018-078/2016 DARS, d.d.

Številka: 018-078/2016-14

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah«, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki so jih vložili (1) družba Kapsch TrafficCom AG, Am Europlatz 2, Dunaj, Avstrija in družba Kapsch TrafficCom, d.o.o., Ribičičeva ulica 33, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), (2) družba Iskratel, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24a, Kranj in družba SkyToll, a.s., Westend Square, Lamačská cesta 3/A, Bratislava, Slovaška, slednjo po pooblastilu zastopa odvetnica Ermina Kamenčić, Dunajska cesta 167, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), (3) družba Cetis, d.d., Čopova ulica 24, Celje, družba Autostrade Tech S.p.A., Via Alberto Bergamini 50, Rim, Italija in družba Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Via San Martino della Battaglia 56, Rim, Italija, ki jih vse po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Ilić & Partnerji, o.p., d.o.o., Davčna ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: tretji vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 29.7.2016

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki ga je prvi vlagatelj podal z vlogo z dne 29.4.2016, in predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki ga je tretji vlagatelj podal z vlogo z dne 17.5.2016, se zavržeta.

3. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

5. Zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

6. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

7. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

8. Zahteva tretjega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

9. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 13.7.2015, pod št. objave JN4695/2015, in v Uradnem listu EU dne 16.7.2015, pod št. objave 2015/S 135-249619.

Do roka za oddajo ponudb (tj. do dne 15.10.2015 do 9:00 ure) je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe. Naročnik je javno odpiranje ponudb izvedel dne 17.12.2015 (Zapisnik o odpiranju ponudb z dne 17.12.2015).

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3.3.2016 predmetno javno naročilo oddal v izvedbo skupini ponudnikov Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova 15, Ljubljana (kot vodilni partner) in Q-Free ASA, Strindfjordvegen 1, Ranheim, Norveška (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve navedene odločitve izhaja, da je naročnik najprej preveril popolnost prejetih ponudb, pri čemer je naročnik zaključil, da so vse prejete ponudbe popolne. Naročnik je nato prejete ponudbe razvrstil glede na merilo za izbiro ponudbe (tj. ekonomsko najugodnejša ponudba), in sicer:
- na prvo mesto se je uvrstila ponudba izbranega ponudnika,
- na drugo mesto se je uvrstila ponudba skupine ponudnikov Iskratel, d.o.o., Kranj in SkyToll, a.s., Bratislava (tj. ponudba drugega vlagatelja),
- na tretje mesto se je uvrstila ponudba skupine ponudnikov Cetis, d.d., Celje, Autostrade Tech S.p.A., Rim in Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Rim (tj. ponudba tretjega vlagatelja),
- na četrto mesto se je uvrstila ponudba skupine ponudnikov Kapsch TrafficCom AG, Dunaj in Kapsch TrafficCom, d.o.o., Ljubljana (tj. ponudba prvega vlagatelja).

Drugi vlagatelj (vloga z dne 17.3.2016) in tretji vlagatelj (vloga z dne 17.3.2016) sta zahtevala dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Navedeni zahtevi je naročnik s sklepom z dne 22.3.2016 in s sklepom z dne 23.3.2016 zavrgel, ker naj ne bi bili izpolnjeni pogoji za njuno vložitev.

Na podlagi zahteve prvega vlagatelja (dopis z dne 14.3.2016) je naročnik prvemu vlagatelju dne 17.3.2016 omogočil vpogled v (del) ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika in v (del) ponudbene dokumentacije tretjega vlagatelja, dne 18.3.2016 pa še v (del) ponudbene dokumentacije drugega vlagatelja ter naročnikovo spisovno dokumentacijo.

Na podlagi zahteve drugega vlagatelja (dopis z dne 14.3.2016) je naročnik dne 18.3.2016 drugemu vlagatelju omogočil vpogled v (del) ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika in v naročnikovo spisovno dokumentacijo.

Na podlagi zahteve tretjega vlagatelja (dopis z dne 17.3.2016) je naročnik tretjemu vlagatelju dne 22.3.2016 omogočil vpogled v (del) ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika in v naročnikovo spisovno dokumentacijo, dne 25.3.2016 pa je omogočil še vpogled v (del) ponudbene dokumentacije prvega vlagatelja in v (del) ponudbene dokumentacije drugega vlagatelja. Tretji vlagatelj je z vlogo z dne 24.3.2016 zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v večjem obsegu, kot mu je bil omogočen dne 22.3.2016. Naročnik je tretjega vlagatelja z dopisom z dne 1.4.2016 obvestil, da njegovi zahtevi ne bo ugodil.

Na podlagi zahteve izbranega ponudnika (dopis z dne 29.3.2016) je naročnik dne 4.4.2016 izbranemu ponudniku omogočil vpogled v (del) ponudbene dokumentacije prvega, drugega in tretjega vlagatelja ter naročnikovo spisovno dokumentacijo.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 24.3.2016 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila, podredno predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, drugega vlagatelja in tretjega vlagatelja ter da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu, še podredno pa predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila. V vsakem primeru prvi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. V zahtevku za revizijo prvi vlagatelj navaja:
1. da se je ponudba izbranega ponudnika, v obdobju, ko se je nahajala pri naročniku, nedovoljeno spremenila, zamenjala ali dopolnila. V obdobju med oddajo ponudb in odpiranjem ponudb se je spremenila ovojnica ponudbe izbranega ponudnika, v obdobju med odpiranjem ponudb in izvedenim vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika pa se je ponudba izbranega ponudnika »odebelila«. Prvi vlagatelj domneva, da sta bili ponudbi drugega in tretjega vlagatelja dopolnjeni na enak nedopusten način;
2. da implementacija pogodbe o izvedbi javnega naročila ne bo skladna z določbami Energetskega zakona (Uradni list RS, št. 17/2014 s sprem.; v nadaljevanju: EZ-1). Glede na določbe razpisne dokumentacije bo izbrani ponudnik s pristojno družbo za distribucijo električne energije v svojem imenu sklenil pogodbo o dobavi. Takšno pogodbo mora skladno z določbami EZ-1 skleniti končni odjemalec električne energije, torej naročnik. Posledično naročnik zahteva nezakonito »preprodajo« električne energije neregistriranih uporabnikov (izbranega ponudnika, drugega in tretjega vlagatelja). Nezakonita zahteva naročnika vpliva na ponudbeno ceno in s tem na merilo za izbiro najugodnejše ponudbe;
3. da je naročnik kršil pravico prvega vlagatelja do vpogleda v ponudbe ostalih ponudnikov in da naročnik ponudnikov pri vpogledu v ponudbe drugih ponudnikov ni enako obravnaval. V referenčnih potrdilih izbranega ponudnika, drugega in tretjega vlagatelja je naročnik prekril podatke o referenčnih naročnikih. Pri referenci št. 1 izbranega ponudnika je naročnik prekril tudi naziv ponudnika. Poleg tega je strokovna komisija samoiniciativno (brez ustreznega sklepa izbranega ponudnika) deloma zakrila dokumente izbranega ponudnika, ki so bili podani kot pojasnila oziroma dopolnitev ponudbe;
4. da iz referenčnega potrdila za referenco št. 2 izbranega ponudnika ni razvidno, ali so bili v okviru te reference dobavljeni OBU-ji. Zaradi zakritih naknadnih pojasnil izbranega ponudnika v zvezi z referencami ni mogoče preveriti, ali je bilo pojasnilo ustrezno oziroma ali je skladno z 78. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2);
5. da drugi vlagatelj v ponudbeno dokumentacijo ni predložil izpolnjene pogodbe o izvedbi naročila in da je naročnik drugega vlagatelja dvakrat pozval na dopolnitev oziroma pojasnilo ponudbe;
6. da referenca tretjega vlagatelja ni ustrezna, ker ne zajema tehničnega delovanja (le-tega namreč izvaja prvi vlagatelj) in da je tretji vlagatelj nedopustno spreminjal ponudbeno ceno.

Izbrani ponudnik (vodilnega partnerja v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopata Odvetniška družba Schӧnherr, podružnica v Sloveniji, Tomščičeva ulica 3, Ljubljana in odvetnica Eva Škufca, Tomšičeva ulica 3, Ljubljana) se je z vlogo z dne 5.4.2016 opredelil do revizijskih navedb prvega vlagatelja. Izbrani ponudnik predlaga zavrženje primarnega pravovarstvenega zahtevka, zavrnitev podredno postavljenih zahtevkov ter zavrnitev zahteve za povrnitev stroškov. Izbrani ponudnik je priglasil stroške pravnega varstva.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 5.4.2016, s katero se je opredeli do revizijskih navedb prvega vlagatelja, predlaga zavrženje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, podredno pa predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Tretji vlagatelj v vlogi z dne 5.4.2016, s katero se je opredeli do revizijskih navedb prvega vlagatelja, prereka navedbe prvega vlagatelja v delu, ki se nanašajo na popolnost ponudbe tretjega vlagatelja, in priglaša stroške pravnega varstva.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 4.4.2016 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podredno predlaga, da se mu omogoči vpogled v skladu z zakonskimi določbami in da se mu skladno s petim odstavkom 31. člena ZPVPJN dovoli dopolnitev ali sprememba zahtevka za revizijo, v vsakem primeru pa drugi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. V zahtevku za revizijo drugi vlagatelj navaja:
1. da izbrani ponudnik zahtevanih pojasnil oziroma dopolnitve ponudbe ni posredoval v zahtevanem roku oziroma pravočasno;
2. da mu je naročnik v nasprotju z 22. členom ZJN-2 onemogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, in sicer v sklep o določitvi poslovne skrivnosti (ki je po mnenju drugega vlagatelja tudi neveljaven), v referenčna potrdila, v pojasnila izbranega ponudnika z dne 29.2.2016, dokument »Opis sistema in opis postopka k vzpostavitvi ECS v PPT«, dokument »Odziv na zahteve iz specifikacije« in Konzorcijsko pogodbo. Podatki o referenčnih poslih partnerja Q-Free ASA so javno dostopni in objavljeni na spletni strani ponudnika, poleg tega so reference, ki izhajajo iz postopkov javnega naročanja, javne;
3. da od vseh referenc, ki bi jih izbrani ponudnik lahko predložil, nobena ne izpolnjuje zahteve v zvezi z nadzornim sistemom (oprema v vozilih za izvajanje nadzora);
4. da ponujena tehnologija izbranega ponudnika ne zadovoljuje potreb razvojnih smernic interoperabilnega elektronskega cestninjenja v Evropski uniji in da ponujena rešitev izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh zahtev naročnika, določenih v Dokumentu#400, in sicer zahtev B1.6.3, B1.6.2, E4.3, B1.6.1, B4.6.2, in A4.2;
5. da naročnik ne bi smel nekritično povzeti števila točk, ki si jih je izbrani ponudnik dodelil v okviru »Specifikacij«, ampak bi moral presoditi, ali je zahteva izpolnjena, in v primeru neizpolnjevanja posameznemu ponudniku dodeliti nižje število točk. V obrazložitvi odločitve o oddaji naročila naročnik subjektivne presoje o dodelitvi točk ni obrazložil;
6. da naročnik pri sprejemu odločitve o oddaji naročila ni presojal, ali je prišlo do prikrajanja ponudb, poleg tega so kapitalsko povezani ponudniki oddali več kot eno ponudbo;
7. da je na strani naročnika sodeloval nekdanji svetovalec enega od partnerjev izbranega ponudnika;
8. da naročnik odločitve o oddaji naročila ni vročil partnerju Q-Free ASA,
9. da je naročnik kršil poslovno skrivnost drugega vlagatelja, ker je izbranemu ponudniku omogočil vpogled v njegovo ponudbo.

Izbrani ponudnik v vlogi z dne 13.4.2016, s katero se je opredeli do revizijskih navedb drugega vlagatelja, predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo in priglaša stroške pravnega varstva.

