018-128/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-128/2016-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »OBNO R2-425/1265 Mežica: gradbena dela 3. etapa od km 0+050 do km 1+585« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj VOC Celje, d. d., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 26. 8. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-14/2016/21 412 z dne 18. 5. 2016.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 24.791,94 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev. Vlagateljeva višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 1. 3. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1442/2016) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-14/2016/21 412 z dne 18. 5. 2016 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Gradbeništvo Kuster, d. o. o., Gmajna 55, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) za ponudbeno vrednost 1.154.681,93 eurov z DDV.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 6. 2016 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik kršil 8. in 9. člen ter prvi odstavek 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj bi moral izločiti ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno, ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje ne referenčnega ne kadrovskega pogoja.

Izbrani ponudnik je z vlogo z dne 17. 6. 2016, vloženo po pooblaščenki, zavrnil vlagateljeve očitke iz zahtevka za revizijo in predlagal, da se ga zavrne. Izbrani ponudnik je zahteval, da mu vlagatelj povrne stroške, nastale zaradi izjasnitve.

Naročnik je s sklepom št. 43001-14/2015/34 z dne 6. 7. 2016 zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil, o zahtevi izbranega ponudnika za povrnitev stroškov pa ni odločil. Naročnik je pojasnil, da izbrani ponudnik izpolnjuje tako referenčni kot kadrovski pogoj.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 43001-14/2016/35 z dne 8. 7. 2016 in 43001-14/2016/36 z dne 12. 7. 2016 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 7. 2016 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je zahteval posredovanje izjasnitve izbranega ponudnika, kar je utemeljil s tem, da saj se je naročnik nanjo skliceval, vlagatelj pa z njo ni bil seznanjen. Vlagatelj je zahteval povrnitev še nadaljnjih stroškov.

Državna revizijska komisija je kot prilogo dopisu št. 018-128/2016-5 z dne 13. 7. 2016 vlagatelju posredovala vlogo z dne 17. 6. 2016, vlagatelj pa se je o njej izjasnil z vlogo z dne 18. 7. 2016 in zavrnil navedbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je prejela vlogo z dne 18. 7. 2016, s katero se je vlagatelj izjasnil o vlogi z dne 17. 6. 2016, s katero se je izbrani ponudnik izjasnil o zahtevku za revizijo in na katero se je naročnik oprl v sklepu št. 43001-14/2015/34 z dne 6. 7. 2016 pri odločanju o zahtevku za revizijo. Vendar Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je ZPVPJN, zlasti načelo kontradiktornosti (11. člen ZPVPJN), na katerega se je vlagatelj skliceval v vlogi z dne 11. 7. 2016, treba tolmačiti tako, da bi moral naročnik skupaj s sklepom št. 43001-14/2015/34 z dne 6. 7. 2016 v okviru 28. člena ZPVPJN vlagatelju posredovati tudi vlogo z dne 17. 6. 2016, da se vlagatelj lahko o njej izjasni. Državna revizijska komisija namreč pojasnjuje, da so že navedbe v zahtevku za revizijo in dokazi k njemu zadostovali za sprejem odločitve, ki je ugodna za vlagatelja, zato se tudi ni opredeljevala do npr. dopustnosti vloge z dne 18. 7. 2016 in navedb iz nje, saj se vlagateljev položaj ne bi mogel spremeniti.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je naročniku očital, da bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti, ne pa jo izbrati, saj je nepopolna (kot kršitev prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2), ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje ne referenčnega ne kadrovskega pogoja, čemur je naročnik nasprotoval.

