018-110/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije

Številka: 018-110/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava potrošnega materiala za tiskanje za 2-letno obdobje«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja EXTRA LUX d.o.o., Brnčičeva ulica 17B, Ljubljana - Črnuče, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Stušek d.o.o., Trg celjskih knezov 2, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije, Šmartinska cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 7. 2016

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »Dobava potrošnega materiala za tiskanje za 2-letno obdobje«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 31. 3. 2016, pod številko objave JN2411/2016, dne 5. 4. 2016 pa pod oznako 2016/S 066-11543 tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je po izvedeni obratni elektronski dražbi dne 27. 5. 2016 sprejel dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. 430-259/2016-28, s katerim je javno naročilo v sklopu 1 »Dobava potrošnega materiala za tiskanje blagovne znamke Lexmark« oddal vlagatelju, v sklopu 2 »Dobava potrošnega materiala za tiskanje ostalih blagovnih znamk« pa ponudniku PAVLIN proizvodnja, trgovina, storitve, d.o.o., Grič 9, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Odločitev je bila vlagatelju vročena dne 31. 5. 2016.

Vlagatelj je po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika dne 9. 6. 2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev naročnika, v katerem zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika za sklop 2 nepopolna, saj je izbrani ponudnik za ponujen neoriginalen material pod zap. št. 68 in 103 ponudbenega predračuna predložil kopiji certifikatov po standardu ISO/IEC 19752, izdanih s strani neodvisne institucije Buyers Lab BLI, ki pa v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije ne dokazujeta, da je ponujeni material za tiskanje po kakovosti enak ali boljši od originalnega materiala za tiskanje. Navedeni standard naj bi se nanašal le na izkoristek tonerja, ne pa na kakovost oz. ustreznost tonerja, kot je zahteval naročnik – ocena kakovosti tonerja namreč ne obsega samo zmogljivosti (števila natisnjenih strani), ampak tudi zanesljivost delovanja kartuše, kakovost slike/natisnjene strani in obstojnost tiska/slike. Vlagatelj tudi dvomi v primernost ponujenih artiklov pod zap. št. 68 in 103 ponudbenega predračuna, saj naj bi v nasprotju z zahtevami naročnika šlo za obnovljena tonerja. To naj bi izhajalo iz spletne strani izbranega ponudnika, glede na katero sta izdelka narejena po standardu ISO/IEC 19752, ki pa se nanaša na obnovljene tonerje. Tudi primerjava ponujenih izdelkov v sklopu 1 s ponujenimi izdelki v zvezi z javnim naročilom »Nakup tonerjev« naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana naj bi nakazovala, da gre v primeru izdelkov pod zap. št. 68 in 103 za obnovljene tonerje. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 2 in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana, se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 15. 6. 2016. Meni, da so vlagateljeva zatrjevanja v zvezi s certifikati za neoriginalni material zavajajoča in neutemeljena, saj temeljijo na napačni interpretaciji razpisne dokumentacije – ta je vsebovala jasne določbe glede zahtevanih dokazil. Izbrani ponudnik poudarja, da je za oba neoriginalna artikla za tiskanje predložil zahtevano dokazilo v obliki certifikata neodvisne institucije za testiranje Buyers Lab BLI (torej certifikata, ki je bil izrecno naveden v razpisni dokumentaciji), pri čemer dodaja, da ta institucija izdaja zgolj eno vrsto zadevnega certifikata. Izbrani ponudnik meni, da so pavšalne in z nikakršnimi dokaznimi predlogi podkrepljene navedbe vlagatelja o tem, da nekateri izdelki predstavljajo obnovljen material. Pristavlja, da je ravno na podlagi povratnih informacij, pridobljenih v okviru javnega naročila »NAKUP TONERJEV« (objava št. JN4433/2015 na portalu javnih naročil) odločil za pričetek produkcije novih artiklov HQPBTN3170 in HQPKTK310, ki so izdelani na osnovi novega kompatibilnega ohišja tonerja in nikakor ne obnovljenega. Dodaja še, da standard ISO/IEC 19752 nikakor ni namenjen zgolj preizkusu obnovljenih tonerjev, ampak vseh tonerjev oz. kartuš za monokromatske printerje in multifunkcijske naprave.