Tretji vlagatelj je z vlogo z dne 8.4.2016 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in drugega vlagatelja, da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu, in da se razveljavi odločitev o oddaji naročila, podredno pa predlaga razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v vsakem primeru tretji vlagatelj zahteva še povrnitev stroškov pravnega varstva. V zahtevku za revizijo tretji vlagatelj navaja:
1. da je naročnik kršil 22. člen ZJN-2, ker mu ni omogočil vpogleda v določene podatke v referenčnem potrdilu izbranega ponudnika, poleg tega je naročnik pri referencah izbranega ponudnika zakril več podatkov kot v referenčnih potrdilih ostalih ponudnikov. Tretji vlagatelj zahteva vpogled v referenčna potrdila, specifikacije in poslovni načrt izbranega ponudnika;
2. da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje referenčnih zahtev, ker referenčni projekt 1 ne vključuje dobave in vzdrževanja centralnega sistema s CRM, ne omogoča večsteznega cestninjenja in ker je partner Q-Free ASA v okviru tega projekta šele v letošnjem letu dobavil in vzdrževal obcestno opremo. Poleg tega se referenca št. 1 nanaša na sklop pogodb, sklenjenih z istim naročnikom za več različnih projektov. V okviru reference št. 2 je partner Q-Free ASA dobavil obcestno opremo in del centralnega sistema, ni pa dobavil celotnega centralnega sistema in opreme v vozilih, slednje v okviru tega referenčnega projekta tudi ne vzdržuje. Poleg tega v okviru reference št. 2 dolžina obeh cestninjenih odsekov in število cestninjenih odsekov nista ustrezna. Iz nobene reference ni razvidno, ali se termin »tehnično delovanje« nanaša na vse glavne dele sistema. Prav tako izbrani ponudnik ni predložil reference za dobavo OBU-jev z zahtevanimi lastnostmi;
3. da je v zvezi z referencami izbrani ponudnik na podlagi naročnikovega poziva posredoval dodatna pojasnila, vendar pa vsebinsko neustrezna referenca ne more predstavljati formalno nepopolne ponudbe. V kolikor pa gre pri nepravilnih referencah za formalno nepopolno ponudbo, potem pa naročnik izbranega ponudnika ne more ponovno pozvati na dopolnitev ponudbe. Izbrani ponudnik ponudbe namreč ni dopolnil na način, da bi zagotovil skladnost z referenčnim pogojem, poleg tega iz spisovne dokumentacije ni razvidno, da je bila dopolnitev ponudbe pravočasna. Naročnik vsebine referenc izbranega ponudnika ni zadostno in ustrezno preveril;
4. da je naročnik z zahtevo, da ponudniki strošek električne energije vključijo v ponudbeno ceno, povzročil osebno in krajevno diskriminacijo ponudnikov. Izbrani ponudnik, ki ima ob avtocestnem omrežju postavljene bazne postaje, je bil zaradi navedene zahteve s sprejemom odločitve o oddaji naročila postavljen v privilegiran položaj;
5. da ponudba drugega vlagatelja ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije (glede deleža pobrane cestnine, glede referenc…), poleg tega je naročnik drugega vlagatelja dvakrat pozval k odpravi iste pomanjkljivosti;
6. da naročnikov model oskrbe z električno energijo nasprotuje določbam EZ-1, saj naročnik od ponudnikov zahteva »preprodajo« električne energije na način, da naročnik kot končni odjemalec električne energije ne bo imel sklenjene pogodbe o uporabi sistema in pogodbe o dobavi elektrike. Skladno z EZ-1 bi moral pogodbo o dobavi elektrike skleniti naročnik in ne ponudnik. Takšna kršitev prisilnih predpisov je v EZ-1 sankcionirana z odklopom uporabnika iz električnega omrežja, posledično pa je izpolnitev pogodbe nemogoča;
7. da naročnikov model oskrbe z električno energijo vpliva na oblikovanje ponudbene cene, ki je ključno merilo pri ocenjevanju ponudb. Ker merila za izbiro najugodnejše ponudbe temeljijo na protizakonitem stanju, je izbira ponudnikov v nasprotju s temeljnimi načeli ZJN-2, kar predstavlja hujšo kršitev v smislu 3. točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN;
8. da naročnikov model oskrbe z električno energijo vodi v ničnost pogodbe (obveznost ponudnika, da »preprodaja« električni energijo bo postala sestavni del pogodbe, takšna zahteva pa je v nasprotju s kogentnimi predpisi), pri čemer ne gre za delno ničnost;
9. da je naročnikov model oskrbe z električno energijo v nasprotju s 6. členom ZJN-2;
10. da je strokovna komisija, ki za to ni bila pooblaščena s strani uprave naročnika, odločala o tem, v kakšnem obsegu bo prvemu vlagatelju omogočen vpogled v njegovo ponudbeno dokumentacijo;
11. da je naročnik (kljub zahtevi tretjega vlagatelja, da se mu omogoči dodatni vpogled v neupravičeno prekrite dele ponudbe izbranega ponudnika) šest dni po prejemu zahteve izbranega ponudnika, le-temu omogočil vpogled v ponudbo tretjega vlagatelja, čeprav zakonsko določen rok znaša 25 dni od prejema zahteve. Sodelovanje tretjega vlagatelja na vpogledu v njegovo ponudbo je otežilo pripravo zahtevka za revizijo;
12. da je bila strokovna komisija naročnika sestavljena strokovno neustrezno, saj med njimi ni nobenega strokovnjaka s področja elektronskega cestninjena. Zaradi pomanjkanja ustreznega znanja je strokovna komisija prišla do zmotnega zaključka, da sta ponudbi izbranega ponudnika in drugega vlagatelja popolni.

Izbrani ponudni v vlogi z dne 20.4.2015, s katero se je opredelil do revizijskih navedb tretjega vlagatelja, predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja, priglaša pa tudi stroške pravnega varstva.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 20.4.2016, s katero se je opredeli do revizijskih navedb tretjega vlagatelja, predlaga zavrženje zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja, podredno pa predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo. Drugi vlagatelj priglaša tudi stroške pravnega varstva.

Naročnik je dne 18.4.2016 sprejel sklep, da se obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in tretjega vlagatelja združi v en predrevizijski postopek. Navedeni sklep je naročnik posredoval vsem vlagateljem ter v vednost Državni revizijski komisiji.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 29.4.2016 (ki jo je posredoval tudi v vednost Državni revizijski komisiji) na naročnika naslovil predlog za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika. Tretji vlagatelj je z vlogo z 17.5.2016 (ki jo je posredoval tudi v vednost Državni revizijski komisiji) na naročnika naslovil predlog za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev« z dne 16.5.2016 (v nadaljevanju: odločitev z dne 16.5.2016) zavrnil vse pravovarstvene predloge vseh vlagateljev ter vse zahteve za povračilo stroškov pravnega varstva.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 17.5.2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj v vlogi z dne 20.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016, vztraja pri revizijskih navedbah.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 20.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016, vztraja pri revizijskih navedbah.

Tretji vlagatelj v vlogi z dne 23.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016, vztraja pri revizijskih navedbah.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja, tretjega vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so prvi, drugi in tretji vlagatelj vložili zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj v vlogi z dne 29.4.2016 in tretji vlagatelj v vlogi z dne 17.5.2016 navajata, da je, ob upoštevanju četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN, v obravnavani zadevi nastopil molk naročnika, v posledici česar predlagata začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. Četrti odstavek 28. člena ZPVPJN določa, da lahko vlagatelj v primeru, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN ali odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN (molk naročnika), začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka.

V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da se je revizijski postopek, katerega začetek predlagata prvi in tretji vlagatelj, začel, ko je Državna revizijska komisija od naročnika prejela tako dokumentacijo postopka oddaje zadevnega naročila, kot tudi dokumentacijo postopka pravnega varstva postopka oddaje tega naročila (vključno z zahtevkom za revizijo prvega vlagatelja in zahtevkom za revizijo tretjega vlagatelja), torej dne 17.5.2016. Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se namreč revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi prvega, drugega ali tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Z vidika poteka predmetnega postopka in za zagotovitev pravnega varstva prvega vlagatelja in tretjega vlagatelja ni relevantno, na podlagi katere pravne podlage je naročnik odstopil zahtevek za revizijo (na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN zaradi zavrnitve zahtevka za revizijo ali na podlagi tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN zaradi predloga prvega oziroma tretjega vlagatelja v povezavi z molkom naročnika), ampak je bistveno, da je naročnik odstopil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja ter da se je posledično začel revizijski postopek. Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju ni presojala, ali je v zadevnem primeru izpolnjen zakonski dejanski stan molka naročnika (prva poved četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN). Tudi v kolikor bi Državna revizijska komisija v obravnavani zadevi ugotovila, da je nastopil molk naročnika, se pravni položaj prvega in tretjega vlagatelja v konkretnem postopku pravnega varstva ne bi spremenil (oziroma izboljšal), saj se je revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo že začel. V zvezi z navedbami tretjega vlagatelja v vlogi z dne 23.5.2016, in sicer da je naročnikova odločitev z dne 16.5.2016 »nična«, (1) ker naročnik te odločitve ni sprejel v roku, v katerem bi naročnik lahko sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, in (2) ker naročnik za posredovanje te odločitve tretjemu vlagatelju ni imel pravne podlage, gre poudariti, da se je naročnik v odločitvi z dne 16.5.2016 opredelil do revizijskih navedb tretjega vlagatelja. Zato je, četudi bi v skladu z določbami ZPVPJN prišlo do molka naročnika, mogoče njegovo odločitev z dne 16.5.2016 obravnavati bodisi kot (sicer prepozno) odločitev o zahtevku za revizijo bodisi kot izrekanje o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija, do česar ima naročnik pravico v skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZPVPJN. Bistveno je, da je tretji vlagatelj odločitev naročnika z dne 16.5.2016 prejel in da se je imel tudi možnost izreči o naročnikovih navedbah, kar je tretji vlagatelj tudi storil v vlogi z dne 23.5.2016. Smiselno enako stališče je Državna revizijska komisija zavzela že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah, št. 018-66/2016-7, 018-213/2015-9 in 018-018/2015-15).

Ob upoštevanju, da se je revizijski postopek, katerega začetek predlagata vlagatelja, pred Državno revizijsko komisijo začel dne 17.5.2016, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvemu in tretjemu vlagatelju tekom postopka pravnega varstva (natančneje z začetkom revizijskega postopka) odpadel pravni interes za (ponoven) začetek revizijskega postopka. Zato je Državna revizijska komisija na podlagi 274. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki ga je prvi vlagatelj podal z vlogo z dne 29.4.2016, in predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki ga je tretji vlagatelj podal z vlogo z dne 17.5.2016, zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pred vsebinsko obravnavo zahtevkov za revizijo je Državna revizijska komisija v skladu z 31. členom ZPVPJN po uradni dolžnosti opravila predhodni preizkus zahtevkov za revizijo, pri čemer je ugotovila, da so procesne predpostavke izpolnjene, zato je vse zahtevke za revizijo sprejela v obravnavo. V nadaljevanju se bo Državna revizijska komisija opredelila do tistih procesnih predpostavk, ki po mnenju vlagateljev, izbranega ponudnika ali naročnika niso izpolnjene.

Drugi vlagatelj navaja, da iz dokazila o plačilu takse, ki ga je prvi vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, in iz dokazila o plačilu takse, ki ga je tretji vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, ne izhaja nedvoumno, da je bilo plačilo takse dejansko izvršeno. Prvi vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil potrdilo o plačilu takse (»Auftragsdetail«) v nemškem jeziku in overjen prevod navedenega potrdila v slovenskem jeziku (»Podrobnosti o plačilnem nalogu«). Iz navedenega potrdila je razvidno, da je bil plačilni nalog v višini 25.000,00 EUR izvršen v breme prvega vlagatelja in v korist računa Ministrstva za finance dne 22.3.2016. Tretji vlagatelj je zahtevku za revizijo kot potrdilo o plačilu takse priložil dokument »Pregled prometa«, iz katerega je razvidno, da je bil dne 8.4.2016 bremenjen račun tretjega vlagatelja v višini 25.000,00 EUR v korist računa Ministrstva za finance. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz potrdila o plačilu takse, ki ga je prvi vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, in iz dokazila o plačilu takse, ki ga je tretji vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, izhaja, da je bilo plačilo takse dejansko izvršeno.

V zvezi z navedbo naročnika, da bi bila zaradi načina oblikovanja oziroma postavitve primarnega in podrednega pravovarstvenega predloga v zahtevku za revizijo prvi vlagatelj in tretji vlagatelj dolžna vplačati takso v višini 50.000,00 EUR, gre pojasniti, da je za določitev višine takse v predmetnem postopku pravnega varstva potrebno uporabiti drugi odstavek 71. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta v obravnavanem primeru prvi in tretji vlagatelj (kot tudi drugi vlagatelj) vplačala takso za predrevizijski in revizijski postopek v ustrezni višini. V zvezi z naročnikovimi navedbami o višini takse pa gre še pojasniti, da iz določb ZPVPJN, ki določa višino takse za zahtevek za revizijo, ne izhaja, da bi bila višina takse odvisna od števila (ali načina) postavljenih pravovarstvenih predlogov v zahtevku za revizijo ali od števila zatrjevanih kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Izbrani ponudnik v vlogi z dne 20.4.2015, s katero se je opredelil do revizijskih navedb tretjega vlagatelja, »predlaga organu pravnega varstva, da posebej preveri tudi pravočasnost vložitve zahtevka za revizijo za vsakega izmed konzorcijskih partnerjev, ki so vložili zahtevek ter to upošteva pri svojem nadaljnjem ravnanju v zvezi z zahtevkom za revizijo«. Skladno s tretjim odstavkom 14. člena ZPVPJN je vsaka oseba, ki nastopa v skupni ponudbi, upravičena sama vložiti zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so v zahtevku za revizijo tretjega vlagatelja kot vlagatelji navedeni vsi subjekti, ki so kot skupina ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddali skupno ponudbo, in sicer (1) Cetis, d.d., Celje, (2) Autostrade Tech S.p.A., Rim in (3) Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Rim. Vsi navedeni subjekti so za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku pooblastili odvetniško družbo, po kateri je bil zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja vložen (razvidno iz prilog zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja).