Upoštevajoč spremembo razpisne dokumentacije (objava 17. 3. 2016 ob 14.20 na portalu javnih naročil) je naročnik med drugim določil:
1. kadrovski pogoj, ki se nanaša na odgovornega vodjo del (točka 3.1.3.3 Navodil za pripravo ponudbe, str. 8–9):
»Zagotovljen mora biti odgovorni vodja del, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
 ima strokovno izobrazbo s področja gradbeništva
 izpolnjuje pogoje po zakonu o graditvi objektov (ZGO-1) za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte
 vpisan je v imenik pooblaščenih inženirjev pristojne poklicne zbornice v Republiki Sloveniji (IZS), oziroma za ta vpis izpolnjuje predpisane pogoje
 v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb je bil odgovorni vodja del, posameznih del ali gradbišča obnove, rekonstrukcije ali ureditve javne ceste širine vsaj 5 m in dolžine vsaj 700 m s cestno razsvetljavo v ali izven naselja v vrednosti vsaj 50 % kolikor je vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudb (referenca mora izhajati iz enega naročila) in
 v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb je bil odgovorni vodja del, posameznih del ali gradbišča pri izvedbi kamnitih zložb v vrednosti vsaj 75.000 EUR (referenca mora izhajati iz enega naročila)
dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih (funkcija: odgovorni vodja del), navedeni skladno s predlogo.
Za odgovornega vodjo del, ki ob oddaji ponudbe še ni vpisan v imenik pooblaščenih inženirjev IZS, mora ponudnik podati izjavo, da izpolnjuje vse predpisane pogoje za vpis in da bo v primeru, če bo na razpisu izbran, pred podpisom pogodbe predložil dokazilo o tem vpisu.
opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila o zagotovitvi odgovornega vodje del (dokazilo o zaposlitvi, pogodbo ali drug enakovreden dokument), o izobrazbi in o navedenih referencah.
Referenca mora izhajati iz enega ali dveh naročil«
in
2. referenčni pogoj (točka 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe, str. 9):
»Ponudnik je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel obnovo, rekonstrukcijo ali ureditev javne ceste širine vsaj 5 m in dolžine vsaj 700m, v ali izven naselja s cestno razsvetljavo v vrednosti vsaj 50 % kolikor je vreden posel (brez DDV), kot ga prevzema v ponudbi (referenčno delo mora izhajati iz enega naročila) in izvedbo kamnitih zložb v vrednosti vsaj 75.000 EUR (referenčno delo za kamnite zložbe lahko izhaja iz drugega naročila).
dokazilo: Podatki o referencah, vsebinsko skladni s predlogo.
opombe: Referenca mora izhajati iz enega ali dveh naročil
Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko zasedbo, ...) o uspešni izvedbi referenčnega dela.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz kadrovskega in referenčnega pogoja razvidno, da mora ponudnik dokazati določene izkušnje zase in za kader (odgovornega vodjo del), pri čemer ni nujno, da izkušnje z izvedbo kamnitih zložb (za ponudnika) in z vlogo pri izvedbi kamnitih zložb (za kader) za vsakega izmed njiju izhajajo iz istega naročila.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da sta v obrazcu »Ponudba« kot ponudbena vrednost navedena zneska 946.460,60 eurov brez DDV in 1.154.681,93 eurov z DDV. Glede na to, da je iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-14/2016/21 412 z dne 18. 5. 2016 razvidno, da je naročnik oddal javno naročilo izbranemu ponudniku za vrednost 1.154.681,93 eurov z DDV, je mogoče sklepati, da naročnik v ponudbi izbranega ponudnika ni ugotovil računskih napak. Kar pomeni, da je treba upoštevati, da je naročnik izbranemu ponudniku oddal javno naročilo za ponudbeno vrednost 946.460,60 eurov brez DDV. Iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika tudi ni razvidno, da bi izbrani ponudnik nastopal s partnerjem ali podizvajalcem. Tako je treba upoštevati, da bi moral izbrani ponudnik, da bi mu naročnik priznal izpolnjevanje referenčnega pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe, med drugim obnoviti, rekonstruirati ali urediti javno cesto širine vsaj 5 m in dolžine 700 m v naselje ali izven naselja s cestno razsvetljavo v višini vsaj 473.230,30 eurov.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil:
 dva izpolnjena in potrjena (podpis in žig) obrazca »Podatki o referenčnem delu«, v katerih je navedel podatke za posla dveh investitorjev:
1. Mestna občina Slovenj Gradec, »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2«, vrednost: 538.879,17 eurov brez DDV, datum izvedbe: »april 2014–september 2014« in
2. Občina Vuzenica, »Razširitev in prenova industrijske cone Vuzenice«, vrednost: 528.353,61 eurov brez DDV, datum izvedbe: »marec 2014–oktober 2014«,
 izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec »Podatki o kadrovskih zmogljivostih«, v katerem je navedel podatke odgovornega vodje del, pri čemer je v tabeli navedel podatke za referenčna posla investitorjev Mestna občina Slovenj Gradec in Občina Vuzenica, ki so enaki podatkom tistih referenčnih poslov, ki ju je navedel zase.

