018-124/2016 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d.

Številka: 018-124/2016-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »svetovalne in inženirske storitve za izvedbo vzhodne cevi (nova cev) in obnovo zahodne cevi (stara cev) predora Karavanke« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Institut IGH, dioničko društvo za istraživanje i razvoj u graditeljstvu, Ulica Janka Rakuše 1, Zagreb, Hrvaška (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 17. 8. 2016

ODLOČILA

1. Predlog za začetek revizijskega postopka se zavrže.

2. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi točka 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki jo je naročnik vključil v razpisno dokumentacijo z dodatkom št. 2 (objava 12. 5. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001242/2016-K01, in 13. 5. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 092-164491):
»Ponudnik ne more sodelovati z oddajo ponudbe na zadevnem javnem razpisu, če že sodeluje ali namerava sodelovati pri katerem koli javnem razpisu na projektu izgradnje druge cevi predora Karavanke, v drugih funkcijah (vlogah), kjer bi lahko nastopila situacija konflikta interesov.
Če bo naročnik ugotovil, da ponudnik, ki je oddal ponudbo v zadevnem javnem razpisu že sodeluje v katerem drugem javnem naročilu za izgradnjo druge cevi predora Karavanke, bo preveril možnost za nastop situacije konfliktov interesov in v primeru, da bo izkazana možnost nastopa takšne situacije, njegovo ponudbo izločil iz nadaljnjega postopka pregleda in ocenjevanja ponudb. Če bo naročnik ugotovil, da je ponudnik, izbran v zadevnem javnem naročilu, oddal ponudbo v katerem od nadaljnjih postopkov javnega naročanja, ki se bo nanašal na projekt izgradnje druge cevi predora Karavanke, bo naročnik takšno njegovo ponudbo izločil iz postopka pregledovanja in ocenjevanja ponudb, če bo ugotovil, da obstaja možnost nastopa konflikta interesov.«.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.734,11 eurov v 15 dneh od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom (objava obvestila o javnem naročilu 30. 3. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN2248/2016, in 1. 4. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 064-110563) pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 6. 2016 in predlagal razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, podredno pa dveh delov točke 5.1 j) in točko 5.1 m) razpisne dokumentacije, v vsakem primeru pa je zahteval povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je v nasprotju s 7. ter z 8., 9. in 10. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in pomeni krajevno diskriminacijo glede na sedež ponudnika zahteva, da mora ponudnik za kadre št. 1, 2, 10, 11, 12 in 13, ki niso državljani Republike Slovenije, predložiti potrdilo o znanju slovenskega jezika najmanj stopnje B2, saj bi lahko naročnik tudi za te kadre omogočil sporazumevanje po tolmaču ali prevajalcu, kot je omogočil za druge kadre,
 naročnik na portalu javnih naročil ni navedel nobenih razlogov, ki bi utemeljili zahtevo za znanje slovenskega jezika,
 naročnik nima nobenih objektivno opravičljivih razlogov, da mora biti vodja projekta zaposlen pri ponudniku, razlogov pa ni navedel niti na portalu javnih naročil,
 naročnik te zahteve ni določil za druge kadre, kar kaže na to, da taka zahteva ni dopustna,
 je vseeno, kje je kader zaposlen, saj to ne vpliva na kvaliteto izvedenih del, rok izvedbe ali druge bistvene elemente javnega naročila,
 naročnik bi moral skladno s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 glede na načela iz 7., 9. in 10. člena ZJN-2 omogočiti, da se ponudnik za vodjo projekta sklicuje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta,
 je zahteva iz točke 5.1 m) o omejevanju možnosti sodelovanja v postopku oddaje javna naročila zaradi funkcije diskriminatorna, saj niso podane objektivne okoliščine, ki bi jo opravičevale, ta določba pa tudi omejuje konkurenco in je napisana tako, da ima naročnik nedopustno diskrecijo, ko bo brez vnaprej določenih in objektivno opravičljivih razlogov lahko izločil ponudnika,
 naročnik tudi ni nikjer vnaprej jasno povedal, kaj vsebinsko pomeni »konflikt interesov«, čeprav bi to moral, saj je obstoj konflikta interesov izločitveni razlog, to pa zahtevata tudi načeli iz 8. in 9. člena ZJN-2,
 zaradi tega, ker naročnik ni jasno vnaprej opredelil pojma »konflikt interesov«, vlagatelj »sploh ne more oddati ponudbe, saj tako zapisan izločitveni element pomeni, da ima naročnik avtoritativno pravico izločiti ponudbo na tem oz vlagateljevo ponudbo na drugem razpisu, če bo presodil, da je nastopil razlog, ki v tej fazi niti ni konkretno (vsebinsko) opredeljen«, »ta negotovost glede vsebine izločitvenih razlogov« pa »je takšna, da vlagatelju onemogoča enakopravno sodelovanje«, »poleg tega, če vlagatelj odda ponudbo, je sporna določba zapisan tako, da mu na nek način prepoveduje, da bi lahko sodeloval (ali namerava sodelovati) pri katerem koli javnem razpisu na projektu izgradnje druge cevi predora Karavanke, v drugih funkcijah (vlogah), kjer bi lahko nastopila situacija konflikta interesov, kar pa po ZJN-2 ni dopustno«,
 situacija iz odgovora št. 30 ni dopustna, saj mora naročnik pogoje oblikovati na način, da so v povezavi s predmetom javnega naročila in so sorazmerni, poleg tega »jih mora določiti v naprej, ne pa si pridržati pravico, da jim bo vsebino določal v fazi izvedbe«.