Iz poštnih povratnic, ki se nahajajo v spisovni dokumentaciji, je razvidno, da je bila Odvetnikom Šelih & Partnerji, o.p., d.o.o., Ljubljana (ki sta jih v ponudbeni dokumentaciji za sprejem naročnikovih odločitev pooblastila partner Autostrade Tech S.p.A., Rim in partner Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Rim) odločitev o oddaji naročila vročena 14.3.2016, medtem ko je bila partnerju Cetis, d.d., Celje, odločitev o oddaji naročila vročena dne 17.3.2016. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je partner Cetis, d.d., Celje, z vlogo z dne 17.3.2016 (razvidno iz poštne pošiljke) pravočasno (znotraj roka iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2) zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Naročnikova odločitev o zahtevi za dodatno obrazložitev je bila partnerju Cetis, d.d., Celje, vročena dne 29.3.2016 (razvidno iz poštne povratnice), s tem dnem (oziroma naslednjim dnem, glej drugi odstavek 111. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) pa je začel za partnerja Cetis, d.d., Celje, teči rok za uveljavitev pravnega varstva (glej peti odstavek 79.a člena ZJN-2 v povezavi s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2). Ob upoštevanju, da je bil zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja vložen dne 8.4.2016 po pošti priporočeno (razvidno iz poštne kuverte), in ob upoštevanju, da je bil zahtevek za revizijo vložen tudi po pooblastilu partnerja Cetis, d.d., Celje, gre ugotoviti, da je partner Cetis, d.d., Celje, vložil zahtevek za revizijo pravočasno oziroma v roku iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN, v povezavi s petim odstavkom 1. člena ZPVPJN, ter prvi in drugi odstavek 112. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju ni presojala, ali bi bilo v obravnavanem primeru potrebno šteti, da je zahtevek za revizijo vložil le partner Cetis, d.d., Celje ali pa ga je partner Cetis, d.d., Celje, vložil skupaj s partnerjem Autostrade Tech S.p.A., Rim in partnerjem Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Rim. Navedeno namreč, ob upoštevanju tretjega odstavka 14. člena ZPVPJN in ob upoštevanju, da je bil zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja vložen tudi po pooblastilu partnerja Cetis, d.d., Celje, ne bi vplivalo na sprejem zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja v vsebinsko obravnavo, kot tudi ne na vsebinsko odločitev o zahtevku za revizijo tretjega vlagatelja.

V zvezi z aktivno legitimacijo vlagateljev gre pojasniti, da se aktivna legitimacija v skladu s prvim in drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN prizna vsaki osebi, (1) ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in (2) ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Ponudnik z zahtevkom za revizijo, vloženim v skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN, ščiti svoj pravni položaj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v položaj ponudnika v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Kršitev oziroma kršitve, ki jih zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, morajo imeti torej za posledico verjeten nastanek škode (kot drugi element aktivne legitimacije), ki se kaže kot posledica nezakonitega onemogočanja pri pridobitvi konkretnega javnega naročila (v tem smislu glej npr. zadevi, št. 018-282/2015-5 in 018-202/2015-4). Vlagatelj mora torej v zahtevku za revizijo izkazati, da bi bilo v primeru, če naročnik ne bi storil v zahtevku za revizijo navedenih kršitev, konkretno naročilo dodeljeno prav njemu.

V obravnavanem primeru je naročnik ugotovil, da so vse prejete ponudbe popolne, pri čemer se je glede na merilo za izbiro ponudbe ponudba prvega vlagatelja uvrstila na četrto mesto, ponudba drugega vlagatelja se je uvrstila na drugo mesto, ponudba tretjega vlagatelja pa se je uvrstila na tretje mesto. Zato mora prvi vlagatelj za priznanje aktivne legitimacije v zahtevku za revizijo (v delu, v katerem izpodbija odločitev o oddaji naročila) izkazati naročnikove kršitve pri pregledu in ocenjevanju ponudb, ki so se glede na merilo za izbiro ponudbe uvrstile pred njegovo ponudbo (to so ponudba izbranega ponudnika, ponudba drugega vlagatelja in ponudba tretjega vlagatelja). Drugi vlagatelj, katerega ponudba se je glede na merilo za izbiro ponudbe uvrstila na drugo mesto, mora za priznanje aktivne legitimacije v zahtevku za revizijo izkazati naročnikove kršitve pri pregledu in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika. Tretji vlagatelj, katerega ponudba se je glede na merilo za izbiro ponudbe uvrstila na tretje mesto, mora za priznanje aktivne legitimacije v zahtevku za revizijo (v delu, v katerem izpodbija odločitev o oddaji naročila) izkazati naročnikove kršitve pri pregledu in ocenjevanju ponudb, ki so se glede na merilo za izbiro ponudbe uvrstile pred njegovo ponudbo (to sta ponudba izbranega ponudnika in ponudba drugega vlagatelja).

V zvezi z navedbami izbranega ponudnika o aktivni legitimaciji tretjega vlagatelja gre pojasniti, da je tretji vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal pravočasno ponudbo, zato mu je potrebno priznati interes za dodelitev javnega naročila. V primeru, če bi se navedbe tretjega vlagatelja o naročnikovih kršitvah pri pregledu in ocenjevanju ponudb, ki so se glede na merilo za izbiro ponudbe uvrstile pred njegovo ponudbo (tj. ponudba izbranega ponudnika in ponudba drugega vlagatelja), izkazale za utemeljene, bi lahko bila njegova ponudba v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb izbrana kot najugodnejša, zato bi mu lahko zaradi kršitev, ki jih zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda. Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam izbranega ponudnika, da se tretjemu vlagatelju »tudi ob izločitvi ponudnikov, katerih ponudbe so ocenjen ugodneje kot njegova, pravni položaj v nobenem primeru ne bi mogel izboljšati«. Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi navedbam izbranega ponudnika, da tretji vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, ker je njegova ponudba (zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja) nepopolna. Naročnik namreč ponudbe tretjega vlagatelja v odločitvi o oddaji naročila ni ocenil za nepopolno, ampak za popolno. V revizijskem postopku pa v okviru preverjanja procesnih predpostavk ni mogoče ugotavljati nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, če tega v postopku oddaje javnega naročila ni ugotovil že naročnik, saj v nasprotnem primeru (tretjemu) vlagatelju ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo.

Naročnik in izbrani ponudnik nadalje navajata, da prvi vlagatelj in tretji vlagatelj nista »aktivno legitimirana za uveljavljanje razveljavitve celotnega postopka javnega naročanja«. Skladno s 14. členom ZPVPJN se aktivna legitimacija presoja glede na v zahtevku za revizijo zatrjevane kršitve naročnika in ne glede na pravno posledico, ki jo vlagatelj v pravovarstvenem predlogu predlaga oziroma uveljavlja. Pri tem gre še v zvezi z (obširnimi) navedbami izbranega ponudnika in naročnika o oblikovanju in kumulaciji pravovarstvenih predlogov prvega in tretjega vlagatelja ter navedbami drugega vlagatelja (v vlogi, s katero se je opredelil do navedb tretjega vlagatelja) o oblikovanju in kumulaciji pravovarstvenih predlogov tretjega vlagatelja dodati, da skladno s 15. členom ZPVPJN, ki določa obvezne sestavine zahtevka za revizijo, pravovarstveni predlog ni obvezna sestavina zahtevka za revizijo. Morebitno nepravilno oblikovanje ali kumulacija pravovarstvenih predlogov zato ne more privesti do zavrženja ali do zavrnitve zahtevka za revizijo (ali posameznih pravovarstvenih predlogov).

Državna revizijska komisija navedb drugega vlagatelja v vlogi z dne 20.5.2016 (s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016), da je naročnik s sprejemom sklepa z dne 18.4.2016 (s katerim je naročnik obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in tretjega vlagatelja združi v en predrevizijski postopek) kršil tretji odstavek 28. člena ZPVPJN, vsebinsko ni presojala. Tudi če naročnik ne bi imel podlage za sprejem sklepa o združitvi obravnavanja zahtevkov za revizijo v en predrevizijski postopek in tudi če naročnik o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja ne bi odločil pravočasno, to ne bi vplivalo niti na pravni položaj drugega vlagatelja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila niti na uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva. Kot že navedeno, ne glede na vprašanje, ali je potrebno odločitev z dne 16.5.2016 obravnavati kot (sicer prepozno) odločitev o zahtevku za revizijo ali kot izrekanje o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija, je bistveno, da se je naročnik do revizijskih navedb drugega vlagatelja opredelil, da je naročnik to opredelitev (oziroma odločitev z dne 16.5.2016) drugemu vlagatelju posredoval in da se je drugi vlagatelj imel možnost opredeliti do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da se je naročnik v odločitvi z dne 16.5.2016 skliceval na navedbe izbranega ponudnika, gre ugotoviti, da je naročnik sicer res povzemal tako navedbe izbranega ponudnika, kot tudi navedbe drugega vlagatelja (ter prvega in tretjega vlagatelja), vendar se je do revizijskih očitkov sam opredelil. Pritrditi gre drugemu vlagatelju, da je naročnik na strani 106 odločitve z dne 16.5.2016 zapisal, da je prejel izjasnitev izbranega ponudnika in da jo v delu »kjer se izbrani ponudnik opredeljuje do točke 15 zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja, v celoti priznava kot del te odločitve«. Ne glede na dejstvo, da se izpostavljena navedba naročnika ne nanaša na revizijske navedbe drugega vlagatelja, gre pojasniti, da se je naročnik, kljub izpostavljeni navedbi, do navedb tretjega vlagatelja v zvezi z domnevno nezakonitostjo modela oskrbe z električno energijo v odločitvi z dne 16.5.2016 (obširno) sam opredelil, to odločitev pa je posredoval tudi tretjemu vlagatelju, ki se je lahko do naročnikovih navedb opredelil.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija začela z vsebinsko obravnavo revizijskih navedb vlagateljev, pri čemer je navedbe obravnavala po vrsti, v delu, kjer so navedbe vsebinsko enake in se nanašajo na isto oziroma podobno zatrjevano kršitev naročnika, pa je obravnavo navedb prvega, drugega in tretjega vlagatelja združila. Na tem mestu Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje domnevne naročnikove kršitve, s katerimi utemeljuje primarno postavljen pravovarstveni predlog, ter domnevne naročnikove kršitve, s katerimi utemeljuje podredno postavljen pravovarstveni predlog. Ob upoštevanju, da tretji vlagatelj s »primarnimi navedbami« (kot bo to razvidno v nadaljevanju) ni uspel, in v izogib ponavljanju, je Državna revizijska komisija tudi »podredne navedbe« tretjega vlagatelja združila z obravnavo navedb prvega in drugega vlagatelja.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku najprej očita kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Prvi vlagatelj zatrjuje, da se je ponudba izbranega ponudnika, v obdobju, ko se je nahajala pri naročniku, nedovoljeno spremenila, zamenjala ali netransparentno dopolnila, in sicer se je v obdobju med oddajo ponudb in odpiranjem ponudb spremenila ovojnica ponudbe izbranega ponudnika, v obdobju med odpiranjem ponudbe in izvedenim vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika pa se je ponudba izbranega ponudnika »odebelila«. Naročnik in izbrani ponudnik na drugi strani zatrjujeta, da do nedovoljenih sprememb, zamenjave ali netransparentne dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika ni prišlo.