Naročnik je z dopisom št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016 izbranega ponudnika pozval, da mu predloži »pojasnila oziroma dodatna dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti«, med drugim v zvezi s kadrovskim in z referenčnim pogojem. Izbrani ponudnik je 4. 5. 2016 po pošti priporočeno naročniku poslal posamezne listine, pri čemer se je zase skliceval še na podatke za tretji referenčni posel investitorja Mestna občina Slovenj Gradec (»Ureditev vaškega jedra Gmajna«, vrednost: 131.677,14 eurov brez DDV, datum izvedbe »junij 2013–september 2013«), na ta referenčni posel pa se je skliceval tudi za priglašeni kader. Izbrani ponudnik je med temi listinami med drugim predložil tudi izjavo, ki sta jo sopodpisala predstavnik izbranega ponudnika in investitorja, da je bila »realizacija Ureditve vaškega jedra Gmajna« »zaradi pridobitve sredstev iz različnih virov razdeljena na več delov, kot sledi:
1. Ureditev vaškega jedra Gmajna
Vrednost brez DDV: 131.677,14 EUR
2. Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2
Vrednost brez DDV: 434.630,65 eurov
Skupna vrednost vlaganj v Ureditev vaškega jedra Gmajna: 566.307,79 EUR brez DDV.«

Iz dokazil, ki jih je izbrani ponudnik predložil v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016, je razvidno, da se »Ureditev vaškega jedra Gmajna« v vrednosti 131.677,14 eurov brez DDV nanaša na »ureditev cestne in komunalne infrastrukture v naselju Gmajna« (gl. končno situacijo za dela opravljena do 5. 9. 2013), ki obsega dva odseka ceste Gmajna (»cesta Gmajna P26-P30« in »cesta Trošt P100-P113«; gl. skupno rekapitulacijo), dela pa temeljijo na pogodbi z dne 28. 5. 2013 in aneksu št. 1 z dne 16. 8. 2013.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da ji je naročnik odstopil tudi dokument »Izjava« z dne 13. 5. 2016, ki ga je naročnik opremil s številko 347-07-102/2003/149 in ki mu ga je poslal referenčni naročnik (investitor) Mestna občina Slovenj Gradec, v njem pa je investitor izjavil, da je izbrani ponudnik izvajal »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« v skupni vrednosti 566.307,79 eurov, da se je izvajala rekonstrukcija cestnega telesa »v širini, cesta 5.00m + 0.5m bankina + pločnik 1,20 m« ter da so bila dela izvedena pravočasno in kvalitetno. Iz podatkov v prejemni štampiljki je razvidno, da je naročnik prejetemu dokumentu dodelil drugo številko zadeve (tj. 347-07-102/2003/…), kot je številka zadeve, ki jo nosijo dokumenti za to javno naročilo (tj. 43001-14/2016/…).

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je izbrani ponudnik v postopku oddaje javnega naročila predložil tri obrazce »Podatki o referenčnem delu«, kar dopušča sklepanje, da se je skliceval na tri referenčne posle. Vendar pa je kljub štetju, da ti predstavljajo tri referenčne posle, lahko relevantno, ali je tako štetje pravilno. Vlagatelj je namreč navedel, da gre za štiri posle, saj je prvi posel razdeljen na dva sklopa, zato je treba šteti, da predstavlja dva posla. Vlagatelj je sicer uveljavljal, da vsi referenčni posli izbranega ponudnika niso skladni z zahtevami iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe. Izbrani ponudnik pa je v vlogi z dne 17. 6. 2016 navedel, da je treba tretji referenčni posel obravnavati skupaj s prvim referenčnim poslom kot enoten projekt, saj je bilo več pogodb sklenjenih le zaradi načina financiranja pri investitorju Mestni občini Slovenj Gradec. Iz navedb izbranega ponudnika bi bilo tako treba sklepati, da je izbrani ponudnik navedel, da se je v postopku oddaje javnega naročila skliceval na dva posla. Državna revizijska komisija dodaja, da je združevanje prvega in tretjega posla sicer razvidno že iz izjave, ki sta jo podpisala predstavnik izbranega ponudnika in investitorja, izbrani ponudnik pa jo je predložil v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016 (tj. dokument, ki ga je naročnik opremil s številko 347-07-102/2003/149).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je izbrani ponudnik v obrazcu »Podatki o referenčnem delu« prvi referenčni posel opisal tako, da so bila dela opravljena v dveh sklopih. Med vlagateljem, izbranim ponudnikom in naročnikom sicer ni sporno, da so bila dela za ta referenčni posel razdeljena v dva sklopa, niti ni sporno, da izbrani ponudnik ni sklenil pogodbe o izvedbi z investitorjem (Mestno občino Slovenj Gradec) za nobenega izmed teh sklopov. Investitor je pogodbi o izvedbi za oba sklopa (obe pogodbi z dne 7. 5. 2014) sklenil z vlagateljem, izbrani ponudnik pa je za oba sklopa sklenil pogodbi o izvedbi z vlagateljem (obe pogodbi z dne 30. 5. 2014). Izbrani ponudnik je bil torej za ta (prvi) referenčni posel podizvajalec v razmerju do investitorja (Mestne občine Slovenj Gradec).