Naročnik je s sklepom št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je pojasnil, zakaj vlagateljevi očitki niso utemeljeni.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016 in 402-26/16-33-16-rev2 z dne 19. 7. 2016 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija ni prejela vlagateljeve opredelitve do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo. Je pa Državna revizijska komisija 11. 7. 2016 prejela vlogo z dne 8. 7. 2016, s katero je vlagatelj zahteval uvedbo revizijskega postopka zaradi molka naročnika, in 14. 7. 2016 vlogo št. 402-8/16-MCČ-33/16 z dne 13. 7. 2016, s katero je naročnik vlagatelju sporočil, da je 8. 7. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo in zahtevek za revizijo, Državna revizijska komisija pa je še istega dne na svoji spletni strani v zavihku »Seznam zadev v odločanju« objavila začetek revizijskega postopka pod opravilno številko 018-124/2016, kar pomeni, da se je pri naročniku končal predrevizijski postopek.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlogo z dne 8. 7. 2016, s katero ji je vlagatelj predlagal, da se zaradi molka naročnika začne revizijski postopek.

Vlagatelj skladno s prvo povedjo iz 24. člena ZPVPJN vloži zahtevek za revizijo pisno pri naročniku, vsebovati pa mora sestavine, ki jih določa 15. člen ZPVPJN, da bi ga naročnik sprejel v (vsebinsko, meritorno) obravnavo (drugi odstavek 26. člena ZPVPJN). Če naročnik zahtevek za revizijo zavrne, mora najpozneje v treh delovnih dneh od sprejema odločitve iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo, vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku posredovati v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN). Revizijski postopek se začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo (30. člen ZPVPJN).

V skladu s četrtim odstavkom 28. člena ZPVPJN lahko vlagatelj, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme vsebinske (meritorne) odločitve naročnika o zahtevku za revizijo (prvi odstavek 28. člena ZJNVETPS) ali postopkovne (procesne) odločitve o zahtevku za revizijo (tretji ali četrti odstavek 26. člena ZPVPJN), zaradi molka naročnika začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka ter kopijo tega predloga posredovati tudi Državni revizijski komisiji in ministrstvu, pristojnemu za javna naročila. Vlagatelj se mora v predlogu sklicevati na molk naročnika v predrevizijskem postopku. Naročnik pa mora v skladu s tretjim odstavkom 29. člena ZPVPJN v roku iz prvega odstavka 29. člena ZPVPJN vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku posredovati Državni revizijski komisiji tudi, kadar v primeru svojega molka prejme predlog za začetek revizijskega postopka iz četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN in vlagatelju še ni posredoval odločitve o zahtevku za revizijo. Revizijski postopek se začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo (30. člen ZPVPJN).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo 6. 6. 2016 po pošti priporočeno (poizvednica z dne 5. 7. 2016), naročnik pa ga je prejel 7. 6. 2016 (podatki iz prejemne štampiljke). Vlagatelj je k zahtevku za revizijo predložil tudi dokazilo iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo pa je vseboval tudi sestavine iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, s čimer je treba šteti, da je bil vloženi zahtevek za revizijo popoln. Vlagatelj je 8. 7. 2016, kar je 22. delovni dan [peti odstavek 1. člena ZPVPJN in drugi odstavek 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN] po naročnikovem prejemu popolnega zahtevka za revizijo, po pošti priporočeno vložil vlogo z dne 8. 7. 2016, kar pomeni, da jo je vložil pred potekom roka iz druge povedi iz četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN.