V razpisni dokumentaciji (točka 4.1. in točka 4.2. dokumenta 200 – »Navodila ponudnikom«, v nadaljevanju: Navodila ponudnikom) je naročnik določil, da morajo ponudniki predložiti ponudbe »zaprte v ne-prosojni ovojnici (ali škatli oz. ustrezni embalaži)« in da »morajo ponudbe imeti (v zgornjem levem delu zunanje ovojnice) zapisan naziv in naslov ponudnika«, v ta namen je naročnik v razpisni dokumentaciji pripravil tudi dokument 202 – »Naslov naročnika« (v nadaljevanju: naslovnica). Naročnik je v razpisni dokumentaciji (Navodila ponudnikom, točka 3.1.) nadalje določil, da je rok za prejem ponudb dan 15.10.2015 do 9:00 ure in da bo javno odpiranje ponudb izvedeno na dan 15.10.2015 ob 13:00 uri. Iz Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015 izhaja, da je do roka za prejem ponudb naročnik prejel štiri ponudbe in da je naročnik postopek odpiranja ponudb zaradi vloženega zahtevka za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije (pred samim odpiranjem ponudb) prekinil in nadaljevanje javnega odpiranja ponudb prestavil do odločitve Državne revizijske komisije o vloženem zahtevku za revizijo. Iz Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015 (točka 5) nadalje izhaja, da je naročnik v prisotnosti predstavnikov ponudnikov fotografiral vse prejete ponudbe oziroma ovojnice ponudb. Naročnik je vsem sodelujočim ponudnikom vročil navedeni zapisnik, katerega priloga so fotografije ovojnic prejetih ponudb, pri čemer iz fotografij izhaja, da so bile vse oddane ponudbe ovite v obliki kvadra. S postopkom odpiranja ponudb je naročnik nadaljeval dne 17.12.2015 in tega dne je naročnik prejete ponudbe tudi javno odprl. Po sprejemu odločitve o oddaji naročila je naročnik prvemu vlagatelju dne 17.3.2016 omogočil (delni) vpogled v ponudbo izbranega ponudnika (razvidno iz Zapisnika o vpogledu z dne 17.3.2016).

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da se je v obdobju med oddajo ponudb in odpiranjem ponudb spremenila ovojnica ponudbe izbranega ponudnika, in sicer ovojnica izbranega ponudnika na dan oddaje ponudbe na levi strani oziroma ploskvi (gledano z vidika nalepljene naslovnice na ovojnici) ni imela lepilnega traku in bele okrogle nalepke, medtem ko je imela ovojnica izbranega ponudnika na dan odpiranja ponudb na levi strani oziroma ploskvi (gledano z vidika nalepljene naslovnice na ovojnici) lepilni trak in belo okroglo nalepko. Izpostavljene revizijske navedbe prvi vlagatelj dokazuje s (1) fotografijo, ki je bila priloga Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015, (2) povečano fotografijo, ki je bila priloga Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015, (3) sliko, ki predstavlja izsek videoposnetka z internetne strani portala siol.net, ter (4) s sklicevanjem na videoposnetke, objavljene na portalu siol.net in portalu rtvslo.si.

Fotografije, ki so priloga Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015, torej prikazujejo ovojnice ponudb na dan oddaje ponudb, in sicer del ovojnic oziroma ploskve ovojnic, na katerih so nalepljene naslovnice, in »spodnje« ploskve ovojnic (to so ploskve, ki je nasprotne ploskvi, na kateri je nalepljena naslovnica). Iz fotografij je nadalje razvidno, da se na vseh ovojnicah nahajajo (naknadno položeni) beli listi z nazivi ponudnikov. Pritrditi gre navedbam prvega vlagatelja, da na dveh fotografij, ki prikazujeta ovojnico ponudbe izbranega ponudnika (na njej se namreč nahaja bel list z napisom TELEKOM & Q-FREE ASA), bela okrogla nalepka in lepilni trak na levi ploskvi (gledano z vidika nalepljene naslovnice na ovojnici) nista vidna. Bela okrogla nalepka in lepilni trak na levi ploskvi ovojnice ponudbe izbranega ponudnika tudi nista vidna na povečani fotografiji, ki je bila priloga Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015. Na podlagi vpogleda v videoposnetke na spletnih naslovih (portal rtvslo.si. in portal siol.net), na katere se sklicuje prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo, gre ugotoviti, da videoposnetki prikazujejo del javnega odpiranja ponudb z dne 17.12.2015. Iz videoposnetkov in iz slike, ki jo je prvi vlagatelj priložil zahtevku za revizijo in ki predstavlja izsek videoposnetka objavljenega na portalu siol.net, je razvidno, da sta se dne 17.12.2015 na levi ploskvi ovojnice izbranega ponudnika (gledano z vidika nalepljene naslovnice na ovojnici) nahaja bela okrogla nalepka in lepilni trak.

Vendar dejstvo, da na fotografijah, ki prikazujejo ovojnico ponudbe izbranega ponudnika na dan oddaje ponudbe (to je dne 15.10.2015), nista vidna bela okrogla nalepka in lepilni trak na levi ploskvi ovojnice izbranega ponudnika (gledano z vidika nalepljene naslovnice na ovojnici), ter dejstvo, da sta se na dan odpiranja ponudb (to je dne 17.12.2015) na levi strani ovojnice ponudbe izbranega ponudnika (gledano z vidika nalepljene naslovnice na ovojnici) nahajala bela okrogla nalepka in lepilni trak, še ne pripeljeta do zaključka, da se je ovojnica ponudbe izbranega ponudnika med dnem oddaje ponudbe in dnem odpiranja ponudb spremenila ali zamenjala. Poudariti namreč gre, da sta bili fotografiji, ki sta priloga Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015 in ki prikazujeta ovojnico ponudbe izbranega ponudnika, posneti pod kotom, pod katerim leva ploskev ovojnice ponudbe izbranega ponudnika (gledano z vidika nalepljene naslovnice na ovojnici) ni v celoti vidna. Posledično tudi iz povečane fotografije, ki je bila priloga Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015, ni v celoti vidna sporna ploskev ovojnice ponudbe izbranega ponudnika. Na podlagi fotografij in slike, ki sporne ploskve ovojnice izbranega ponudnika ne prikazujejo v celoti, pa ni mogoče napraviti zaključka, da na sporni ploskvi ovojnice ponudbe izbranega ponudnika ni bilo bele okrogle nalepke in lepilnega traku, ter posledično tudi ne zaključka, da se je ovojnica ponudbe izbranega ponudnika med dnem oddaje ponudbe in dnem odpiranja ponudb spremenila ali zamenjala.

Ker prvi vlagatelj v izpostavljenem delu ni predložil dokazov, ki bi vzbudili vsaj dvom o transparentnem ravnanju naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročil, se Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni opredeljevala do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016 v zvezi z izpostavljenimi očitanimi kršitvami. Posledično Državna revizijska komisija tudi ni presojala navedb prvega vlagatelja (v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika), da iz fotografije, ki jo je naročnik priložil odločitvi z dne 16.5.2016 (iz katere sta razvidna bela okrogla nalepka in lepilni trak na ovojnici), ni razvidno, da se nanaša na ovojnico ponudbe izbranega ponudnika, niti kdaj in kje je bila fotografija posneta, ter o pomenu dejstva, da naročnik, kljub navedbam v odločitvi z dne 16.5.2016, da razpolaga z video posnetkom z dne 15.10.2015 posnetim v »varni sobi«, tega video posnetka ni predložil.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija v izogib morebitnim nejasnostim še dodaja, da se v arhivu oddaj na portalu rtvslo.si. nahaja oddaja Slovenska kronika z dne 15.10.2015, v kateri je bil objavljen tudi prispevek o (ne)odpiranju prejetih ponudb v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V navedenem prispevku je razvidna tudi ovojnica ponudbe izbranega ponudnika na dan oddaje ponudbe (navedena oddaja je namreč z dne 15.10.2015), in sicer v trenutku, ko se na njo položi bel list z napisom TELEKOM & Q-FREE ASA. Pri tem je (zaradi kota snemanja) jasno vidna leva ploskev ovojnice ponudbe izbranega ponudnika (gledano z vidika nalepljene naslovnice na ovojnici), prav tako je jasno vidno, da se na njej nahajata bela okrogla nalepka in lepilni trak. (http://4d.rtvslo.si/arhiv/slovenska-kronika/174365502, posnetek od 3:28 do 3:30). To pomeni, da sta se že na dan oddaje ponudbe dne 15.10.2015 na levi ploskvi ovojnice ponudbe izbranega ponudnika (gledano z vidika nalepljene naslovnice na ovojnici) nahajala bela okrogla nalepka in lepilni trak ter da se ovojnica ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu v obdobju med oddajo ponudb in odpiranjem ponudb ni spremenila ali zamenjala.

Prvi vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, navaja, da iz fotografije, ki je bila priloga Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015, in iz slike, ki predstavlja izsek videoposnetka, ki je objavljen na spletnem portalu siol.net in ki prikazuje del javnega odpiranja ponudb z dne 17.12.2015, izhaja, da je »potek vrvice okoli ovojnice drugačen, okrogla nalepka preko naslovnice je v večjem delu odlepljena in pod njo ni vrvice«. Skladno s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN vlagatelj v vlogi, s katero se opredeli do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. V zvezi z izpostavljenimi navedbami je potrebno poudariti, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal nobenih navedb v zvezi s potekom vrvice, s katero je bila ovita ovojnica ponudbe izbranega ponudnika, prav tako prvi vlagatelj ni podal nobenih navedb v zvezi z okroglo nalepko, ki se nahaja na naslovnici ovojnice ponudbe izbranega ponudnika. Izpostavljene navedbe po vsebini predstavljajo nova dejstva (ki naj bi dokazovala kršitev, ki jo je prvi vlagatelj sicer zatrjeval že v zahtevku za revizijo), pri tem pa prvi vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, niti ne navaja niti ne dokaže, da teh novih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku. Ob upoštevanju navedenega gre zato ugotoviti, da je prvi vlagatelj z izpostavljenimi navedbami prepozen.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da je iz fotografij, ki sta priloga Zapisniku o odpiranju ponudb z dne 15.10.2015, in iz oddaje Slovenska kronika z dne 15.10.2015 (http://4d.rtvslo.si/arhiv/slovenska-kronika/174365502, posnetek od 3:28 do 3:30) razvidno, da je dne 15.10.2015 vrvica okoli ovojnice ponudbe izbranega ponudnika (gledano z vidika naslovnice) potekala vodoravno po sredini ovojnice, navpično po sredini ovojnice ter po levem delu ovojnice (gledano z vidika naslovnice), pri čemer je viden tudi konec vrvice, ki je potekala po levem delu ovojnice. Vrvice so se pri vsakokratnem »srečanju« prekrižale. V zgornjem levem kotu naslovnice je bila vrvica pričvrščena z okroglo nalepko. Iz videoposnetkov javnega odpiranja ponudb z dne 17.12.2015, ki so objavljeni na spletnih naslovih, na katere se sklicuje prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo, je razvidno, da je dne 17.12.2015 vrvica okoli ovojnice ponudbe izbranega ponudnika (gledano z vidika naslovnice) potekala vodoravno ter navpično po sredini ovojnice. Prav tako je vrvica potekala po levem delu ovojnice (gledano z vidika naslovnice), vendar le od spodnjega roba ovojnice do vodoravne vrvice, tam se je z vodoravno vrvico prekrižala, ostanek vrvice pa je nato »visel« proti spodnjemu robu ovojnice. Pod nalepko, ki je bila deloma odlepljena, v zgornjem levem kotu naslovnice torej vrvice ni bilo. Ne glede na to, da naročnik v odločitvi z dne 16.5.2016 ni pojasnil, kako je do spremembe poteka (leve) vrvice in (deloma) odlepljene nalepke prišlo (kot že navedeno, prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal nobenih navedb v zvezi s potekom vrvice in odlepljeno nalepko), po presoji Državne revizijske komisije za spremembo poteka (leve) vrvice in (deloma) odlepljene nalepke obstajal logična razlaga, in sicer da se je med rokovanjem z ovojnico ponudbe izbranega ponudnika (prenašanje v »varno sobo« na dan 15.10.2015, shranjevanje ponudb, prenašanje iz »varne sobe« na odpiranje ponudb) vrvica, ki je pričvrščena z nalepko, iztaknila, v posledici česar se je nalepka deloma odlepila, vrvica pa je, ker ni bila več pričvrščena z nalepko, »obvisela« na vodoravni vrvici. Takšno razlago potrjuje tudi dejstvo, da se na odlepljenem samolepilnem delu nalepke, ki se nahaja na zgornjem delu naslovnice, nahajajo (s prostim očesom vidna rdeča in modra) vlakna vrvice, kar omogoča sklepanje, da je bila s to nalepko pričvrščena vrvica.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da se je med odpiranjem ponudbe (to je dne 17.12.2015) in izvedenim vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika (to je dne 17.3.2016) ponudba izbranega ponudnika »odebelila«. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da med prvim vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je bila ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika tako na dan odpiranja ponudb kot tudi na dan izvedenega vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika v dveh fasciklih. Nadalje med strankama ni sporno, da je bil obseg vsebine fasciklov večji na dan izvedenega vpogleda kot na dan odpiranja ponudb oziroma da se je »ponudba izbranega ponudnika odebelila«. Ob upoštevanju navedenega se Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni opredeljevala do predloženega strokovnega mnenja Inštituta za forenziko informacijskih tehnologij, iz katerega izhaja ugotovitev, da (glede na obseg dokumentacije izbranega ponudnika, kot je razviden iz portala rtvslo.si na dan odpiranja ponudb, in obseg dokumentacije, kot je razviden iz »posredovanih« fotografij iz vpogleda z dne 17.3.2016) obstaja »odstopanje v merah obsega dokumentacije v registratorjih« ter mnenje, da (na posredovanih posnetkih) »ne gre za isto dokumentacijo ali pa je bila ta spremenjena«. Državna revizijska komisija je zavrnila tudi dokazni predlog prvega vlagatelja za postavitev izvedenca informacijske tehnologije. V zvezi z navedenim dokaznim predlogom prvega vlagatelja gre poudariti, da ga je prvi vlagatelj utemeljil zgolj z navedbo, »da naročnik oziroma Državna revizijska komisija po lastni presoji postavita še drugega izvedenca, ki bo potrdil navedbe vlagatelja«. Pritrditi gre navedbam naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016, da prvi vlagatelj izpostavljenega dokaznega predloga ni ustrezno substanciral, saj ni konkretno navedel, katera pravno odločilna dejstva bi s predlaganim izvedencem dokazal. Bistveno pa je, da med prvim vlagateljem in naročnikom ni sporno, da se je med odpiranjem ponudb in izvedenim vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika obseg ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika povečal. Z izvedencem informacijske tehnologije pa prvi vlagatelj ne bi mogel dokazati (zatrjevanega dejstva), da je naročnik omogočil nedopustno spremembo, zamenjavo ali (netransparentno) dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika oziroma razloga za »odebelitev« ponudbe izbranega ponudnika.