Vlagatelj je navedel, da je izbrani ponudnik zanj na objektu iz prvega referenčnega posla, razdeljenega na sklopa 1 in 2, izvedel le nekatera dela: preddela, zemeljska dela, voziščne konstrukcije brez asfalterskih del, drenažo, kanalizacijo, opremo cest, zaključna dela, informacijsko-komunikacijsko kanalizacijo in razsvetljavo, zato mu naročnik ne bi smel priznati tudi asfalterskih del v višini 103.052,52 eurov brez DDV. Vlagatelj je predlagal, da se zasliši direktorja izbranega ponudnika, ki »naj izpove, kdaj je izvedel asfalterska dela na predmetnem objektu, v kakšni vrednosti oz. višini jih je izvedel, kdo mu je ta dela potrdil, v kateri situaciji in komu jih je zaračunal, kdo mu je ta dela plačal, kdo je vršil nadzor nad temi deli (kdo je bil odgovorni vodja del, ko je izvajal ta dela) in zakaj ni VOC Celje d.d. izvedel teh del. Pri tem se naj od njega zahteva, da predloži situacije, iz katerih je razvidno, da je ta dela zaračunal in komu jih je zaračunal.« Vlagatelj je še navedel, da iz aneksa št. 1 h gradbeni pogodbi za sklop 1 izhaja, da izbrani ponudnik prevzema 77,64 % del, izjava izbranega ponudnika o referenčnem poslu pa je sicer neresnična in zavajajoča, kar predstavlja prekršek. Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 17. 6. 2016 navedel, da je na objektu iz prvega referenčnega posla, razdeljenega na sklopa 1 in 2, izvedel vsa dela, ki so navedena v referenci, med njimi tudi voziščno konstrukcijo, kar izhaja tudi iz popisa del za ta sklopa, zato so ta dela istovrstna in skladna z zahtevami iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe, pojasnil pa je tudi, da je ta posel treba obravnavati enotno z deli za »Ureditev vaškega jedra Gmajna« v vrednosti 131.677,14 eurov brez DDV, saj so bila dela ločena le zaradi načina financiranja pri investitorju. Naročnik je v sklepu št. 43001-14/2015/34 z dne 6. 7. 2016 sprejel navedbe izbranega ponudnika, da gre pri teh delih za zaključeno celoto in le za en projekt.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil obrazec »Podatki o referenčnem delu«, v katerem je predstavil podatek za posel investitorja Mestna občina Slovenj Gradec, ki se nanaša na »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2«, v vrednosti 538.879,17 eurov brez DDV, vendar pa niti v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila niti v predrevizijskem postopku ni več uveljavljal te vrednosti. Iz dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, je razvidno, da je izbrani ponudnik v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016 predložil lastno izjavo, da mu vlagatelj ni želel potrditi reference za ta posel. Izbrani ponudnik je k tej izjavi predložil tri elektronska sporočila (dve elektronski sporočili z dne 3. 5. 2016 in eno elektronsko sporočilo z dne 4. 5. 2016), iz katerih je razvidna komunikacija med njim in vlagateljem o potrjevanju reference za »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2«. Izbrani ponudnik je v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016 predložil tudi izpolnjen, a ne potrjen (podpis in žig) obrazec »Podatki o referenčnem delu«, iz katerega so razvidni podatki, da je bila za sklop 1 vrednost 369.593,60 eurov brez DDV, za sklop 2 pa vrednost 65.037,05 eurov brez DDV, kar skupaj znese 434.630,65 eurov brez DDV. Priloga tega obrazca je tudi izpolnjen, a ne potrjen (podpis in žig) obrazec »Opis referenčnih del, ki jih je pri gradnji izvedel in obračunal gospodarski subjekt«, v katerem je opisano, kaj je bilo narejeno v sklopih 1 in 2. Izbrani ponudnik je predložil tudi pogodbe, račune in situacije, pri čemer je iz končne situacije za dela, opravljena do 29. 9. 2014, ki je predložena za računom št. 141/2014, razvidno, da za sklop 1 znaša vrednost del 369.593,60 eurov, iz končne situacije za dela, opravljena do 25. 9. 2014, ki je predložena za računom št. 143/2014, pa je razvidno, da za sklop 2 (v III. začasni situaciji je sicer navedeno, da je objekt iz sklopa 1, vendar je iz računa št. 143/2014 razvidno, da gre za objekt iz sklopa 2, zato je Državna revizijska komisija štela, da navedba številke sklopa v III. začasni situaciji pomeni le tipkarsko napako) znaša vrednost del 65.037,05 eurov. Vrednosti iz računov št. 141/2014 in 143/2014 ter teh dveh situacij so tako enake vrednostim iz obrazca »Podatki o referenčnem delu«, ki ga je izbrani ponudnik predložil v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016. Na vrednost 434.630,65 eurov brez DDV se je izbrani ponudnik skliceval tudi v vlogi z dne 17. 6. 2016 (str. 4). Predstavljene ugotovitve o vrednostih, ki so podprte z listinsko dokumentacijo, ki jo je zagotovil celo izbrani ponudnik v postopku oddaje javnega naročila, tako omogočajo prepričljiv zaključek, da bi naročnik lahko izbranemu ponudniku za dela za »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« upošteval le največ vrednost 434.630,65 eurov brez DDV, ne pa vrednosti 538.879,17 eurov brez DDV, ki jo je izbrani ponudnik uveljavljal v ponudbi. Vrednost 434.630,65 eurov brez DDV pa je nižja od tiste vrednosti, ki bi jo morala imeti referenca, da bi jo naročnik smel priznati izbranemu ponudniku za izpolnitev pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste. Ob taki ugotovitvi je Državna revizijska komisija, ne da bi sicer ugotavljala primernosti vlagateljeva dokaznega predloga za zaslišanje direktorja izbranega ponudnika, zavrnila ta dokazni predlog, saj tudi v primeru potrditve, da izbrani ponudnik pri »Ureditvi vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« ni izvedel asfalterskih del, pogoj iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste, ne bi bil izpolnjen vsaj v delu, ki se nanaša na vrednost referenčnega posla in zato vprašanje istovrstnosti posla ne bi bilo več relevantno. Ob takem zaključku zato tudi ni bistveno ugotavljanje, kako na zadevo lahko vpliva dejstvo, da vlagatelj izbranemu ponudniku ni potrdil reference za »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2«, temveč mu jo je v potrdila Mestna občina Slovenj Gradec (v vrednosti 434.630,65 eurov brez DDV).

