokovno zahtevo glede predloženega dokazila o varnosti kozmetičnega izdelka, ker nestrokovno enači »oceno varnosti kozmetičnega izdelka« s »poročilom o varnosti kozmetičnega izdelka«, saj je v točki 1.2 (»Strokovne zahteve«) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) zahteval, da je za vse postavke, razen dozatorjev, potrebno predložiti oceno varnosti v skladu z zakonodajo o kozmetičnih izdelkih. Naročnik navaja, da je poročilo o varnosti kozmetičnega izdelka, kot je opredeljeno v Uredbi (ES) št. 1223/2009, sestavljeno najmanj iz dela A – informacije o varnosti kozmetičnega izdelka, ter dela B – ocene varnosti kozmetičnega izdelka, kar pomeni, da je ocena varnosti kozmetičnega izdelka sestavni del poročila. Ker je vlagatelj v svoji ponudbi predložil za ponujene artikle le običajni prodajni prospekt, ga je zaradi neustreznosti predloženih dokazil pozval k dopolnitvi njegove ponudbe s popolno oceno varnosti kozmetičnega izdelka v smislu predložitve popolnega dokumenta, kot je opredeljen v razpisni dokumentaciji in Uredbi (ES) št. 1223/2009. Naročnik pojasnjuje, da vlagatelj z dopolnitvijo formalno nepopolne ponudbe zahtevanega ni predložil, ker v dopolnitvi ponudbe manjka z vidika tveganja naročniku najbolj pomembna mikrobiološka specifikacija ponujenih izdelkov. Naročnik citira 7. člen Uredbe o izvajanju Uredbe (ES) o kozmetičnih izdelkih (Uradni list RS, št. 61/2013; v nadaljevanju: Uredba), kateri določa pogoje glede mikrobiološke ustreznosti kozmetičnih izdelkov, dalje pa navede tudi standarde ISO za določanje prisotnosti posameznih mikroorganizmov v kozmetičnih izdelkih, pri čemer ugotavlja, da vlagatelj v svojem dopolnjenem poročilu ni predložil nikakršnih specifikacij o vsebnosti, uporabljenih metodah testiranja ter rezultatih testiranja, ki v skladu z Uredbo (ES) št. 1223/2009, dokazujejo mikrobiološko ustreznost in varnost izdelka, saj vlagatelj le navaja, da so mikrobiološka testiranja izdelkov bila izvedena vključno z obremenilnimi testi, navkljub pozivu k dopolnitvi popolne ocene varnosti kozmetičnega izdelka pa ne podaja njihove specifikacije. Naročnik pojasnjuje, da mora biti mikrobiološka specifikacija v skladu s točko 3.3 navedene uredbe del ocene varnosti, česar vlagatelj kljub pozivu ni izpolnil, saj naročnik v skladu z zahtevami zadevnega javnega naročila potrebuje dokazila o mikrobiološki kakovosti kozmetičnega izdelka, ne problematizira pa poročila, kot ga je predložil vlagatelj, ter usposobljenosti odgovorne osebe, ki ga je izdala. Naročnik tudi zavrača navedbe vlagatelja, da je vsebina poročila o varnosti kozmetičnega izdelka dostopna izključno pristojnemu organu države članice, v kolikor pa vlagatelj meni, da je vsebina tega poročila zaupne narave in ima dostop do njega samo odgovorna oseba, bi tako dokazilo lahko označil kot zaupno. Naročnik navaja še, da je imel vlagatelj možnost ponudbo dopolniti, mikrobiološko specifikacijo pa bi nenazadnje lahko priložil tudi k pozivu k spremembi odločitve, ampak je predložil le tabelarični pregled skladnosti ponujenih kozmetičnih izdelkov, kar pa ne more nadomestiti ocene o varnosti kozmetičnega izdelka. Naročnik sklepno še pojasni, da vlagatelj brezpredmetno izpostavlja njegovo obrazložitev v odgovoru na poziv k spremembi odločitve, saj v njem razlaga pomen mikrobiološke varnosti posameznega zahtevanega proizvoda, pri čemer je vlagatelj za obe postavki (1 in 2) ponudil isti proizvod, kar pa ni bil razlog za izločitev.