Med prvim vlagateljem in naročnikom je sporen razlog za »odebelitev« ponudbe izbranega ponudnika, torej, zakaj se je med javnim odpiranjem ponudb in izvedenim vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika ponudba izbranega ponudnika »odebelila«. Pri tem je med strankama nesporno, da se ponudba izbranega ponudnika ni »odebelila« zaradi predložitve dodatnih dokazil in pojasnil po roku za oddajo ponudb, na katere je naročnik izbranega ponudnika transparentno pozval (iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb izbranega ponudnika pozval na dopolnitev oziroma pojasnila ponudbe, posledično pa je izbrani ponudnik po poteku roka za oddajo ponudb predložil dodatno dokumentacijo). Prvi vlagatelj zatrjuje, da se je ponudba izbranega ponudnika »odebelila« zaradi nedopustne spremembe, zamenjave ali (netransparentne) dopolnitve ponudbe, medtem ko naročnik na drugi strani zatrjuje, da se je ponudba izbranega ponudnika »odebelila« zaradi zavarovanja oziroma prekrivanja podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost izbranega ponudnika ali osebnih podatkov, na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika.

Skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Iz citiranih določb izhaja, da mora naročnik ponudnikom omogočiti vpogled v ponudbe drugih ponudnikov, vendar pa mora naročnik pri tem zagotoviti varovanje določenih podatkov. Na kakšen način bo naročnik zagotovil varovanje teh podatkov je, kot to navaja tudi naročnik, v prosti presoji naročnika.

Iz odstopljene dokumentacije (Zapisnik o vpogledu z dne 17.3.2016) izhaja, da je naročnik na podlagi zahteve prvega vlagatelja le-temu omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, pri čemer naročnik prvemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v vse podatke iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Navedeno dejstvo je med strankama tudi nesporno, saj prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita tudi kršitev pravice prvega vlagatelja do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika.

Naročnik v odločitvi z dne 16.5.2016 navaja, da je posamezne podatke v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika zavaroval oziroma prekril s samolepilnimi lističi, belimi listi formata A4 in jih pritrdil s sponkami ter da za zavarovanje posameznega podatka ni uporabil zgolj enega samolepilnega lističa oziroma lista formata A4 ampak več samolepilnih lističev oziroma listov formata A4. Državna revizijska komisija je izpostavljenim navedbam naročnika sledila. Da je naročnik na vpogledu določene podatke v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika zavaroval na način, da je čez njih nalepil samolepilne lističe, je razvidno že iz fotografij, ki jih je prvi vlagatelj priložil zahtevku za revizijo in ki prikazujejo nekatere dokumente iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, kot so bili dani na vpogled prvemu vlagatelju. Iz fotografij, ki jih je prvi vlagatelj priložil zahtevku za revizijo in iz katerih je razviden obseg vsebine fasciklov, v katerih se nahaja ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika, izhaja, da so nekateri dokumenti speti s sponkami. Izpostavljene navedbe naročnika v zvezi z načinom zavarovanja podatkov v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika so potrjene tudi z vpogledom v odstopljeno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Na tem mestu gre v zvezi z navedbami prvega vlagatelja v vlogi (s katero se je opredelil do navedb naročnika), da glede na navedbe naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016 (da bo naročnik odstopil prejete ponudbe v »stanju, kot jih je predložil na vpogled«) in glede na izjave predsednika strokovne komisije naročnika v medijih (»da ko bo zahtevek šel naprej na obravnavo na komisijo, (ko) bodo ti lističi odstranjeni, se bo ponudba potem pa čudežno skrčila«) obstaja »očitna kontradiktornost o tem, ali bo Državna revizijska komisija dobila ponudbe, kot so bile domnevno dane na vpogled vlagateljem ali bo dobila ponudbe z odstranjenimi vsemi lističi in dodatno dokumentacijo«, pojasniti, da je naročnik odstopil ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, v kateri so nalepljeni samolepilni lističi, na določenih dokumentih so s sponkami pripeti beli listi, nekateri dokumenti pa so speti s sponkami.

Na podlagi vpogleda v odstopljeno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik za zavarovanje posameznega (oziroma enega) podatka večinoma uporabil več samolepilnih lističev, in ne le enega, ter več listov formata A4. Čeprav odgovor na vprašanje, zakaj je naročnik uporabil več samolepilnih lističev in listov formata A4, za presojo spornega vprašanja ne more biti relevantno, gre pritrditi navedbam naročnika, da zgolj z enim samolepilnim lističem ali listom formata A4 ni mogoče zavarovati posameznega podatka, saj je lahko takšen podatek, če je prikrit le z enim samolepilnim lističem ali listom A4, še vedno viden oziroma nezavarovan. V zvezi z navedbami prvega vlagatelja v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, da iz fotografij (ki jih je predložil vlogi in ki so bile opravljene na vpogledu) »nedvoumno izhaja«, da je uporabljen zgolj en list naenkrat, gre pojasniti, da so predložene fotografije posnete od zgoraj, zato na podlagi teh fotografij ni mogoče sklepati o številu uporabljenih samolepilnih lističev za zavarovanje podatkov. Ne glede na navedeno pa gre še pojasniti, da se v odstopljeni ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika za zavarovanje posameznega podatka na dokumentih, ki jih izpostavlja prvi vlagatelj, nahajajo ali trije ali štirje samolepilni lističi, razen na Potrdilu o nekaznovanosti, kjer se nahajata le dva samolepilna lističa, in v referenčnem potrdilu, kjer se v delu točke 16 nahaja devet samolepilnih lističev.

Pritrditi gre navedbam prvega vlagatelja v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, da naročnik v odločitvi z dne 16.5.2016 ni navedel debeline uporabljenih samolepilnih lističev ter da se samolepilni lističi ne nahajajo na vsakem dokumentu in ne vedno na istem mestu v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, zato števila samolepilnih lističev ni mogoče »absolutno seštevati v višino«. Pregled odstopljene ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika pokaže, da se na večini dokumentov v ponudbeni dokumentaciji nahajajo samolepilni lističi. Poleg tega v dokumentu »Specifikacije«, ki je po navedbah prvega vlagatelja najobsežnejši dokument v ponudbeni dokumentaciji in ki obsega 185 strani, le na petih straneh (in sicer strani 34, 62, 79, 89 in 90) ni nobenega samolepilnega lističa. Izpostavljeni dokument je izdelan v obliki tabele, pri čemer je naročnik prekril podatke v predzadnjem stolpcu tabele, kar pomeni, da se v tem delu ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika samolepilni lističi nahajajo »na istem mestu«. Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da se v odstopljeni ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika nahaja tudi CD, na katerem se nahaja mapa »Elektronska verzija ponudbe« (ustvarjena dne 14.10.2015). V navedeni mapi se (med drugim) nahaja tudi skenirana ponudbena dokumentacija v pdf. formatu, katero je Država revizijska komisija natisnila na pisarniški papir. Obseg tako natisnjene ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je občutno (več kot 3 cm) manjši od obsega odstopljene ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, čeprav je med njima edina razlika ta, da se v odstopljeni ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika (dodatno) nahajajo samolepilni lističi, listi format A4 in sponke.

Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je naročnik prvemu vlagatelju omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in da je naročnik pri tem (skladno z zakonom) zavaroval določene podatke na način, da je v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika nalepil samolepilne lističe, dodal liste formata A4 in posamezne dokumente spel s sponkami. Iz same narave stvari izhaja, da v kolikor se v ponudbeno dokumentacijo dodajo dodatni listi, samolepilni lističi in sponke, se obseg dokumentacije vizualno in fizično poveča oziroma se ponudba »odebeli«. Državna revizijska komisija je zato sledila navedbam naročnika, da se je obseg vsebine fasciklov, v katerih se nahaja ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika, med odpiranjem ponudb in izvedenim vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (vizualno in fizično) povečal zaradi nalepljenih samolepilnih lističev, dodanih belih listov in sponk, ki so služili zavarovanju podatkov, in ne zaradi nedopustne spremembe, zamenjave ali (netransparentne) dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika.

Prvi vlagatelje očitke o nedopustni spremembi, zamenjavi ali (netransparentni) dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika, ko je ta bila v sferi naročnika, utemeljuje tudi z navedbami, da je naročnik na javnem odpiranju ponudb kot zadnjo odprl ponudbo izbranega ponudnika, da je naročnik zavrgel ovojnico ponudbe izbranega ponudnika, da izbrani ponudnik ponudbene dokumentacije ni oštevilčil in da je izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo predložil »nedoločno« kazalo ponudbene dokumentacije.

Državna revizijska komisija navedbam prvega vlagatelja, da »obstaja realna možnost (in glede na zgornje izkazane navedbe tudi verjetnost), da je naročnik na odpiranju namenoma kot zadnjo prebral »ceno«, ki je bila nižja od ostalih ponudb (lahko pa, da je bilo predračunov v ponudbi več in je pač prebral »optimalno« glede na ostale ponudbe), nato pa je naročnik omogočil dopolnitev ostalih delov, ki se nanašajo na ceno, zaradi česar je ponudba »zrasla« po obsegu«, ne more slediti. Poudariti gre, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo (5. in 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju pravno relevantnih dejstev, ki substancirajo njegov zahtevek, in da za trditve o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana) ponudi tudi ustrezne dokaze. Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), zato so lahko, skladno s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu, ki izhaja iz 7. in 212. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, predmet njene meritorne presoje le konkretizirane kršitve, za katere vlagatelj navede dejstva in predloži dokaze. Navedbam, katerih namen je zgolj ugibanje ali namigovanje na določena dejstva, v revizijskem postopku ni mogoče slediti.

Prvi vlagatelj v predstavljenem delu zahtevka za revizijo (pavšalno) opozarja zgolj na hipotetične morebitne situacije, do katerih bi lahko po njegovem mnenju prišlo pri odpiranju ponudbe izbranega ponudnika, zaradi česar s tem povezanih očitkov vsebinsko ni mogoče presojati. Navedenega se očitno zaveda tudi prvi vlagatelj, saj navaja, da izpostavljenih navedb »ne more dokazati, zato tega niti ne zatrjuje – lahko zgolj špekulira – lahko da je šlo tudi za dopolnjevanje v tehničnem delu, dokaže lahko le spremembo obsega«. Ne glede na navedeno pa ne gre spregledati, da je iz Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 15.10.2016, kot tudi iz odstopljenih naslovnic ponudb, razvidno, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika, glede na ostale prejete ponudbe, prejel kot zadnjo. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju prvega odstavka 76. člena ZJN-2, ki določa, da se ponudbe odpre po vrstnem redu prejema, je bil naročnik v obravnavanem primeru dolžan na javnem odpiranju ponudb kot zadnjo odpreti ponudbo izbranega ponudnika. Dejstvo, da je naročnik ravnal skladno s citirano določbo ZJN-2 in je ponudbo izbranega ponudnika na javnem odpiranju ponudb (skladno s citirano določbo ZJN-2) odprl kot zadnjo, v ničemer ne omogoča sklepanja, da je naročnik na javnem odpiranju ponudb prebrano ponudbeno ceno izbranega ponudnika »prilagodil« glede na predhodno prebrane ponudbene cene ostalih ponudnikov.