Vendar bi bilo kljub predhodnemu zaključku lahko relevantno vprašanje, ali bi naročnik smel vseeno šteti, da je treba izbranemu ponudniku priznati izpolnjevanje pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste, saj se je izbrani ponudnik že v postopku oddaje javnega naročila skliceval na to, da je pri ugotavljanju izpolnjevanja tega dela referenčnega pogoja treba upoštevati še to, da je tudi »Ureditev vaškega jedra Gmajna« v vrednosti 131.677,14 eurov brez DDV del enotnega projekta »Ureditev vaškega jedra Gmajna«, na tem projektu pa je opravil dela za skupno 566.307,79 eurov brez DDV, kar je vrednost, ki presega minimalno zahtevano vrednost iz referenčnega pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste. Državna revizijska komisija ugotavlja, da točka 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe ne daje podlage, da bi naročnik to upošteval. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je naročnik v točki 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste, določil, da »referenčno delo mora izhajati iz enega naročila«. Ne glede na odgovor, ali dela za »Ureditev vaškega jedra Gmajna« in »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« predstavljajo dela za le en projekt (»Ureditev vaškega jedra Gmajna«), je Državna revizijska komisija morala upoštevati, da je naročnik določil pogoj v izpostavljenem delu tako, da ni uporabil pojma projekt (ali česa, kar bi lahko bilo po vsebini enakovredno, npr. investicija ali gradnja), pač pa je uporabil pojem »naročilo«. Tretji odstavek 71. člena ZJN-2 naročniku onemogoča, da bi po poteku roka za predložitev ponudb tolmačil razpisno dokumentacijo v obsegu, ki presega pomen, ki ga še omogočajo jezikovni znaki, saj bi sicer spremenil razpisno dokumentacijo in bi torej določil neko zahtevo, ki je ni določil že pred potekom roka za predložitev ponudb (prim. 3. točka prvega odstavka 71. člena ZJN-2 v povezavi s tretjo povedjo iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2). Iz dokumentacije je razvidno, da so se dela za ureditev vaškega jedra Gmajna v delu, ki se nanaša na »Ureditev vaškega jedra Gmajna«, izvajala med junijem in septembrom 2013, temeljila pa so na izbiri v postopku oddaje javnega naročila, za katerega je investitor zagotovil objavo na portalu javnih naročil, pod št. objave JN4901/2013 z dne 26. 4. 2013, v delu, ki se nanaša na »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2«, pa med aprilom in septembrom 2014, temeljila pa so na izbiri v postopku oddaje javnega naročila, za katerega je investitor zagotovil objavo na portalu javnih naročil, pod št. objave JN3091/2014 z dne 17. 3. 2014. Iz tega je razvidno, da je bilo ravnanje investitorja, ko je oddajal dela za ureditev vaškega jedra Gmajna, časovno ločeno in je temeljilo na dveh ravnanjih (dve nabavi). Že ti okoliščini zato nasprotujeta možnosti, da bi naročnik smel »Ureditev vaškega jedra Gmajna« in »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« upoštevati kot eno naročilo v smislu točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste. Navedeno pa pomeni, da ne vrednost za »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« ne vrednost za »Ureditev vaškega jedra Gmajna« (ki se nanaša na dva odseka ceste Gmajna) ne dosegata minimalne zahtevane vrednosti iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste.