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 12. 7. 2016, naročnik pa je skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN z vlogo z dne 14. 7. 2016 Državni revizijski komisiji v odločanje odstopil dokumentacijo o postopku oddaje zadevnega javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je dne 18. 7. 2016 prejela vlagateljevo vlogo z dne 15. 7. 2016, s katero podaja zahtevek za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, opredeljuje pa se tudi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj ponavlja, da terminov »Ocena varnosti kozmetičnega izdelka« in »Poročilo o varnosti kozmetičnega izdelka« ni mogoče enačiti, saj gre za dve po vsebini različni dokumentaciji, ob čemer je »Ocena varnosti kozmetičnega izdelka« istočasno tudi sestavni del »Poročila o varnosti kozmetičnega izdelka«. Vlagatelj izpostavlja, da se navedene razlike, sodeč po navedbah, nesporno zaveda tudi naročnik. Vlagatelj tudi pojasnjuje, da je strokovna dokumentacija, ki jo je predložil v svoji ponudbi in v sklopu njene formalne dopolnitve, v celoti skladna z veljavno zakonodajo.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med strankama je sporna primernost, posledično pa popolnost vlagateljeve ponudbe v zvezi s predloženimi dokazili, ki se nanašajo na izpolnjevanje naročnikovih strokovnih zahtev.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik v sklopu 2: »mila« prejel pet ponudb. Vlagateljeva ponudba je bila, ob upoštevanju najnižje cene kot merila za izbiro ponudb (točka IV.2.1 Obvestila o naročilu), v sklopu 2 razvrščena na drugo mesto, ponudba izbranega ponudnika pa na tretje mesto. Naročnik je opravil pregled vlagateljeve ponudbe, nato pa z dopisom, št. 327/1-16 z dne 6. 4. 2016, vlagatelja v skladu z razpisno dokumentacijo pozval k dopolnitvi njegove ponudbene dokumentacije, pri čemer je zahteval glede sklopa 2, točneje za zaporedne številke 1, 2 in 4 (ponudbenega predračuna), »popolno oceno varnosti kozmetičnega izdelka«. Vlagatelj je ponudbo dopolnil dne 11. 4. 2016, naročniku pa je predložil »Poročilo o varnosti kozmetičnega izdelka za ponujeni izdelek LOSJON ZA UMIVANJE (sklop 2, zap. št. 1 in 2) ter LOSJON ZA NEGO (sklop 2, zap. št. 4)«. Dne 13. 6. 2016 je naročnik sprejel odločitev o oddaji naročila, s katero je javno naročilo v sklopu 2 oddal izbranemu ponudniku. Kot izhaja iz naročnikovega dokumenta, poimenovanega »Obrazložitev zavrnjenemu ponudniku«, z dne 9. 6. 2016, je po opravljenem pregledu vlagateljeve ponudbe v sklopu 2 ugotovil, da njegova ponudba »ne ustreza zahtevam naročnika, in sicer za postavko 2 in 3 ni poročil o varnosti kozmetičnega izdelka – mikrobiološka kakovost«. Naročnik je vlagateljevo ponudbo zato ocenil kot neprimerno, »saj ne izpolnjuje pogojev vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji«. Kot nepopolno je naročnik izločil tudi ponudbo najugodnejšega ponudnika.