V zvezi z navedbami prvega vlagatelja o zavrženju ovojnice ponudbe izbranega ponudnika, gre ugotoviti, da je naročnik naslovnico, ki je bila na ovojnici ponudbe izbranega ponudnika, shranil, ostali del ovojnice ponudbe izbranega ponudnika pa je zavrgel. Naročniku zaradi zavrženja ovojnice ponudbe izbranega ponudnika (kot tudi ovojnic ponudb ostalih ponudnikov) ni mogoče očitati kršitev. Ponoviti gre, da navedbam, katerih namen je zgolj ugibanje o določenih dejstvih, v revizijskem postopku ni mogoče slediti. Državna revizijska komisija zato ne more slediti sklepanju prvega vlagatelja, da je naročnik ovojnico ponudbe izbranega ponudnika zavrgel nemudoma po zahtevi prvega vlagatelja na predložitev, ker se je naročnik zavedal, da »trenutne ponudbe ni mogoče spraviti v primarno ovojnico«. Pri tem gre še pojasniti, da tudi v kolikor bi bile navedbe prvega vlagatelja utemeljene in ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, kot je bila prvemu vlagatelju omogočena na vpogledu, ne bi bilo mogoče oviti z ovojnico, s katero je bila zavita ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika na odpiranju ponudb, to še ne bi pomenilo, da se je ponudba izbranega ponudnika nedopustno spremenila, zamenjala ali (netransparentno) dopolnila. Kot že navedeno, se je obseg vsebine fasciklov, v katerih se nahaja ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika, vizualno in fizično povečal zaradi nalepljenih samolepilnih lističev, dodanih listov formata A4 in sponk. Da pa ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, v kolikor bi odstranili vse naknadno nalepljene samolepilne lističe, pripete liste in sponke, ne bi bilo mogoče ponovno shraniti v »primarno« ovojnico ponudbe izbranega ponudnika, prvi vlagatelj niti ne zatrjuje.

Dejstva, (1) da izbrani ponudnik ponudbene dokumentacije ni oštevilčil, česar naročnik v razpisni dokumentaciji niti ni izrecno zahteval, (2) da iz kazala, ki je predloženo v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, niso razvidne strani, pač pa sklopi ponudbene dokumentacije, in (3) da je v kazalu ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika uporabljeno »nepravilno« slovnično število (npr. v kazalu je navedeno »izpolnjen obrazec #222, potrjen s strani naročnika, vključno s prilogo« v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika pa se nahajata dva izpolnjena obrazca #222), sama po sebi še ne omogočajo sklepanja, da je naročnik v obravnavanem primeru dopustil nedopustno spremembo, zamenjavo ali (netransparentno) dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika. Tudi če bi bile navedbe prvega vlagatelja, da »ni nobenega problema pri tako nedoločni navedbi dokumentacije in neoštevičenju vložiti dodatno dokumentacijo«, utemeljene, to ne more kar avtomatično in na splošno pripeljati do zaključka, da je naročnik v obravnavanem primeru izbranemu ponudniku dovolil vložitev dodatne ponudbene dokumentacije.

Prvi vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, navaja, da se vzbuja dvom o načinu in pravilnosti varovanja ponudb, ker strokovna komisija naročnika prvemu vlagatelju na vpogledu v naročnikovo spisovno dokumentacijo ni želela pojasniti, na kakšen način je bila zagotovljena varnost prispelih ponudb od dne 15.10.2015 in ker ni dobil vpogleda v varnostno politiko družbe. Ne glede na vprašanje, ali se izpostavljene navedbe prvega vlagatelje glede na določbe petega odstavka 29. člena ZPVPJN pravočasne, gre pojasniti, da namen vpogleda v naročnikovo spisovno dokumentacijo ni pojasnjevanje načina varovanja ponudb, še manj pa pojasnjevanje varnostne politike naročnika. Zato dejstvo, da strokovna komisija prvemu vlagatelju ni pojasnila načina varovanja (ampak je zgolj poudarila, da so bile ponudbe ustrezno varovane) ne more predstavljati takšne okoliščine, ki bi vzbujala dvom »o načinu in pravilnosti varovanja ponudb«.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni izkazal (ali vsaj vzbudil dvoma), da je naročnik, v času, ko se je ponudba izbranega ponudnika nahajala v sferi naročnika, izbranemu ponudniku omogočil nedopustno spremembo, zamenjavo ali (netransparentno) dopolnitev ponudbe. Posledično Državna revizijska komisija tudi ni sledila (pavšalnim) navedbam prvega vlagatelja, da je naročnik »na enak način kot izbranemu ponudniku« tudi drugemu in tretjemu vlagatelju omogočil nedopustno spremembo, zamenjavo ali (netransparentno) dopolnitev ponudbe.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe prvega vlagatelja in tretjega vlagatelja, ki se nanašajo na naročnikovo zahtevo v zvezi z elektro-energetskim napajanjem obcestne opreme oziroma RSE.

Prvi vlagatelj zatrjuje, da implementacija pogodbe o izvedbi naročila ne bo skladna z določbami EZ-1, ker mora, skladno z določbami EZ-1, pogodbo o dobavi električne energije skleniti končni odjemalec električne energije, v obravnavanem primeru pa mora, skladno z določbami razpisne dokumentacije (točka A5.2.1 dokumenta 400 – »Specifikacije«; v nadaljevanju: Specifikacije), pogodbo o dobavi električne energije skleniti izbrani ponudnik. Prvi vlagatelj še navaja, da izpostavljena nezakonita zahteva razpisne dokumentacije, s katero naročnik zahteva nezakonito »preprodajo« električne energije neregistriranih uporabnikov, vpliva na ponudbeno ceno in s tem na merilo za izbiro najugodnejše ponudbe, zato je mogoče naročnike kršitve odpraviti zgolj z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Tretji vlagatelj zatrjuje, da naročnik v točki A5.2.1 Specifikacij zahteva, da ponudniki zagotovijo lastna odjemna mesta za električno energijo, pri čemer ne smejo uporabiti obstoječe napajalne mreže naročnika, in da ponudniki stroške električne energije vštejejo v ponudbeno ceno. S slednjo zahtevo je naročnik kršil načelo prostega pretoka storitev iz Pogodbe o delovanju Evropske unije ter ponudnike krajevno in osebno diskriminira, saj imajo večje gospodarske družbe, ki delujejo na območju Republike Slovenije, v zvezi s ceno električne energije boljše pogajalsko izhodišče nasproti dobavitelju električne energije v primerjavi s tujimi družbami ali manjšimi slovenskimi družbami. Izpostavljena zahteva naročnika ustreza zgolj izbranemu ponudniku. Partner Telekom Slovenije, d.d., je namreč izmed vseh slovenskih družb, ki sodelujejo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, največja družba, poleg tega ima z obstoječimi baznimi postajami ob avtocestnem omrežju že vzpostavljen primerni električni vod, posledično skoraj nima stroškov v zvezi z vzpostavitvijo odjemni mest in izgradnje celotnega primarnega električnega voda. Stroški električne energije in stroški izgradnje električnega omrežja pa bistveno vplivajo na ponudbeno ceno. Na podlagi navedenega tretji vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z razpisno dokumentacijo, predvsem pa z odločitvijo o oddaji naročila, kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo transparentnosti javnega naročanja, posledično pa je potrebna razveljavitev odločitve o oddaji naročila.

Tretji vlagatelj »podredno« zatrjuje, da je naročnikov model oskrbe z električno energijo v nasprotju z določbami EZ-1, saj naročnik od ponudnikov zahteva »preprodajo« električne energije na način, da končni odjemalec električne energije (to je naročnik) ne bo imel sklenjene pogodbe o uporabi sistema in pogodbe o dobavi elektrike, kot to zahteva EZ-1. Skladno z zahtevami razpisne dokumentacije (točka A5.2.1. Specifikacij) mora ponudnik skleniti z elektro-operaterjem pogodbo o uporabi sistema, z dobaviteljem pogodbo o dobavi elektrike, nato pa iz svojega odjemnega mesta z električno energijo oskrbovati naročnikove naprave in naročniku (posredno) zaračunati strošek porabljene električne energije. Navedeno je v nasprotju z določbami EZ-1, posledično pa lahko elektro-operater odklopi uporabnika sistema iz električnega omrežja, zaradi česar izpolnitev pogodbe o izvedbi javnega naročila postane nemogoča. Takšen nezakonit model oskrbe z električno energijo vpliva na ponudbeno ceno, ki predstavlja temelj za ocenjevanje ponudb v okviru merila. Ker merilo za izbiro ponudbe temelji na protizakonitem stanju, je izbira najugodnejšega ponudnika v nasprotju s temeljnimi načeli ZJN-2. Sporna zahteva, ki bo bistven element pogodbe o izvedbi naročila, nasprotuje prisilnim predpisom, zato bo pogodba o izvedbi naročila v celoti nična, posledično pa je celoten postopek oddaje javnega naročila brezpredmeten. Tretji vlagatelj še navaja, da je naročnikov model oskrbe z električno energijo v nasprotju s 6. členom ZJN-2, saj bi lahko naročnik isti cilj, to je napajanje z električno energijo, dosegel z veliko manjšimi stroški za naročnika. Poleg tega naročnik s sporno določbo razpisne dokumentacije zahteva izgradnjo vzporednega sistema odjemnih mest, kar, ob upoštevanju, da ima naročnik za namene upravljanja in vzdrževanja avtocest že vzpostavljeno mrežo lastnih odjemnih mest, ni v skladu z načelom gospodarnosti. Na podlagi izpostavljenih navedb tretji vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

V zvezi z izpostavljenimi revizijskimi navedbami prvega in tretjega vlagatelja Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je v postopku pravnega varstva, ki ga je Državna revizijska komisija vodila pod opr. št. 018-244/2015, že obravnavala očitke, ki so se nanašali na zahtevo razpisne dokumentacije v zvezi z električnim napajanjem obcestne opreme, in sicer je takratni vlagatelj zahtevka za revizijo (to je bil sedanji prvi vlagatelj) zatrjeval, da je naročnik s sporno zahtevo razpisne dokumentacije kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, načelo enakopravne obravnave ponudnikov (ker naj bi naročnik neenakopravno obravnaval ponudnike različnih tehnologij cestninjenja) ter določbe Zakona o cestninjenju (Uradni list RS, št. 24/2015; v nadaljevanju: ZCestn). V odločitvi št. 018-244/2015-6 z dne 7.12.2015, je Državna revizijska komisija v zvezi z električnim napajanjem obcestne opreme ugotovila, da je naročnik v točki A5.2.1 Specifikacij zapisal »Odjemna mesta za elektro-energetsko napajanje RSE zagotovi izvajalec na lastne stroške, vključno s stroški porabe električne energije skozi celotno obdobje trajanja pogodbe, kar mora ponudnik vključiti v ponudbo. Pojasnilo: DARS bo izvajalcu dovolil postavitev navedenih odjemnih mest na DARS-ovem cestnem omrežju.« Nadalje je ugotovila, da je naročnik citirano zahtevo na Portalu javnih naročil večkrat pojasnjeval, in sicer je med drugim pojasnil, da se citirana zahteva nanaša tako na cestninske kot nadzorne portale (dne 18.9.2015, ob 13:16, Pojasnilo številka 15, vprašanje št. 5, ad 5), »da mora za elektroenergetsko napajanje RSE izvajalec zagotoviti svojo elektriko, kar pomeni, da mora zagotoviti nova odjemna mesta za RSE in s pristojnim podjetjem za distribucijo električne energije urediti vse potrebno za priključitev objektov na distribucijsko omrežje« (dne 11.9.2015, ob 12:57, Pojasnilo številka 13, odgovor št. 6) ter »da dopušča možnost priklopa na svojem zemljišču na obstoječe transformatorske postaje oz. na napajalni elektro-energetski kabel pred obstoječim naročnikovim merilnim mestom« (dne 18.9.2015, ob 13:16, Pojasnilo številka 15, odgovor št. 1, ad 1). Takratne revizijske očitke je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-244/2015-6 z dne 7.12.2015 (str. 7-12), zavrnila kot neutemeljene.