Tega zaključka ne more spremeniti dokument »Izjava« z dne 13. 5. 2016, saj je kljub temu da je Mestna občina Slovenj Gradec izjavila, da je izbrani ponudnik izvajal investicijo »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« v skupni vrednosti 566.307,79 eurov, je iz listinske dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik predložil še oziroma že v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016, razvidno, da vrednost 566.307,79 eurov predstavlja seštevek vrednosti za »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« in »Ureditev vaškega jedra Gmajna« (ki se nanaša na dva odseka ceste Gmajna), ne pa zgolj vrednosti za »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2«.

Državna revizijska komisija povzema, da naročnik ne bi mogel izbranemu ponudniku priznati, da na podlagi izvedbe del v zvezi z ureditvijo vaškega jedra Gmajna izpolnjuje referenčni pogoj iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste. Ob tem zaključku ni bistveno ugotavljanje, kako bi na ugotavljanje sposobnosti v tem delu lahko vplivalo dejstvo, da je bil izbrani ponudnik za nekatera dela le vlagateljev podizvajalec, niti ni bistveno ugotavljanje, kdo je bil pri ureditvi vaškega jedra Gmajna odgovorni vodja del, niti niso bistvene vlagateljeve navedbe o predložitvi finančnih zavarovanj, niti ni bistveno ugotavljanje, kako bi bilo treba upoštevati dejstvo, da je investitor oddal dela za »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« v dveh sklopih. V zvezi s slednjim je namreč treba upoštevati, da če naročnik ni mogel na podlagi obeh sklopov za »Ureditev vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2« izbranemu ponudniku priznati izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste, bi to toliko bolj veljalo v primeru, če bi bilo treba šteti, da bi moral naročnik za namen priznanja izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste, ločeno upoštevati sklopa 1 in 2. Sklop je namreč del javnega naročila (30. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Kar pomeni, da je vrednost posameznega sklopa (po naravi stvari) nižja od vrednosti celotnega javnega naročila.

Vendar predhodno predstavljeno še ne pomeni, da naročnik ne bi smel izbranemu ponudniku priznati, da izpolnjuje referenčni pogoj iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste, saj je treba upoštevati še, da je izbrani ponudnik priglasil še referenco Občine Vuzenica.