Vlagatelj je z vlogo z dne 8. 7. 2016, ki jo je Državna revizijska komisija prejela 11. 7. 2016, uveljavljal, da je nastopil molk naročnika, zato je predlagal začetek revizijskega postopka pred njo, vendar pa je Državna revizijska komisija že 8. 7. 2016 kot prilogo dopisu št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016 od naročnika prejela zahtevek za revizijo in dokumentacijo, med njo pa tudi sklep št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016 (enaka številka in enak datum kot je opremljen dopis, s katerim je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo; opomba Državne revizijske komisije). Navedeno pomeni, da je naročnik seznanil Državno revizijsko komisijo z zahtevkom za revizijo, še preden je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo z dne 8. 7. 2016. Revizijski postopek se je zaradi prejema zahtevka za revizijo torej začel že 8. 7. 2016 (30. člen ZPVPJN), s čimer se je odločanje o zahtevku za revizijo preneslo v sfero Državne revizijske komisije. S tem se izkaže, da bi se s pritrditvijo Državne revizijske komisije vlagateljevemu predlogu iz vloge z dne 8. 7. 2016 vzpostavil enak položaj, kot se je že vzpostavil pred njo zaradi prejema zahtevka za revizijo kot priloge dopisu št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016. Navedeno pomeni, da se vlagateljev položaj ne bi mogel izboljšati niti v primeru, če bi Državna revizijska komisija upoštevala vlogo z dne 8. 7. 2016. Državna revizijska komisija bi namreč obravnavala zahtevek za revizijo v revizijskem postopku (30. člen ZPVPJN) bodisi zaradi njegovega odstopa po tretjem odstavku 29. člena ZPVPJN bodisi zaradi njegovega odstopa po prvem odstavku 29. člena ZPVPJN.

Vlagatelj tako ne izkazuje pravovarstvene potrebe za obravnavo predloga iz vloge z dne 8. 7. 2016, zato je Državna revizijska komisija vlogo z dne 8. 7. 2016 zavrgla.

Državna revizijska komisija zato ob predstavljenem zaključku ni ugotavljala, ali je zadeva št. 018-140/2014, na katero se je skliceval vlagatelj v vlogi z dne 8. 7. 2016, glede na dejstvo, da je tedanji vlagatelj tedanjega naročnika obvestil o molku naročnika, še preden je tedanji naročnik odločil o zahtevku za revizijo, primerljiva obravnavani zadevi, niti ni ugotavljala, kakšen pomen ima elektronsko sporočilo z dne 5. 7. 2016, s katerim je naročnik obvestil vlagatelja o podpisovanju odločitve o zahtevku za revizijo. Je pa Državna revizijska komisija pri reševanju zadeve upoštevala naročnikove navedbe iz sklepa št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016, saj se je vlagatelj, ker ga je naročnik z njimi seznanil (podpisana vročilnica, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji kot prilogo dopisu št. 402-26/16-33-16-rev2 z dne 19. 7. 2016), imel možnost o njih opredeliti (prim. peti odstavek 29. člena ZPVPJN), stališča pa bi od naročnika sicer lahko prejela na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je za javno naročilo storitev (točka II.1.3 obvestil o naročilu; 9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 obvestil o naročilu; 23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo in s sklicevanjem predvsem na kršitve temeljnih načel javnega naročanja ter določb o priznanju tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) izpodbijal posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije (dva dela točke 5.1.j in točko 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Naročnik je nasprotoval vlagatelju.

Naročnik je v točki 5.1.j Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ob upoštevanju dodatka št. 2, ki je z objavo (12. 5. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001242/2016-K01, in 13. 5. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 092-164491) postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2), določil kadrovski pogoj in zahteval, da morajo ponudniki priglasiti kadre za posamezna področja, med drugim za vodenje projekta (zaporedna številka 1), nadomeščanje vodenja projekta (zaporedna številka 2), pravno svetovanje s področja javnih naročil ter s področja gospodarskega in obligacijskega prava (zaporedna številka 10), pripravo javnih naročil (zaporedna številka 11), premoženjsko pravne zahteve (zaporedna številka 12) in geodetske storitve v povezavi z urejanjem premoženjskopravnih zadev pred gradnjo in po njej (zaporedna številka 13). Naročnik je v zvezi s kadri pod temi zaporednimi številkami (tj. 1, 2, 10, 11, 12 in 13) zahteval (prvotni peti odstavek za tabelo iz točke 5.1.j Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), da v primeru, če niso državljani Republike Slovenije, morajo ponudniki zanje predložiti potrdilo o znanju slovenskega jezika najmanj stopnje B2, za druge kadre (tj. kadre pod zaporednimi številkami 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15.1, 15.2 in 16) pa morajo ponudniki zagotoviti prevajalca, ki bo na voljo ves čas izvajanja predmeta javnega naročila za potrebe tolmačenja iz tujega jezika v slovenski jezik. Naročnik je za kader pod zaporedno številko 1 med drugim še zahteval, da mora biti zaposlen pri ponudniku (prva vrstica tabele iz točke 5.1.j Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Naročnik je zavrnil predloga za črtanje znanja slovenskega jezika (odgovori na vprašanja 19, 22, 26 in 41), zavrnil pa je tudi predlog za črtanje zaposlitve vodje projekta pri ponudniku (odgovor na vprašanje 19).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik določil zahtevo za predložitev potrdila o znanju slovenskega jezika najmanj stopnje B2 tako, da velja enako za vse ponudnike, saj ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, niso dolžni dokazovati kaj več ali kaj drugega kot ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji. Tudi ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, morajo namreč skladno s točko 5.1.j Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za kadre, ki niso državljani Republike Slovenije, predložiti potrdilo o znanju slovenskega jezika. In obratno. Ponudnikom, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, a priglasijo kadre, ki so državljani Republike Slovenije, ni treba predložiti potrdila o tem, da kader zna slovenski jezik najmanj stopnje B2. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da enaka izhodišča veljajo tudi za zahtevo, da je vodja projekta zaposlen pri ponudniku. Ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, namreč niso dolžni izpolnjevati kaj več ali kaj drugega kot ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji. Tudi za ponudnike, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, skladno s točko 5.1.j Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe velja, da mora biti vodja projekta zaposlen pri njih.