Naročnik je dne 24. 6. 2016 izdal sklep, št. 430-259/2016-54, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevo za povrnitev stroškov. V zvezi s prvim spornim vprašanjem ugotavlja, da je izbrani ponudnik za tonerja HQPBTN3170 in HQPKTK310 predložil certifikata neodvisne institucije za testiranje Buyers Lab BLI. Ta institucija je bila v točki 2.5.3. razpisne dokumentacije izrecno imenovana kot ena izmed več neodvisnih institucij za testiranje. Pri tem pojem kakovosti enakovrednega materiala za tiskanje ni bil podrobno opredeljen z nobenim standardom ali vsebino, kaj naj bi testiranje kakovosti sploh obsegalo. Vlagateljeva razlaga, kaj vse pojem kakovosti zajema, zato predstavlja le eno izmed možnih razlag tega pojma, v razmerju do ponudnika pa je mogoče uporabiti razlago v korist ponudnika. V zvezi z drugim spornim vprašanjem naročnik ocenjuje, da vlagatelj ni uspel dokazati, da je izbrani ponudnik ponudil obnovljen material za tiskanje. Pri tem odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-41/2016 ni zadovoljiv dokaz, da je izbrani ponudnik tudi v tem postopku oddaje javnega naročila ponudil obnovljen material za tiskanje. Naročnik se sklicuje na pojasnila izbranega ponudnika iz vloge z dne 15. 6. 2016, kar naj bi kazalo na to, da izbrani ponudnik ponuja nov enakovreden nadomesten material za tiskanje (in ne obnovljen).

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 24. 6. 2016, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6. 7. 2016 podal opredelitev do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo. Vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo in v zvezi z navedbami glede certifikata neodvisne institucije dodaja, da število natisnjenih strani ne odraža nikakršne kakovosti artikla. Neopredelitev oz. neobstoj naročnikovih izključitev ostalih segmentov kakovosti (zanesljivosti delovanja kartuše, kakovosti slike/natisnjene strani in obstoja tiska/slike) kaže na to, da bi moral izbrani ponudnik s certifikatom izkazati kakovost ponujenega artikla na vseh področjih. Vlagatelj dvomi v resničnost navedb izbranega ponudnika o začetku proizvodnje novih artiklov na osnovi novega kompatibilnega ohišja tonerja, saj naj bi to predstavljalo velik finančni zalogaj.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika v izpodbijanem sklopu ocenil kot popolno – vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika v tem sklopu izločiti kot neprimerno in s tem nepopolno.

Naročnikovo ravnanje je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona ter upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Neprimerna je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Med strankama ni sporno, da je izbrani ponudnik v postavkah 68 »Brother HL 5240 - Toner TN-3170« in 103 »Kyocera FS-2000D/3900DN/4000DN - Toner TK-310 black« ponudil neoriginalen material za tiskanje, v zvezi s čimer je naročnik v razpisni dokumentaciji kot pogoj za priznanje sposobnosti (skladno z drugo alinejo točke j drugega odstavka 45. člena ZJN-2) v točki 2.5.3 poglavja 2.5 »Dokazila za ugotavljanje tehnične sposobnosti« določil:
»Ponudnik mora predložiti dokazilo o kakovosti enakovrednega nadomestnega materiala za tiskanje, tj. neoriginalni material za tiskanje.
DOKAZILA: Ponudnik mora za vsak ponujen enakovreden nadomestni material za tiskanje, tj. neoriginalen material za tiskanje, predložiti kopijo certifikata izdanega od neodvisne institucije za testiranje, kot so: Bundesanstalt für Materialforschung und prüfung, Buyers Lab BLI, Rochester Institute of Technology RIT, Spencer Lab, Quality Logic ali drug enakovreden certifikat neodvisne institucije, s katerim dokazuje, da je ponujeni neoriginalni material za tiskanje po kakovosti enak ali boljši od originalnega materiala za tiskanje. Ponudnik skenira navedeno dokazilo oziroma navedena dokazila iz te točke razpisne dokumentacije in ga oziroma jih odda preko informacijskega sistema e-Dražbe. Naročnik dopušča, da ta dokazila ponudnik predloži na papirju in jih odda na naročnikovem naslovu skladno s točko 1.7 razpisne dokumentacije.