Ob upoštevanju navedene uvodne ugotovitve je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagateljeva zatrjevanja potrebno presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, v povezavi z 20. in 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji, je namreč neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), v postopku oddaje javnega naročila pa mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 (in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2) ponudbe, ki niso popolne, izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita predvsem nestrokovno enačenje ocene varnosti kozmetičnega izdelka s poročilom o varnosti kozmetičnega izdelka, kar je v nasprotju z zakonodajo o kozmetičnih izdelkih, saj je po njegovem prepričanju ocena varnosti kozmetičnega izdelka obvezni del poročila o varnosti kozmetičnega izdelka, sporna zahteva naročnika iz razpisne dokumentacije pa se je nanašala zgolj na predložitev (popolne) ocene varnosti v skladu z zakonodajo o kozmetičnih izdelkih.

V navezavi na navedeno je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila, v posledici pa je ugotovila, da je naročnik v Povabilu k oddaji ponudbe ponudnike povabil, da podajo svojo pisno ponudbo v skladu z razpisno dokumentacijo. V točki 1.2 Navodil, poimenovani »Strokovne zahteve«, je naročnik (med drugim) določil:

 »SKLOP 2: za vse postavke, razen dozatorjev, je potrebno predložiti oceno varnosti v skladu z zakonodajo o kozmetičnih izdelkih«.

V točki 8.13 Navodil je naročnik dalje določil:

 »vsi ponujeni izdelki morajo ustrezati strokovnim zahtevam, opredeljenim v točki B. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE. 1. PREDMET JAVNEGA NAROČILA
Dokazilo: katalog proizvajalca in ostala dokumentacija, iz katere je razvidna kataloška številka izdelka, z nazivom in pripadajočim opisom za vse ponujene proizvode in proizvajalec in ustreznost zahtevanim strokovnim kriterijem ter dokazila iz točke 1.2.«

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v naročnikov dokument, št. 327/1-16 z dne 6. 4. 2016, s katerim je ta vlagatelja pozval, da mora »V skladu z razpisno dokumentacijo« dopolniti ponudbeno dokumentacijo za ponujene artikle s »[…] popolno oceno varnosti kozmetičnega izdelka«. Kot gre ugotoviti, je naročnik zahteval od vlagatelja predložitev dokazil glede izpolnjevanja strokovnih zahtev iz razpisne dokumentacije (točka 1.2 Navodil).

Področje kozmetičnih izdelkov je v Republiki Sloveniji primarno pravno urejeno s pravnimi akti Evropske Unije, med katere sodi tudi uredba. Uredbe so splošno veljavne, v celoti zavezujoče in neposredno uporabne (člen 288 Pogodbe o delovanju Evropske unije, prečiščena različica, UL C 326 z dne 26. 10. 2012). Tisti naslovniki, ki jih uredbe zadevajo, jih morajo v celoti upoštevati, uporabljati pa se začnejo neposredno v vseh državah članicah na dan začetka veljavnosti in jih ni treba prenesti v nacionalno zakonodajo.

Uredba (ES) št. 1223/2009 v odstavku 1, člena 10, poimenovanega »Ocena varnosti«, določa, da za zagotavljanje skladnost kozmetičnega izdelka s členom 3 odgovorna oseba zagotovi, da je bila pri kozmetičnem izdelku, preden je bil dan na trg, opravljena ocena varnosti na podlagi ustreznih informacij in da je sestavljeno poročilo o varnosti kozmetičnega izdelka v skladu s Prilogo I.

Kot izhaja iz člena 3 Uredbe (ES) št. 1223/2009, poimenovanega »Varnost«, je kozmetični izdelek, ki je dostopen na trgu, varen za zdravje ljudi, če je uporabljen pod normalnimi ali razumno predvidljivimi pogoji uporabe, zlasti ob upoštevanju predstavitve, označevanja, navodil za uporabo in odstranjevanje ter kakršnih koli drugih navedb ali informacij, s katerimi ga je opremila odgovorna oseba iz člena 4. Člen 4 Uredbe (ES) št. 1223/2009, poimenovan »Odgovorna oseba« pa določa, da se na trg lahko dajo le kozmetični izdelki, za katere je v Skupnosti določena odgovorna pravna ali fizična oseba (odstavek 1 člena 4), ta oseba za vsak kozmetični izdelek, ki je dan na trg, zagotovi skladnost z ustreznimi obveznostmi, določenimi v tej uredbi (odstavek 2 člena 4), odgovorna oseba za kozmetični izdelek, ki je proizveden v Skupnosti in ni naknadno izvožen in uvožen nazaj v Skupnost, pa je proizvajalec, ki ima sedež v Skupnosti (odstavek 3 člena 4).