Sodbi Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA proti Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), nekdanji Instituto Nacional de la Salud (Insalud), C-234/03 z dne 27. 10. 2005, ECLI:EU:C:2005:644 in Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-412/04 z dne 21. 2. 2008, ECLI:EU:C:2008:102, na kateri se je skliceval vlagatelj, ne odgovarjata na pravna vprašanja, ki bi temeljila na dejanskem stanju, ki bi se nanašalo na znanje jezika ali zaposlitev kadra.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik ni zahteval za vse kadre, da znajo slovenski jezik, pač pa le za nekatere. Vendar dejstvo, da naročnik za kadre pod zaporednimi številkami 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15.1, 15.2 in 16 ni zahteval znanja slovenskega jezika in je omogočil sporazumevanje po prevajalcu, ne pomeni že nezakonitosti, saj naročnik s tako zahtevo ne izključuje iz postopka javnega naročanja ne vlagatelja ne drugih ponudnikov. Za vlagatelja pa je lahko sporna zahteva o znanju slovenskega jezika za kadre pod zaporednimi številkami 1, 2, 10, 11, 12 in 13, saj bi mu lahko omejevala možnost sodelovanja v postopku javnega naročanja. Ta zahteva pa ne krši načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), kot je uveljavljal vlagatelj, saj je naročnik z njo seznanil ponudnike. Naročnik je namreč navedeno zahtevo vključil v Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (v razpisno dokumentacijo) in je zagotovil tudi njeno objavo (prvi odstavek 72. člena ZJN-2). Vlagatelj se je torej lahko seznanil s to zahtevo in glede na vsebino zahtevka za revizijo se tudi je. Enako se je vlagatelj lahko seznanil tudi z zahtevo za zaposlitev vodje projekta in glede na vsebino zahtevek za revizijo se tudi je.

Vlagatelj je v zvezi spornima deloma kadrovskega pogoja iz točke 5.1.j Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe navedel številne razloge, zakaj nista zakonita, vendar je treba upoštevati, da je naročnik v sklepu št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016 obsežno pojasnil, zakaj ni mogoče pritrditi vlagatelju. Državna revizijska komisija sprejema naročnikove argumente.

Naročnik je prepričljivo pojasnil, da se bo izvajal strokovno zahteven, vsebinsko in časovno obsežen projekt, v katerega je vključenih veliko število strokovnjakov z različnih področij in z različnimi nalogami, ki bodo tudi komunicirali in sodelovali s strokovno in z laično javnostjo ter organi na različnih ravneh in v različnih pravnih postopkih. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, ki je opozoril, da bodo morali biti kadri pod zaporednimi številkami 1, 2, 10, 11, 12 in 13 aktivno vključeni v vrsto dnevnih aktivnosti, kjer je nujno sodelovanje tudi z drugimi soudeleženci, s ponudniki in s prebivalci Republike Slovenije, zato je sprejemljivo naročnikovo stališče, da vseh nalog ni možno izpolniti v polnosti in kvaliteti, če ta kader ne zna slovenskega jezika. Naročnik je utemeljil, da sporazumevanje po tolmaču ni primerno za zagotavljanje hitrega in učinkovitega ukrepanja ter dinamične komunikacije, vplivalo pa bi tudi na časovni potek izvajanja nalog in način plačevanja opravljenih storitev, ki je vezan na ure, pri čemer bi bili s finančnega vidika v boljšem položaju izvajalci, katerih kader bi pri dnevno intenzivnih nalogah komuniciral s pomočjo tolmača. Iz naročnikovih argumentov je razvidno, da naročnik izpostavlja prednosti neposredne komunikacije v slovenskem jeziku zaradi operativnih razlogov, vlagatelj pa tem naročnikovim argumentom niti ne oporeka, saj se o njih niti ni opredelil (gl. peti odstavek 29. člena ZPVPJN). Iz navedenega je razvidno, da naročnik ni določil zahteve, da nekateri kadri morajo znati slovenski jezik, z namenom diskriminacije ponudnikov, temveč zaradi razlogov, ki so povezani z izvajanjem predmeta javnega naročila, niti njegova zahteva za stopnjo B2 glede na to, da sta za njo še stopnji C1 in C2, ni pretirana. Slednjemu pritrjuje že izhodišče, da morajo imeti kadri pod zaporednimi številkami 1, 2, 10, 11, 12 in 13 vsaj 2. stopnjo bolonjske izobrazbe in torej že tisti kadri, ki so izobrazbo pridobili v Republiki Sloveniji, morajo znati slovenski jezik na vsaj primerljivi stopnji (prim. 8. člen Zakona o visokem šolstvu, Uradni list RS, št. 67/93 s sprem.). Sicer pa je treba še upoštevati, da v skladu s členom 3(3), četrti pododstavek, Pogodbe o Evropski uniji in členom 22 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah Evropska unija spoštuje svojo kulturno in jezikovno raznolikost. V skladu s členom 4(2) Pogodbe o Evropski uniji Evropska unija spoštuje tudi nacionalno identiteto svojih držav članic, katere del je varstvo uradnega nacionalnega jezika države.