Nadalje gre v zvezi z izpostavljenimi revizijskimi navedbami prvega in tretjega vlagatelja opozoriti na 25. člen ZPVPJN, ki ureja pravočasnost zahtevka za revizijo kot vloge in pravočasnost navedb v zahtevku za revizijo. V (formalno) pravočasnih zahtevkih za revizijo (kot sta to v obravnavanem primeru zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja) vlagatelj, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, po poteku roka, ki je določen za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Ravnanje v nasprotju s citirano določbo je sankcionirano s prekluzijo, kar pomeni, da (naročnik in) Državna revizijska komisija takšnih prepozno očitanih (domnevnih) kršitev vsebinsko ne obravnavata.

Ob upoštevanju navedenega, ob upoštevanju, da je v obravnavanem primeru rok za predložitev ponudb potekel dne 15.10.2015, in ob upoštevanju dejstva, da sta prvi vlagatelj in tretji vlagatelj zahtevek za revizijo vložila po poteku roka za predložitev ponudb in po sprejemu odločitve o oddaji naročila, gre torej ugotoviti, da prvi vlagatelj in tretji vlagatelj v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ne moreta navajati (domnevnih) kršitev naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, razen če dokažeta, da zatrjevanih (domnevnih) kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred potekom roka za predložitev ponudb.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v izpostavljenih navedbah navaja (domnevne) kršitve naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, natančneje pri oblikovanju zahteve v točki A5.2.1 Specifikacij, s katero se je prvi vlagatelj seznanil z dnem objave predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil in objavo odgovorov naročnika na vprašanja potencialnih ponudnikov na Portalu javnih naročil. Prvi vlagatelj se je tako pred potekom roka za oddajo ponudb seznanil, da naj bi naročnik s sporno zahtevo razpisne dokumentacije od ponudnikov zahteval, da v svojem imenu z družbo za distribucijo električne energije sklenejo pogodbo o dobavi električne energije, kar, po mnenju prvega vlagatelja, ni skladno z določbami EZ-1. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe prvega vlagatelja, da »je naročnik s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila kršil načelo zakonitosti, saj implementacija pogodbe ne bo skladna z določbami EZ-1«. Pojasniti gre, da naročnik s sprejemom odločitve o oddaji naročila (torej z odločitvijo, da predmetno javno naročilo, kot najugodnejšemu ponudniku, odda izbranemu ponudniku) ni mogel kršiti določb EZ-1. V kolikor je prvi vlagatelj menil, da je sporna zahteva razpisne dokumentacije nezakonita in da (posledično) bodoča pogodba o izvedbi javnega naročila (osnutek katere je naročnik pripravil v razpisni dokumentaciji) ne bo skladna z določbami EZ-1, bi moral naročnika na Portalu javnih naročil opozoriti na (domnevne) kršitve (peti odstavek 5. člena ZPVPJN), nato pa te kršitve zatrjevati v zahtevku za revizijo, vloženem do poteka roka za oddajo ponudb.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam prvega vlagatelja, da »je na kršitev opozarjal že v prvem revizijskem zahtevku, ki ga je vložil zoper razpisno dokumentacijo, pa ga je Državna revizijska komisija zavrnila, zato glede navajanj kršitev pri izvajanju s strani Državne revizijske komisije potrjene vsebine razpisne dokumentacije ne more biti prekludiran«. Določbe 25. člena ZPVPJN ni mogoče razumeti na način, da lahko vlagatelj v zahtevku za revizijo, vloženem zoper odločitev o oddaji, zatrjuje kršitve naročnika pri oblikovanju razpisne dokumentacije, če je predhodno pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije. Takšna razlaga bi bila tudi v nasprotju s 16. členom ZPVPJN, ki določa, da vlagatelj, ki je v postopku oddaje javnega naročila vložil zahtevek za revizijo in je bilo o njem odločeno, v morebitnih pozneje vloženih zahtevkih v istem postopku oddaje javnega naročila ne more več navajati istih kršitev ali drugih kršitev iz te faze postopka oddaje javnega naročila. V kolikor pa bi sledili navedbam prvega vlagatelja v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, kjer (smiselno) navaja stališče, da bi bilo potrebno izpostavljene revizijske navedbe obravnavati, ker je (oziroma naj bi bila) naročnikova zahteva tudi po poteku roka za predložitev ponudb nezakonita, potem bi to pomenilo obid določbe četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN in 16. člena ZPVPJN. Dejstvo, da je prvi vlagatelj v zvezi s sporno zahtevo razpisne dokumentacije že pravočasno vložil zahtevek za revizijo, potrjuje ugotovitev, da se je prvi vlagatelj s sporno določbo seznanil pravočasno in bi lahko (domnevne) kršitve naročnika, ki jih zatrjuje v tem zahtevku za revizijo, zatrjeval že v predhodno vloženem zahtevku za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije. Pri tem gre še ponoviti, da je prvi vlagatelj v postopku pravnega varstva, ki ga je Državna revizijska komisija vodila pod opr. št. 018-244/2015, zatrjeval, da je sporna zahteva (točka A5.2.1 Specifikacij) v nasprotju z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, načelom enakopravne obravnave ponudnikov ter določbami ZCestn, medtem ko trditev in dokazov, iz katerih bi izhajala naročnikova kršitev določb EZ-1, ni podal.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, (1) da je bil prvi vlagatelj s sporno zahtevo razpisne dokumentacije seznanjen pred potekom roka za oddajo ponudb, (2) da je (domnevne) kršitve naročnika v zvezi s sporno zahtevo razpisne dokumentacije zatrjeval šele v zahtevku za revizijo, vloženem po poteku roka za oddajo, in (3) da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da zatrjevanih (domnevnih) kršitev ni bilo mogoče ugotoviti pred potekom roka za oddajo ponudb. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da so izpostavljene navedbe prvega vlagatelja glede na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN prepozne, zato jih Državna revizijska komisija v nadaljevanju vsebinsko ni presojala. Državna revizijska komisija je zato dokazni predlog prvega vlagatelja za pridobitev mnenja družbe Elektro Maribor v zvezi z vprašanjem, ali je »preprodaja električne energije na način, kot jo opisuje vlagatelj v izbrani ponudbi in ponudbi drugih dveh ponudnikov, dovoljena«, zavrnila kot nepotrebnega.

Tudi tretji vlagatelj v izpostavljenih navedbah zatrjuje (domnevne) kršitve naročnika pri oblikovanju zahtev v točki A5.2.1 Specifikacij, ki je del razpisne dokumentacije, s katero se je tretji vlagatelj seznanil z dnem objave predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil in objavo odgovorov naročnika na vprašanja potencialnih ponudnikov na Portalu javnih naročil. Tretji vlagatelj se je tako pred potekom roka za oddajo ponudb seznanil z zahtevo naročnika, (1) da ponudniki tekoče stroške električne energije vštejejo v ponudbeno ceno, s katero naj bi po mnenju tretjega vlagatelja naročnik krajevno in osebno neenakopravno obravnaval ponudnike, (2) da morajo ponudniki zagotoviti odjemna mesta in »da ne morejo preprosto uporabiti obstoječe mreže naročnika«, ter (3) da »mikrolokacije RSE v razpisni dokumentaciji niso bile določene«, kar po mnenju tretjega vlagatelja predstavlja veliko negotovost pri določanju stroškov in posledično pri oblikovanju ponudbene cene. V kolikor je tretji vlagatelj menil, da naročnik s točko A5.2.1 Specifikacij razpisne dokumentacije krši načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2) ter da razpisna dokumentacija ne vsebuje dovolj podatkov za pripravo popolnih ponudb, bi moral naročnika na Portalu javnih naročil najprej opozoriti na (domnevne) kršitve (peti odstavek 5. člena ZPVPJN), te kršitve pa bi moral zatrjevati v zahtevku za revizijo, vloženem do poteka roka za oddajo ponudb. Tretji vlagatelj po poteku roka za oddajo ponudb in po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila ne more uspeti z navedbami, da je naročnik s sporno zahtevo privilegiral izbranega ponudnika in da je »bil izbrani ponudnik v privilegiran položaj postavljen šele z odločitvijo o oddaji javnega naročila, saj poprej […] še ni bilo znano (in tega vlagatelj tudi ni vedel oziroma mogel vedeti), ali bo sodeloval v predmetnem postopku oziramo da bo tudi izbran«. V fazi presoje in ocenjevanja ponudb mora naročnik popolnost ponudb presojati glede na določbe obstoječe razpisne dokumentacije. Poleg tega domnevno dejstvo (Državna revizijska komisija namreč ni ugotavljala, ali lahko v obravnavanem primeru izbrani ponudnik zaradi domnevno ugodnejšega pogajalskega položaja doseže ugodnejšo ceno za dobavljeno električno energijo kot drugi sodelujoči ponudniki in ali ima izbrani ponudnik z obstoječimi baznimi postajami vzpostavljen primarni električni vod ob avtocestnem omrežju), da naj bi izbrani ponudnik lahko lažje in z manj stroški kot drugi sodelujoči ponudniki izpolnil sporno zahtevo razpisne dokumentacije, še ne more kar avtomatično in samo po sebi pripeljati do prepričljivega zaključka, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila neenakopravno obravnaval potencialne ponudnike oziroma da je privilegiral izbranega ponudnika. V naravi vsake zahteve je, da jo nekateri ponudniki zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in naravnih danosti ter zaradi določenih objektivnih okoliščin lažje izpolnijo kot drugi ponudniki. V kolikor bi sledili navedbam tretjega vlagatelja, da bi bilo potrebno odločitev o oddaji javnega naročila razveljaviti (ker naj bi izbrani ponudnik lažje in z manj stroški kot drugi sodelujoči ponudniki izpolnil sporno zahtevo razpisne dokumentacije), bi to v bistvu pomenilo, da izbrani ponudnik v predmetnem postopku sploh ne bi smel sodelovati ter da bi bilo potrebno vsakega ponudnika, ki neko zahtevo obstoječe razpisne dokumentacije lažje in z manj stroški izpolni kot drug ponudnik, izločiti iz postopka o oddaji javnega naročila, dokler ne bi ostal zgolj en ponudnik. Dodati še gre, da tudi nesporno dejstvo, da je naročnik sporno zahtevo razpisne dokumentacije pred potekom roka za oddajo ponudb večkrat spremenil, samo po sebi ne dopušča zaključka o »usklajenem ravnanju naročnika in izbranega ponudnika«.