Med strankama tudi ni sporno, da je izbrani ponudnik svojo ponudbo po pozivu naročnika dopolnil (med drugim) s kopijama certifikatov »CERTIFICATE OF RELIABILITY« neodvisne institucije Buyers Lab BLI, pri čemer se ta certifikata nanašata na ponujena izdelka, navedena pod zaporednima številkama 68 (»HQPBTN3170 - toner za BROTHER TN-3170«) in 103 (»HQPKTK310 - toner za Kyocera TH-310 (12.000 pages)«) ponudbenega predračuna. Vendar pa vlagatelj zatrjuje, da ta certifikata nista skladna s predstavljenimi naročnikovimi zahtevami, ker ne izkazujeta, da je ponujeni neoriginalni material za tiskanje po kakovosti enak ali boljši od originalnega materiala za tiskanje, pač pa naj bi certifikata izkazovala le zmogljivost oz. določeno število natisnjenih strani. Ne glede na to, ali je mogoče tej trditvi vlagatelja pritrditi in ali se certifikata res nanašata izključno na število natisnjenih strani, pa Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da je bil certifikat institucije Buyers Lab BLI izrecno naveden kot eno od ustreznih dokazil o kakovosti enakovrednega nadomestnega materiala za tiskanje, kot pogoja za ugotavljanje tehnične sposobnosti ponudnikov, pri čemer iz upoštevne določbe razpisne dokumentacije ne izhaja nikakršna druga zahteva z zvezi z vsebino tega certifikata. Ob tem je na mestu pomislek izbranega ponudnika, da se določilo razpisne dokumentacije »[…] s katerim dokazuje, da je ponujeni neoriginalni material za tiskanje po kakovosti enak ali boljši od originalnega materiala za tiskanje […] nanaša na »drug enakovreden certifikat neodvisne institucije […]«, ne pa nujno tudi na certifikate ene od predhodno izrecno naštetih institucij za neodvisno testiranje. Tudi v kolikor bi bilo mogoče interpretirati to določbo tako, da se nanaša na certifikate vseh predhodno naštetih institucij za neodvisno testiranje, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da v razpisni dokumentaciji pojem kakovosti materiala za tiskanje sploh ni bil opredeljen, zato tudi ni mogoč zaključek o tem, da naj bi s certifikati naštetih neodvisnih institucij ponudniki morali dokazati določene lastnosti neoriginalnega nadomestnega materiala za tiskanje na vseh področjih, ki jih je izpostavil vlagatelj.

Upoštevaje navedeno zato po oceni Državne revizijske komisije naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal nezakonito ali v nasprotju z določbami lastne razpisne dokumentacije s tem, ko je (tudi) na podlagi obravnavanih dveh spornih certifikatov izbranemu ponudniku priznal tehnično sposobnost in njegove ponudbe ni izločil kot nepravilne in s tem nepopolne.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo še navaja, da dvomi v primernost ponujenih artiklov, navedenih pod zap. št. 68 in 103 ponudbenega predračuna. Iz navedb vlagatelja je mogoče razbrati sum, da ta dva artikla v nasprotju z zahtevami naročnika iz poglavja 3. »TEHNIČNA SPECIFIKACIJA JAVNEGA NAROČILA« (»Ponudniki morajo ponuditi nov originalni potrošni material za tiskanje ali enakovreden nov nadomestni potrošni material za tiskanje. Ponujeni material mora izpolnjevati vse lastnosti, ki jih določa razpisna dokumentacija. Obnovljeni material za tiskanje oziroma ponovno polnjeni tonerji, t.i. refili, niso predmet tega javnega naročila.«) predstavljata obnovljene tonerje.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, je vlagatelj tisti, ki mora skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve naročnika, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, pa mora to dejstvo tudi dokazati. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati (primerjaj tudi 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Vlagatelj je torej tisti, ki bi moral v konkretnem primeru ob upoštevanju trditvenega in dokaznega bremena, ki je na njem, v zahtevku za revizijo zatrjevati in (zlasti) dokazati, da sporna artikla nista skladna z zahtevami naročnika.