Kot izhaja iz Priloge I Uredbe (ES) št. 1223/2009, poimenovane »POROČILO O VARNOSTI KOZMETIČNEGA IZDELKA«, poročilo o varnosti kozmetičnega izdelka vsebuje najmanj »DEL A – Informacije o varnosti kozmetičnega izdelka«, kateri vključuje deset oddelkov, in »DEL B – Ocena varnosti kozmetičnega izdelka«, kateri vključuje štiri oddelke. V oddelku 3 Informacij o varnosti kozmetičnega izdelka (»DEL A«), poimenovanem »Mikrobiološka kakovost«, je navedeno, da morajo informacije o varnosti kozmetičnega izdelka vsebovati mikrobiološke specifikacije snovi ali zmesi in mikrobiološke specifikacije kozmetičnega izdelka. Oceno varnosti kozmetičnega izdelka (»DEL B«) sestavljajo zaključek ocene (oddelek 1), označena opozorila in navodila za uporabo (oddelek 2), obrazložitev (oddelek 3) in verodostojnost ocenjevalca in odobritev dela B (oddelek 4).

Na podlagi navedenega je tako potrebno ugotoviti (kot to v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku sicer ugotavlja tudi naročnik sam), da je poročilo o varnosti kozmetičnega izdelka, kot je opredeljeno v Uredbi (ES) št. 1223/2009, sestavljeno najmanj iz dela A – informacije o varnosti kozmetičnega izdelka, ter dela B – ocene varnosti kozmetičnega izdelka. Navedeno posledično pomeni, da pojmov ocena varnosti kozmetičnega izdelka in poročilo o varnosti kozmetičnega izdelka ni mogoče enačiti, saj ocena varnosti kozmetičnega izdelka predstavlja zgolj del poročila o varnosti kozmetičnega izdelka.
Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je vlagatelj na naročnikov poziv, št. 327/1-16 z dne 6. 4. 2016, temu predložil dokument »Poročilo o varnosti kozmetičnega izdelka« z dne 12. 3. 2015. Z vpogledom v navedeni dokument Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v njem kot proizvajalec ponujenih artiklov (losjon za nego in losjon za umivanje) naveden vlagatelj, navedena pa je tudi oznaka formulacije teh artiklov, kot tudi referenčne številke, pod katerimi sta artikla vpisana v CPNC (Cosmetic Product Notification Portal). V nadaljevanju podnaslova tega dokumenta (»OCENA VARNOSTI KOZMETIČNEGA IZDELKA«) je navedeno, da je bila ocena ustreznosti kozmetičnega proizvoda izdelana v skladu z Uredbo (ES) št. 1223/2009 (člen 10), v nadaljevanju pa so podani pod točko št. 1 »ZAKLJUČEK OCENE«, pod točko št. 2 »OZNAČENA NAVODILA IN OPOZORILA ZA UPORABO« in pod točko št. 3 »OBRAZLOŽITEV«, katera pa v tretji alineji podtočke c) določa, da so bila izvedena mikrobiološka testiranja izdelkov, vključno z obremenilnimi testi.
Državna revizijska komisija na podlagi tako opredeljene vsebine predloženega dokumenta ugotavlja, da navedeni dokument predstavlja oceno varnosti kozmetičnih izdelkov, podano v skladu z Uredbo (ES) št. 1223/2009.