Naročnik je tudi prepričljivo pojasnil, zakaj je zahteval, da mora biti vodja projekta zaposlen pri naročniku. Gre za kader, za katerega je naročnik navedel, da ima najpomembnejšo vlogo pri izvedbi projekta, in je ključen pri izvedbi predmeta javnega naročila, ki je dolgotrajen, kompleksen, obsežen in zahteven. Naročnik je pojasnil, da obseg in zahtevnost dela vodje projekta terja polni delovni čas, izpostavil pa je tudi razloge delovnopravne zakonodaje za to zahtevo. Vlagatelj tem naročnikovim argumentom niti ne oporeka, saj se o njih ni opredelil (gl. peti odstavek 29. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj navedel takšne razloge, ki jih je zavrnila že v primerljivi zadevi št. 018-284/2007, sicer pa naročnik, kot je pojasnil na str. 13 sklepa št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016, tudi ni prepovedal možnosti sklicevanja na sposobnost sodelujočih v skupini partnerjev skupne ponudbe.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno zavrnila zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na očitane kršitve zaradi določitve spornih delov kadrovskega pogoja iz točke 5.1.j Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Vlagatelj je izpodbijal tudi točko 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki jo je naročnik vključil v razpisno dokumentacijo z dodatkom št. 2 (objava 12. 5. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001242/2016-K01, in 13. 5. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 092-164491):
»Ponudnik ne more sodelovati z oddajo ponudbe na zadevnem javnem razpisu, če že sodeluje ali namerava sodelovati pri katerem koli javnem razpisu na projektu izgradnje druge cevi predora Karavanke, v drugih funkcijah (vlogah), kjer bi lahko nastopila situacija konflikta interesov.
Če bo naročnik ugotovil, da ponudnik, ki je oddal ponudbo v zadevnem javnem razpisu že sodeluje v katerem drugem javnem naročilu za izgradnjo druge cevi predora Karavanke, bo preveril možnost za nastop situacije konfliktov interesov in v primeru, da bo izkazana možnost nastopa takšne situacije, njegovo ponudbo izločil iz nadaljnjega postopka pregleda in ocenjevanja ponudb. Če bo naročnik ugotovil, da je ponudnik, izbran v zadevnem javnem naročilu, oddal ponudbo v katerem od nadaljnjih postopkov javnega naročanja, ki se bo nanašal na projekt izgradnje druge cevi predora Karavanke, bo naročnik takšno njegovo ponudbo izločil iz postopka pregledovanja in ocenjevanja ponudb, če bo ugotovil, da obstaja možnost nastopa konflikta interesov.«