Vlagatelj dvom v primernost izpostavljenih artiklov utemeljuje najprej s tem, da naj bi se standard ISO/IEC 19752, po katerem sta bila testirana oba sporna izdelka, nanašal izključno na obnovljene tonerje (kar bi nakazovalo, da so sporni tonerji obnovljeni in tako neskladni s predstavljenimi zahtevami naročnika), vendar na podlagi izvedbe predlaganih dokazov vlagatelju v tem ni mogoče pritrditi. Vsebina dokumenta, dosegljivega preko spletne strani http://www.hqp.si/static/uploaded/htmlarea/files/DIN%2033870.pdf tako predvsem ne potrjuje trditve vlagatelja, da standard ISO/IEC 19752 zahteva obnovo iz originalnih kaset tonerja – dokument omenja ta standard le v z zvezi z izkoristkom tonerja. Prav tako iz vsebine spletne strani http://trgovina.troika.si/content/5-kakovost-tiskanja ne izhaja, da se standard ISO/IEC 19752 uporablja (izključno) le za »[…] merjenje učinkovitosti recikliranih kaset v primerjavi z originalnimi proizvodi«, ne pa tudi za preostale tonerje in kartuše. Takega zaključka navsezadnje ni mogoče napraviti niti ob upoštevanju vsebine spletne strani http://www.iso.org/iso/catalogue_detail.htm?csnumber=34911, na katero se sklicuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, smiselno pa tudi naročnik v sklepu z dne 24. 6. 2016 – glede na navedeno se ta standard nanaša na metode oz. oceno zmogljivosti tonerjev in kartuš za črno-bele tiskalnike, brez omejitve na zgolj obnovljene izdelke.

Vlagatelj dvom v primernost ponujenih artiklov v sklopu 2 nadalje utemeljuje še s primerjavo nekaterih izdelkov, ki jih je izbrani ponudnik ponudil v sklopu 1, z izdelki, ki so bili predmet ponudbe izbranega ponudnika v drugem postopku oddaje javnega naročila (tj. naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana; objava na portalu javnih naročil pod št. objave JN4433/2015). Državna revizijska komisija pri tem najprej ugotavlja, da se konkretni zahtevek za revizijo nanaša le na odločitev naročnika o oddaji naročila v sklopu 2, ne pa tudi na odločitev v sklopu 1, zato je opredelitev izdelkov v (neizbrani) ponudbi izbranega ponudnika za sklop 1 za rešitev te zadeve nerelevantna. Upoštevaje navedeno se Državna revizijska komisija zato niti ne opredeljuje posebej do navedb izbranega ponudnika o tem, da sedaj pod istim nazivom proizvaja izdelke, ki ne temeljijo več na osnovi obnovljenih ohišij tonerjev, ampak na osnovi novih kompatibilnih ohišij tonerjev. Državna revizijska komisija še opozarja, da za ugotovitev značilnosti nekega izdelka (v konkretnem primeru: tonerjev pod zap. št. 68 in 103) ne morejo biti bistvene domnevne značilnosti povsem drugih izdelkov.

Ker vlagatelj drugih dokaznih predlogov ali argumentov v prid domnevni neskladnosti ponujenih izdelkov z zahtevami naročnika ni podal, Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal, da so sporni ponujeni tonerji v sklopu 2 neskladni z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije, kar bi posledično pomenilo neprimernost in s tem nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika.

Ker vlagatelj ni dokazal, da je naročnik z izdajo izpodbijane odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-2 ali razpisne dokumentacije, je Državna revizijska komisija, skladno s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, kot izhaja iz njegove izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven (izbrani ponudnik z vsebino omenjene vloge ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve, vsa odločilna dejstva, potrebna za odločitev o zahtevku za revizijo, pa so razvidna že iz dokumentacije zadeve, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji). Posledično temu stroški izbranega ponudnika v konkretnem primeru niso bili potrebni (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi s tretjim in šestim odstavkom istega člena, pa tudi prvi odstavek 155. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 28. 7. 2016


Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Odvetniška pisarna Stušek d.o.o., Trg celjskih knezov 2, 3000 Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije, Šmartinska cesta 55, 1000 Ljubljana
- Klara Kunovar – odvetnica, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.