Državna revizijska komisija je že v več svojih dosedanjih odločitvah zapisala, da od ponudnikov ni mogoče zahtevati več oziroma drugače, kot je od njih zahtevala vnaprej pripravljena razpisna dokumentacija.

Četudi je v konkretnem primeru upoštevati, da se je strokovna zahteva naročnika glede predložitve »ocene varnosti« kot dokazila vezala na dejstvo, da naročnik opravlja dejavnost storitev bolnišničnega zdravstvenega varstva, v skladu s tem pa daje glede na potencialno tveganje okužb poudarek na mikrobiološki kakovosti uporabljenih artiklov in je zato tudi namenil posebno pozornost mikrobiološkim specifikacijam kozmetičnih izdelkov, kateri so namenjeni uporabi na občutljivih delih telesa in pa posebnim populacijam (bolnikom in zdravstvenemu osebju), ne gre spregledati dejstva, da je naročnik v obravnavanem primeru postavil v točki 1.2 Navodil strokovno zahtevo, ki predložitve celotnega poročila o varnosti kozmetičnega izdelka ni predvidevala, ampak je bila zožena na predložitev (zgolj) ocene varnosti kozmetičnega izdelka, ki vključuje (v oddelku 1 in 2 dela B Ocene varnosti kozmetičnega izdelka iz priloge I Uredbi (ES) št. 1223/2009) zgolj izjave in razlago znanstvenega argumentiranja (oddelek 3 dela B Ocene varnosti kozmetičnega izdelka iz priloge I Uredbi (ES) št. 1223/2009), na podlagi katerih je bil sprejet zaključek ocene (oddelek 1 dela B Ocene varnosti kozmetičnega izdelka iz priloge I Uredbi (ES) št. 1223/2009). Brez podlage je tudi naročnikova argumentacija, da vlagatelj v svojem poročilu ni predložil specifikacij o vsebnosti, uporabljenih metodah testiranja ter rezultatih testiranja, ki v skladu z Uredbo (ES) št. 1223/2009, dokazujejo mikrobiološko ustreznost in varnost izdelka, saj tudi teh v skladu z razpisno dokumentacijo postopka vlagatelj ni bil dolžan posredovati.

Ker naročnik v razpisni dokumentaciji torej ni zahteval predložitve celotnih poročil o varnosti kozmetičnega izdelka – mikrobiloški kakovosti, iz razloga nepredložitve takšnih poročil ponudbe ni mogoče označiti za neprimerno (in s tem nepopolno).

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo v sklopu 2 zaradi nepredložitve poročil o varnosti kozmetičnega izdelka – mikrobiološka kakovost označil za neprimerno in nepopolno, kot takšno pa jo v sklopu 2 izločil, kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, v povezavi z 20. in 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (in v navezavi na zahteve razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila, zlasti točko 1.2 Navodil).

V posledici je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN (v povezavi z uvodno povedjo istega odstavka istega člena) vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 28. 6. 2016 ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila »Razkužila in materiali za higieno«, v sklopu 2: mila, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, št. 55/3-16, z dne 13. 6. 2016.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila v sklopu 2 se postopek oddaje zadevnega javnega naročila v sklopu 2 pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega javnega naročila v sklopu 2 sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka. Vlagatelj priglaša stroške v višini 500,00 EUR za plačilo takse za postopek pravnega varstva.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju kot potreben in opredeljeno naveden strošek, nastal v zadevnem postopku pravnega varstva (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim, tretjim in petim odstavkom istega člena), priznala strošek dolžne plačane takse v znesku 500,00 EUR.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 500,00 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa (313. člen Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami – v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 30. 8. 2016

Predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
Predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Ortopedska bolnišnica Valdoltra, Jadranska cesta 31, 6280 Ankaran,
- KIMI d. o. o., Planjava 1, 1236 Trzin,
- Sanolabor, d.d., Leskoškova cesta 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.