Naročnik je v zvezi s točko 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v dodatkih št. 3 in 4 k razpisni dokumentaciji, ki sta bila objavljena na portalu javnih naročil, odgovoril tudi na vprašanja ponudnikov, s čimer so ti odgovori postali del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Tako je naročnik
 na vprašanje št. 30:
»Z dodatkom 2 ste med pogoje vnesli novo točko 5.1.m). V majhnem deležu – manj kot 10 % - sodelujemo pri projektiranju predora Karavanke kot član joint venture (pogodba DARS št. 14/2016). Menimo, da lahko sodelujemo pri razpisu za svetovalne in inženirske storitve. Glede na pojasnilo iz točke 5.1.m) vas prosimo za potrditev našega mnenja.«
v dodatku št. 3, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 5. 2016, pod št. objave JN001804/2016-K01, odgovoril:
»Možnost nastopa situacije konfliktov interesov bo naročnik ugotavljal v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb.«,
 na vprašanje št. 31:
»Z naročnikom DARS imamo podpisano in izvajamo pogodbo za strokovno svetovalne storitve za pridobitev strokovnih podlag za obstoječe (zahodno) cev predora Karavanke v okviru priprave DPN za dograditev predora Karavanke (DARS št. 988/2015) in izvajanje strokovno svetovalnih storitev za dograditev AC predora Karavanke za fazo izdelave projekta za pridobitev PGD in fazo izdelave PZI (DARS št. 1628/14). Ali smo v konfliktu interesov?«
v dodatku št. 3, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 5. 2016, pod št. objave JN001804/2016-K01, odgovoril:
»Glej odgovor na vprašanje 30.«,
 na vprašanje št. 38:
»V točki 5.1m) navodila ponudnikom je določeno, da ponudnik ne more sodelovati z oddajo ponudbe na zadevnem javnem razpisu, če že sodeluje ali namerava sodelovati pri katerem koli javnem razpisu na projektu izgradnje druge cevi predora Karavanke, v drugih funkcijah, kjer bi lahko nastopila situacija konflikta interesov. Kot podizvajalec (ne ponudnik) v deležu 0,078% od celotne pogodbe sodelujemo pri geodetskih storitvah«Izdelava PGD in PZI projektne dokumentacije za izgradnjo vzhodne cevi in sanacijo zahodne cevi avtocestnega predora Karavanke vključno s pripadajočo infrastrukturo«. Menimo, da v konkretnem primeru ne gre za konflikt interesov, vendar v izogib morebitnim nesoglasjem naročnika prosimo za stališče, če lahko sodelujemo pri oddaji ponudbe kot ponudnik. V kolikor naročnik meni, da gre za konflikt interesov ga pozivamo, da omenjeni konflikt interesov oz. možnost nastopa situacije konfliktov interesov natančno obrazloži in pojasni, kje do takega konflikta pri izvajanju del lahko pride.«
v dodatku št. 3, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 5. 2016, pod št. objave JN001804/2016-K01, odgovoril:
»Glej odgovor na vprašanje 30.«,
 na vprašanje št. 39:
»Z dodatkom št. 2 ste dodali novo točko 5.1m) s katero ste omejili sodelovanje na zadevnem javnem razpisu ponudniku, če že sodeluje ali namerava sodelovati pri katerem koli javnem razpisu na projektu izgradnje druge cevi predora Karavanke, v drugih funkcijah (vlogah), kjer bi lahko nastopila situacija konflikta interesov. Ker gre za nejasno določilo, naročnika pozivamo, da natančno opredeli konflikte interesov na podlagi katerih bo izločil ponudbo takšnega ponudnika iz nadaljnjega postopka pregleda in ocenjevanja ponudb. Poleg tega mora naročnik navesti pravno podlago, na podlagi katere bo posamezen konflikt interesov kot tak opredelil (npr. izključevanja po ZGO-1,….).«
v dodatku št. 3, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 5. 2016, pod št. objave JN001804/2016-K01, odgovoril:
»Glej odgovor na vprašanje 30.«,
 na vprašanje št. 40:
»Zanima nas na podlagi katerih zakonskih podlagah, z navedbo člena in dotičnega zakona, bo naročnik presojal konflikt interesov, ki ga je z dodatkom 2 kot točko 5.1m, kot dopolnilo razpisne dokumentacije dodal.«
v dodatku št. 3, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 5. 2016, pod št. objave JN001804/2016-K01, odgovoril:
»Podlaga je zakon o javnem naročanju in naročnikova razpisna dokumentacija.«,
 na vprašanje št. 45:
»V odgovoru na vprašanje št. 30 ste v zvezi z novo točko 5.1.m) odgovorili, da boste o možnosti nastopa situacije konfliktov interesov ugotavljali v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb, v odgovoru na vprašanje št. 40 pa, da je podlaga za to presojo ZJN in razpisna dokumentacija.
Niti ZJN niti razpisna dokumentacija ne dajeta jasnih odgovorov glede konflikta interesov posameznih funkcij, še posebno če se odločimo za skupni nastop, saj v tem primeru partnerjev ne moremo spreminjati oz. dopolnjevati. Zato prosimo za natančnejšo dikcijo te točke, ki bo skladna z načeli javnega naročanja, zlasti načelu transparentnosti (ponudniki morajo biti vnaprej seznanjeni s pogoji oz. izločitev ne sme biti odločitev naročnika javnega naročanja brez javnih kriterijev).«
v dodatku št. 4, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 6. 6. 2016, pod št. objave JN002248/2016-K01, odgovoril:
»Naročnik ne bo spreminjal razpisne dokumentacije.«.

Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da je naročnik z dodatkom št. 3 v razpisno dokumentacijo znova vključil točko 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, vendar se ta ne nanaša na ugotavljanje konflikta interesov, temveč določa pogoj o izkazovanju deleža kapitala. Državna revizijska komisija po pregledu odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil, čemur pritrjujejo tudi naročnikova stališča iz sklepa št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016, ni ugotovila, da je naročnik z novo točko 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe nadomestil točko 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kot jo je sprva določil, temveč je treba šteti, da je dve različni zahtevi le enako označil.

Državna revizijska komisija ne sprejema naročnikove navedbe (sklep št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016, str. 15, prvi odstavek), da »vlagatelj sam niti ne zatrjuje, da pri njem obstajajo konkretni razlogi (jih ne navede, pač pa le pavšalno navaja, kaj bi bilo v bodoče možno!), ki bi utemeljevali možnost nastanka situacije konflikta interesov in zaradi česar ne bi mogel v zadevnem postopku oddati ponudbo«. Ne glede na to, ali je vlagatelj utemeljil, da zaradi sporne določbe ne more predložiti ponudbe, Državna revizijska komisija izpostavlja, da je iz vlagateljevih navedb treba razbrati, da je sporna določba napisana tako, da deluje vsaj odvračilno tudi na bodoče in ne le trenutno sodelovanje v postopkih oddaje javnih naročil pri naročniku, naročnik pa tudi ne more pričakovati, da bi moral vlagatelj sedaj ugibati, kaj bi se lahko zgodilo v morebitnih kasnejših postopkih oddaje javnih naročil. Že to, da je vlagatelj izpostavil ta svoj negotov položaj zaradi sporne določbe (zahtevek za revizijo, str. 20), zadošča, da je treba njegove očitke obravnavati vsebinsko (meritorno).

Državna revizijska komisija nadalje zavrača naročnikovo navedbo (sklep št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016, str. 15, prvi odstavek), da »s sporno zahtevo v točki 5.1.m razpisne dokumentacije v ničemer ni omejil ali preprečil oddajo ponudbe kateremu od ponudnikov«. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da glavni stavek iz prve povedi točke 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki določa »Ponudnik ne more sodelovati z oddajo ponudbe na zadevnem javnem razpisu«, jasno sporoča, da so ponudniki omejeni v možnosti predložitve ponudbe in ne v možnosti, da bi bila njihova ponudba izbrana. Tega zaključka ne more spremeniti dejstvo, da naročnik ni izrecno zapisal, da »prepoveduje oddajo ponudbe« (sklep št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016, str. 17, drugi odstavek), saj glavni stavek iz prve povedi točke 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe po vsebini sporoča to, kar bi sporočala taka prepoved. Strogost, s katero naročnik zapiše besedilo, zato ni ključna, če je sporočilo različno zapisanih besedil enako. Državna revizijska komisija sicer še ugotavlja, da je naročnik to pravilo v nadaljevanju vsaj delno omejil, saj je določil še pogoj, v drugem odstavku pa je določil še pravila, kako bo ravnal s predloženimi ponudbami, s čimer sporoča, da ponudniki lahko predložijo ponudbe, vendar to ne spremeni sporočilnosti glavnega stavka iz prve povedi točke 5.1.m Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Zato je ob tako zapisanem pravilu treba zaključiti, da je to pravilo kontradiktorno in ga je že zaradi zahtev po upoštevanju načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in zagotavljanja enake obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) treba razveljaviti. Hkrati pa je treba še vsaj upoštevati, da pravilo, kot je zapisano v sedanjem besedilu, niti ni skladno z načelom iz 10. člena ZJN-2 (načelo sorazmernosti), saj naročnik s pogojem, če ponudnik »namerava sodelovati pri katerem koli javnem razpisu na projektu izgradnje druge cevi«, v tem trenutku omejuje sodelovanje ponudnikov z ravnanjem, ki je najprej odvisno od samega naročnika. Naročnik je namreč ponudnike postavil v položaj, ko bi morali ugibati, kaj bo v zvezi s projektom izgradnje druge cevi še sploh naročal v postopkih javnega naročanja, niti jim ne bi bilo znano, ali bi lahko pod pogoji, ki bi jih naročnik postavil v nekem bodočem postopku javnega naročanja (a so jim v tem trenutku neznani, verjetno pa so neznani tudi naročniku), sploh pridobili javno naročilo.