Čeprav je izbrani ponudnik v obrazcu »Podatki o referenčnem delu«, ki ga je predložil v ponudbo, navedel, da je za Občino Vuzenica izvedel dela v višini 528.353,61 eurov brez DDV, kar bi bila vrednost, ki presega vrednostni prag iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste, pa je treba upoštevati, da je izbrani ponudnik v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016 predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig Občine Vuzenica) obrazec »Podatki o referenčnem delu«, iz katerega so razvidni podatki, da je izbrani ponudnik izvedel dela v višini 432.311,55 eurov brez DDV. Vrednost 432.311,55 eurov brez DDV potrjujeta še račun št. 133/2014 z dne 25. 9. 2014 in končni obračun z dne 23. 9. 2014, ki ju je izbrani ponudnik predložil v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016. Čeprav bi naročnik zaradi navedbe v končnem obračunu z dne 23. 9. 2014, da so bili izvedeni oporni zidovi v vrednosti, ki kljub popustu, ki ni že upoštevan pri vrednosti iz točke II. tabele »Zbir izvedenih del«, dosega vsaj 75.000 eurov brez DDV in da bi v primeru vsebinske skladnosti teh del smel izbranemu ponudniku priznati, da izpolnjuje referenčni pogoj iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na izvedbo kamnitih zložb, čemur vlagatelj sicer niti ne nasprotuje, saj izbranemu ponudniku priznava referenco za izvedbo kamnitih zložb, pa tega naročnik ne bi mogel priznati za tisti del referenčnega pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe, ki se nanaša na obnovo, rekonstrukcijo oziroma ureditev javne ceste, saj vrednost 432.311,55 eurov brez DDV tudi v primeru, če ne bi bilo treba odšteti vrednosti »izvedbe kamnitih zložb«, ne presega vrednostnega praga iz tega dela točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe.

Državna revizijska komisija tako povzema, da vlagatelj upravičeno očita naročniku, da na podlagi referenc, na katere se je skliceval izbrani ponudnik, temu ne bi smel priznati, da v celoti izpolnjuje referenčni pogoj iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe. Vendar pa Državna revizijska komisija ni ugotovila kršitve prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ker naročnik ni izločil ponudbe izbranega ponudnika, kot je uveljavljal vlagatelj, temveč le kršitev drugega odstavka 41. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija je namreč upoštevala, da je zaradi ugotovljene pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika ponudba slednjega v delu, ki se nanaša na dokazovanje pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe, le formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik namreč v zvezi s pogojem iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe ni še uporabil instituta, ki se nanaša na dopolnitev ali spremembo formalno nepopolne ponudbe (prva poved iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2). Naročnik je izbranemu ponudniku sicer poslal dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016 tudi v zvezi s pogojem iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe, vendar le v smislu preveritve podatkov (prim. alinea b drugega odstavka 41. člena ZJN-2 in prvi odstavek 77. člena ZJN-2). Na takšen zaključek ne vpliva dejstvo, da je izbrani ponudnik sam predložil še podatke in dokazila za »Ureditev vaškega jedra Gmajna«, ki se nanaša na dva odseka ceste Gmajna, saj naročnik še ni zahteval, da mora izbrani ponudnik ponudbo dopolniti ali spremeniti (prim. prva poved iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2).

Ali so bile izjave izbranega ponudnika tudi neresnične in zavajajoče, kot je navedel vlagatelj, za rešitev te zadeve ni bistveno. Državna revizijska komisija sicer še dodaja, da se ne v predrevizijskem ne revizijskem postopku tudi ne odloča o tem, ali je izbrani ponudnik storil prekršek, saj je to predmet odločanja v postopku o prekršku, ki ne poteka po pravilih ZPVPJN, temveč Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 s sprem.). Tega se zaveda tudi vlagatelj, saj je zahteval, da naročnik odstopi dokumentacijo prekrškovnemu organu.

Državna revizijska komisija dodaja, da drugače ne bi mogla zaključiti niti v primeru, če bi morala morebiti šteti, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo v nastopu s partnerjem ali da je priglasil podizvajalca. Ne glede na to, kako je treba razumeti odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 15. 3. 2016 ob 7.28, ki se nanaša na reference podizvajalca, in ne glede na to, ali je treba družbo [X] glede na pogodbo o poslovnem sodelovanju z dne 9. 2. 2016, ki jo je izbrani ponudnik predložil v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016, šteti bodisi za partnerja bodisi podizvajalca, Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bila v primeru pritrdilnega odgovora, da je družba [X] bodisi partner bodisi podizvajalec, še nadalje podana kršitev drugega odstavka 41. člena ZJN-2. Ne iz ponudbe ne iz listin v odgovor na dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016 namreč ni razvidno nič o morebitnih referencah družbe [X].