Vlagatelj je še navedel, da naročnik ni konkretno določil vsebine pojma »konflikt interesov«, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ne glede na odgovor, ali bi taka dolžnost obstajala, saj je ta pojem po vsebini pravni standard, mogoče ugotoviti vsaj nekaj elementov. Najprej je treba upoštevati, da se konflikt interesov, kot ga je naročnik vključil v razpisno dokumentacijo, veže na ponudnikov položaj in ne na položaj naročnika. Vendar navedeno še ne pomeni, da naročnik ne bi moral sprejeti ustreznih ukrepov, če bi se tudi na njegovi strani pojavil konflikt interesov, saj naročnika v vsakem primeru zavezuje vsaj zahteva za enako obravnavo ponudnikov, ki jo določa 9. člen ZJN-2, izbiro najugodnejše ponudbe pa opravi na podlagi pravil, ki jih določa ZJN-2, npr. drugi odstavek 41. člena (prim. sodba eVigilo Ltd proti Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, C-538/13 z dne 12. 3. 2015, ECLI:EU:C:2015:166).

V zvezi z vprašanjem konflikta interesov na ponudnikovi strani pa je mogoče ugotoviti še nadaljnji element. Konflikt interesov se lahko pojavi vsaj v dveh časovnih točkah, kar je mogoče sklepati tudi iz naročnikovih stališč iz sklepa št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016. Ta se lahko pojavi tako v fazi priprave in predložitve ponudbe (ali bolj na splošno v fazi, ko še poteka postopek oddaje javnega naročila) kot v izvedbeni fazi.

V fazi, ko še poteka postopek oddaje javnega naročila, je ravno tako treba izhajati iz načela iz 9. člena ZJN-2, ki sporoča, naj se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in naj se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je taka obravnava objektivno utemeljena. Naročnik mora zagotoviti enako obravnavo vsem ponudnikom (9. člen ZJN-2), kar vpliva na to, da se lahko vzpostavi neizkrivljena oziroma učinkovita konkurenca (7. člen ZJN-2). Ponudniki bi v določenih položajih lahko imeli informacije o javnem naročilu, ki jih drugi ponudniki ne bi imeli, in bi lahko vplivali na pogoje javnega naročila na način, ki je zanje ugoden. Takšen položaj bi lahko izkrivil konkurenco med ponudniki. Takih ponudnikov ne bi bilo mogoče obravnavati na enak način kot vse druge ponudnike. Vendar pa bi bilo treba tudi takemu ponudniku zagotoviti možnost, da dokaže, da v okoliščinah konkretnega primera izkušnje, ki jih je pridobil, niso mogle izkriviti konkurence (prim. sodba Fabricom proti državi Belgiji, združeni zadevi C-21/03 in C-34/03 z dne 3. 3. 2005, C-21/03 in C-34/03, ECLI:EU:C:2005:127).

V izvedbeni fazi pa je treba upoštevati področno zakonodajo, kar je izpostavil že naročnik (sklep št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016, str. 15). Tako je v prvem odstavku 34. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) določeno, v katerih položajih v zvezi z gradnjo ne smejo nastopati nadzornik, odgovorni nadzornik in odgovorni nadzornik posameznih del, v drugem odstavku 34. člena ZGO-1 pa je določeno, v katerih položajih v zvezi z gradnjo ne smeta nastopati revident in odgovorni revident.

Ugotavljanje, ali je naročnik s spornim pravilom želel doseči le učinek v izvedbeni fazi, saj je uporabil pojem funkcija oziroma vloga ob navezni okoliščini izgradnje druge cevi predora, v sklepu št. 402-26/16-33-16-rev z dne 7. 7. 2016 pa je med drugim opisal naloge izvajalca in se skliceval na 34. člen ZGO-1, ali pa morebiti tudi učinek še v fazi, ko še poteka postopek oddaje javnega naročila, za rešitev konkretne zadeve ni bistveno. To pravilo je zaradi že ugotovljenih kršitev 8., 9. in 10. člena ZJN-2 namreč treba razveljaviti, zato je Državna revizijska komisija v tem delu ugodila zahtevku za revizijo (druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), naročnik pa bo lahko, če bo štel, da je vključitev pravila o ukrepih v primeru ugotavljanja konflikta interesov v razpisno dokumentacijo potrebna in zakonita, moral novo pravilo določiti v skladu z ZJN-2 (navodilo iz tretjega odstavka 39. člena ZJN-2).

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo odločila, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 3.500 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40 OT) v višini 1.377 eurov (3.000 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 1.679,94 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 18,36 eurov (40 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 22,40 eurov. Glede na uspeh z zahtevkom za revizijo, ki ga Državna revizijska komisija ocenjuje za tretjinskega, saj je vlagatelj uspel le z enim sklopom očitkov od treh, je od skupnega zneska priznanih stroškov v višini 5.202.34 odločila, da jih naročnik mora povrniti vlagatelju v višini 1.734,11 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.734,11 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Vlagatelj je povrnitev stroškov priglasil tudi v vlogi z dne 8. 7. 2016, vendar jih Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala, saj je to vlogo zavrgla. Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 1.734,11 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 17. 8. 2016

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
 Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.