Državna revizijska komisija tako v zvezi z očitki o ugotavljanju izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe zaključuje, da je naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) kršil drugi odstavek 41. člena ZJN-2 na način, ki vpliva na pravilnost sprejema odločitve o oddaji javna naročila, zato je zahtevku za revizijo, kot je predlagal vlagatelj, na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javna naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-14/2016/21 412 z dne 18. 5. 2016.

Vlagatelj je še navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja iz točke 3.1.3.3 Navodil za pripravo ponudbe, saj g. [A]. ni bil odgovorni vodja del pri »Ureditvi vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2«, temveč je to bil g. . Vendar Državna revizijska komisija ni obravnavala te vlagateljeve navedbe, saj to ne bi vplivalo na vlagateljev položaj v zvezi z obravnavo zahtevka za revizijo, ker je vlagatelj že uspel z zahtevkom za revizijo. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija pripominja, da je vlagatelj izpostavil le to, da g. [A]. ni bil odgovorni vodja del pri »Ureditvi vaškega jedra Gmajna sklop 1 in 2«, ni pa navedel, da g. [A] ni bil odgovorni vodja del pri drugih poslih, na katera se je skliceval izbrani ponudnik, niti ni navedel, da bi ne bilo mogoče izbranemu ponudniku priznati izpolnjevanja pogoja iz točke 3.1.3.3 Navodil za pripravo ponudbe zaradi neizpolnjevanja katerih drugih elementov, ki jih je naročnik zahteval za priglašenega odgovornega vodjo del. Državna revizijska komisija še dodaja, da tudi v primeru, če bi bilo treba kakorkoli povezati vlagateljeve navedbe v zvezi z ugotavljanjem izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe glede vrednosti ali vsebine referenčnih poslov z ugotavljanjem izpolnjevanja kadrovskega pogoja iz točke 3.1.3.3 Navodil za pripravo ponudbe, bi bilo ob ugotovitvi njihove utemeljenosti mogoče ugotoviti le kršitev drugega odstavka 41. člena ZJN-2 in ne že kršitve prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, kot je uveljavljal vlagatelj. Državna revizijska komisija bi namreč morala upoštevati, da naročnik niti v zvezi s pogojem iz točke 3.1.3.3 Navodil za pripravo ponudbe ni še uporabil instituta, ki se nanaša na dopolnitev ali spremembo formalno nepopolne ponudbe (prva poved iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2). Naročnik je izbranemu ponudniku sicer poslal dopis št. 43001-14/2016/17 z dne 25. 4. 2016 tudi v zvezi s pogojem iz točke 3.1.3.3 Navodil za pripravo ponudbe, vendar le v smislu preveritve podatkov (prim. alinea b drugega odstavka 41. člena ZJN-2 in prvi odstavek 77. člena ZJN-2). Ob takem zaključku je Državna revizijska komisija, ne da bi sicer ugotavljala primernosti vlagateljeva dokaznega predloga za zaslišanje g. [B.], zavrnila ta dokazni predlog, saj se v danih dejanskih okoliščinah izkaže, da ni potreben za rešitev zadeve.

Ob predstavljenih zaključkih Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali je naročnik kršil načeli iz 8. in 9. člena ZJN-2, saj ne glede na ugotovitev o tem to ne bi moglo vplivati na sprejeto odločitev.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku znova znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Če se naročnik odloči, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ravnati skladno z ZJN-2 in izbrati ponudbo, ki je popolna, pri tem pa upoštevati 78. člen ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 23.093,64 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40 OT) v višini 1.377 eurov (3.000 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 1.679,94 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 18,36 eurov (40 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 22,40 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 24.791,94 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Vlagatelj je povrnitev stroškov priglasil tudi v vlogi z dne 11. 7. 2016, vendar jih Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala, saj je vse, kar je bistveno za rešitev zadeve, bilo razvidno že iz zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 24.791,94 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija izbranemu ponudniku ne priznava stroškov, ki jih je priglasil v vlogi z dne 17. 6. 2016 in katerih povrnitev zahteva od vlagatelja, saj je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, v primeru ugoditve zahtevku za revizijo pa je naročnik tisti subjekt, ki ga tretji odstavek 70. člena ZPVPJN določa za osebo, ki je dolžna izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 26. 8. 2016

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
 odvetnica Tanja Glušič, PC Žeje pri Komendi, Pod javorji 6, 1218 Komenda,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.