Tretji vlagatelj se je z objavo predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil in objavo odgovorov naročnika na vprašanja potencialnih ponudnikov na Portalu javnih naročil tudi seznanil, kakšen model oskrbe z električno energijo je izbral naročnik v razpisni dokumentaciji oziroma z domnevno (sedaj zatrjevano) neskladnostjo tega z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Prav tako se je tretji vlagatelj že pred potekom roka za oddajo ponudb seznanil, da naj bi naročnik s sporno zahtevo razpisne dokumentacije od ponudnikov zahteval, da ponudnik z elektro-operaterjem sklene pogodbo o uporabi sistema, z dobaviteljem pa pogodbo o dobavi elektrike, zaradi česar naj bi bila (kot tretji vlagatelj sedaj zatrjuje) pogodba o izvedbi javnega naročila nična. Tretji vlagatelj se je z objavo razpisne dokumentacije tudi seznanil, da naj bi merilo za izbiro ponudbe temeljilo na (sedaj zatrjevanem) »nezakonitem stanju« oziroma na kršitvah določb EZ-1. Tretji vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da glede na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN »ni in ne more biti prekludiran«, ker je razpisna dokumentacija »per se« nezakonita in ker EZ-1 (za razliko od ZJN-2, ki ureja razmerje naročnik – ponudnik) zasleduje širši, tudi javni interes, in se krog naslovnikov ne omejuje na razmerje naročnik – ponudnik. Poudariti gre, da četrti odstavek 25. člena ZPVPJN ne razlikuje med kršitvami zakonskih določb, ki »zasledujejo širši interes« in kršitvami zakonskih določb, ki urejajo razmerje »naročnik – ponudnik«. Poleg tega pa iz takšnih navedb tretjega vlagatelja izhaja, da le-ta z domnevnimi kršitvami naročnika sploh ne varuje svojega pravnega položaja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, ampak javni interes, katerega pa v postopku pravnega varstva varujejo subjekti, ki so izrecno našteti v 6. členu ZJN-2. Tudi navedbam tretjega vlagatelja, da »do kršitev EZ-1 z objavo spremembe razpisne dokumentacije še ni prišlo«, ampak je kršitev nastala šele z ocenjevanjem ponudb na podlagi merila in posledično s sprejemom odločitve o oddaji naročila, ni mogoče slediti. Naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb pregleda in oceni ponudbe glede na določbe obstoječe razpisne dokumentacije in pri tem ne more kršiti določb EZ-1, prav tako naročnik s sprejemom odločitve, da predmetno javno naročilo, kot najugodnejšemu ponudniku, odda izbranemu ponudniku, ne more kršiti določb EZ-1.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, (1) da je bil tretji vlagatelj z zahtevo iz točke A5.2.1 Specifikacij razpisne dokumentacije seznanjen pred potekom roka za oddajo ponudb, (2) da je (domnevne) kršitve naročnika v zvezi s sporno zahtevo razpisne dokumentacije zatrjeval šele v zahtevku za revizijo, vloženem po poteku roka za oddajo, in (3) da tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da zatrjevanih (domnevnih) kršitev ni bilo mogoče ugotoviti pred potekom roka za oddajo ponudb. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da so navedbe tretjega vlagatelja v zvezi z elektro-energetskim napajanjem obcestne opreme, glede na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN, prepozne, zato jih Državna revizijska komisija v nadaljevanju vsebinsko ni presojala. Državna revizijska komisija je zato dokazni predlog tretjega vlagatelja, za postavitev strokovnjaka s področja elektroenergetske stroke zavrnila kot nepotrebnega.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da tako prvi vlagatelj kot tretji vlagatelj očitke o domnevnih naročnikovih kršitvah EZ-1 in očitke o »nezakoniti preprodaji električne energije« (ter posledično navedbe, da izpostavljena kršitev vpliva na ponudbeno ceno ki je eno izmed meril v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe) utemeljujeta na predpostavki, da je naročnik v točki A5.2.1 Specifikacij razpisne dokumentacije zahteval, da izbrani ponudnik sklene pogodbo o uporabi sistema in pogodbo o dobavi elektrike, medtem ko naročnik navedenih pogodb ne bo sklenil. Na takšni predpostavki temelji tudi mnenje družbe Elektro Maribor, katerega je vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, priložil prvi vlagatelj. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je naročnik v sporni zahtevi oziroma pojasnilu na Portalu javnih naročil (dne 11.9.2015 ob 12:57, odgovor št. 6) določil, da mora izvajalec oziroma izbrani ponudnik v fazi izvedbe javnega naročila »s pristojnim podjetjem za distribucijo električne energije urediti vse potrebno za priključitev objektov na distribucijsko omrežje«. Pri tem pa naročnik v sporni zahtevi (kot tudi ne v katerem drugem delu razpisne dokumentacije) ni določil, na kakšen način mora izbrani ponudnik (v fazi izvedbe javnega naročila) izpolniti sporno zahtevo oziroma na kakšen način je potrebno urediti razmerje med elektro distributerjem, elektro-operaterjem, naročnikom in izbranim ponudnikom. Pritrditi gre tudi navedbam naročnika, da iz sporne zahteve izhaja dolžnost izbranega ponudnika, da v fazi izvedbe javnega naročila opravi vse potrebne aktivnosti, katerih končni cilj je (zakonita) priključitev naročnikove infrastrukture na električno omrežje. Po presoji Državne revizijske komisije je navedeno mogoče izpolniti tudi na način, kot ga v odločitvi z dne 16.5.2016 izpostavlja naročnik, in sicer da je izbrani ponudnik dolžan pripraviti vse potrebno za sklenitev tripartitnih pogodb med elektro-operaterjem, naročnikom kot končnim uporabnikom ter izbranim ponudnikom kot plačnikom stroškov električne energije. Da naročnik v »podobnih« primerih sklepa tripartitne pogodbe je razvidno tudi iz pogodb (med drugim tudi iz pogodbe, sklenjene z družbo Elektro Maribor, d.d.), ki jih je naročnik priložil odločitvi z dne 16.5.2016. S tem ko bo izbrani ponudnik (kot stranka takšne pogodbe) plačnik stroškov električne energije, ki jo bo porabljal naročnikov sistem, izbrani ponudnik ne bo »preprodajal« električne energije, ampak bo zgolj namesto naročnika izpolnil obveznost plačila dobavljene električne energije, ki jo bo dobavil elektro-operater oziroma distributer. Dejstvo, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno navedel, da bo v fazi izvedbe javnega naročila sklenil tripartitno pogodbo, in dejstvo, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni pripravil dokumenta, s katerim bi pooblastil izbranega ponudnika za opravo vseh aktivnosti, ki so potrebne za (zakonito) priključitev naročnikove infrastrukture na električno omrežje, še ne pomenita, da sporne zahteve razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati na izpostavljeni način.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe prvega, drugega in tretjega vlagatelja o naročnikovi kršitvi 22. člena ZJN-2. Že na tem mestu Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnik:
- prvemu vlagatelju omogočil vpogled v (del) ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, drugega in tretjega vlagatelja ter naročnikovo spisovno dokumentacijo,
- drugemu vlagatelju omogočil vpogled v (del) ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika in naročnikovo spisovno dokumentacijo,
- tretjemu vlagatelju omogočil vpogled v (del) ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, prvega in drugega vlagatelja ter naročnikovo spisovno dokumentacijo,
- izbranemu ponudniku omogočil vpogled v (del) ponudbene dokumentacije prvega, drugega in tretjega vlagatelja ter naročnikovo spisovno dokumentacijo.

Prvi vlagatelj zatrjuje, da naročnik ponudnikov na izvedenih vpogledih ni enako obravnaval, saj na referenčnih potrdilih ni razkril enakih podatkov. Prvi vlagatelj še zatrjuje, da mu je naročnik na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo ostalih ponudnikov neupravičeno onemogočil vpogled v (1) referenčna potrdila in (2) dopolnitev ponudb. Posledično prvi vlagatelj zahteva vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in ostalih ponudnikov.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da mu je naročnik na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika neupravičeno onemogočil vpogled v (1) del sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, (2) referenčno potrdilo, (3) dokument »Opis sistema in opis pristopa k vzpostavitvi ECS v PPT«, (4) dokument »Odziv na zahteve iz specifikacije«, (5) pojasnilo izbranega ponudnika z dne 29.2.2016 in (6) del Konzorcijske pogodbe. Posledično drugi vlagatelj zahteva vpogled »v skladu z zakonskimi določbami«. Drugi vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik kršil njegovo poslovno skrivnost, ko je izbranemu ponudniku omogočil vpogled v njegovo ponudbo.

Tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da mu je naročnik na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika neupravičeno onemogočil vpogled v (1) referenčna potrdila in (2) pojasnilo izbranega ponudnika z dne 29.2.2016, na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja pa v (1) referenčno potrdilo in (2) konzorcijsko pogodbo. Posledično tretji vlagatelj zahteva vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (pri čemer izrecno izpostavlja še poslovni načrt in specifikacije), korespondenco med naročnikom in izbranim ponudnikom ter vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja. Na tem mestu pa bo Državna revizijska komisija obravnavala tudi »podredne« navedbe tretjega vlagatelja o diskriminaciji tretjega vlagatelja in onemogočanju pravice do učinkovitega pravnega varstva, saj so le-te povezane z vpogledom. Izpostavljene očitke tretji vlagatelj namreč utemeljuje z navedbami, (1) da je naročnik v referenčnih potrdilih izbranega ponudnika zakril več podatkov kot v referenčnih potrdilih ostalih ponudnikov, (2) da je naročnik zavrnil njegovo zahtevo, da se mu omogoči vpogled v tiste dele referenčnega potrdila izbranega ponudnika, ki so bili pri drugih ponudnikih razkriti, medtem ko je naročnik ugodil zahtevi izbranega ponudnika, da se mu omogoči vpogled v dopolnitve ponudb v enakem obsegu kot ostalim ponudnikom, (3) da je strokovna komisija naročnika, ki za to ni bila pooblaščena, odločala, o kakšnem obsegu se bo prvemu vlagatelju omogočil vpogled v ponudbo tretjega vlagatelja in (4) da je naročnik izbranemu ponudniku omogočil vpogled v njegovo ponudbo tri dni pred potekom obdobja mirovanja.

Vprašanje vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila je potrebno presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. Določba 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo in postopek odpiranja ponudb, pa ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov drugačen status. Za ponudbeno dokumentacijo veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov (npr. osebnih), ki so varovani v skladu z zakonom. ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da varuje poslovne skrivnosti ponudnikov. Kot že navedeno, naročnik mora v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Prav tako tudi šesti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da dokumentacija o oddanem javnem naročilu ne more biti javna, če vsebuje poslovne skrivnosti ali tajne podatke iz 22. člena ZJN-2. To velja tudi v primeru uveljavljanja pravice do vpogleda v ponudbe, saj sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) v prvem odstavku 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost). S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Skladno z drugim odstavkom 39. člena ZGD se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1). Na področju javnega naročanja so podatki, ki so po zakonu javni in jih ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost, določeni v drugem odstavku 22. člena ZJN-2 (količina iz specifikacij, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril). Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovnih skrivnosti, s katero so lahko po ponudnikovi presoji označeni tudi manj pomembni podatki, vezan, razen če presodi, da gre za podatke, ki so po zakonu javni. Navedeno pomeni, da kot poslovno skrivnost ponudniki ne morejo označiti podatkov, za katere zakon določa, da so javni, če pa jih, mora naročnik takšno oznako spregledati.

Opozoriti gre, da naročnikova kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila ni take narave, da bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN) in praviloma ne more privesti do razveljavitve odločitve o oddaji naročila. Vpogled v druge ponudbe in vpogled v naročnikovo dokumentacijo v zvezi z izbiro najugodnejše ponudbe je namreč dejanje v postopku oddaje naročila, ki časovno in vsebinsko sledi sprejemu odločitve o oddaji naročila. Če je naročnik zakonito izvedel postopek oddaje javnega naročila do izvedbe vpogleda v druge ponudbe oziroma je do naročnikovih kršitev (pri varovanju podatkov v ponudbah sodelujočih ponudnikov) prišlo šele po sprejemu odločitve o oddaji naročila, ni potrebe po razveljavitvi predhodno zakonito izvedenega postopka, pač pa je sorazmeren ukrep, da se odpravijo (v kolikor je to sploh še mogoče v postopku pravnega varstva, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo) zgolj kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo. Uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je v ZPVPJN tudi posebej urejeno (peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je razviden iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda je torej v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal naročnikove kršitve, ki vplivajo na položaj vlagatelja v postopku oddaje naročila (glej 14. člen ZPVPJN). Vlagatelj ima tako v postopku pravnega varstva po ZPVPJN primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), in ne, da vpogleda v ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov (glej zadeve, št. 018-275/2014-5, 018-142/2015-16 in 018-176/2015-5).

Državna revizijska komisija je najprej presojala navedbe drugega vlagatelja in tretjega vlagatelja v zvezi v vpogledom v njuni ponudbi.

Drugi vlagatelj zatrjuje, da naročnik izbranemu ponudniku (zaradi pomanjkanja pravnega interesa) ne bi smel omogočiti vpogleda v njegovo ponudbo in da je naročnik posledično kršil poslovno skrivnost drugega vlagatelja. Tretji vlagatelj zatrjuje, da je strokovna komisija naročnika, brez ustreznega pooblastila naročnika, odločala, v kakšnem obsegu se bo prvemu vlagatelju omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo tretjega vlagatelja, ki jo je tretji vlagatelj označil za poslovno skrivnost. Najprej gre pojasniti, da niti drugi vlagatelj niti tretji vlagatelj ne pojasnita, kako bi lahko izpostavljene (domnevne) kršitve naročnika vplivale na njun pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Do domnevnih kršitev naročnika, torej da naročnik naj ne bi ustrezno varoval ponudbenih podatkov drugega in tretjega vlagatelja, naj bi prišlo po sprejemu (izpodbijane) odločitve o oddaji naročila, zato niso mogle vplivati na odločitev o oddaji naročila, niti niso vplivale na učinkovito uveljavljanje pravnega varstva v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Tudi če bi bilo mogoče domnevne kršitve naročnika v predmetnem postopku pravnega varstva še odpraviti (vpogled izbranega ponudnika v ponudbo drugega vlagatelja in vpogled prvega vlagatelja v ponudbo tretjega vlagatelja je že namreč bil izveden), se pravni položaj drugega vlagatelja in tretjega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi mogel izboljšati oziroma ne drugemu vlagatelju ne tretjemu vlagatelju predmetno javno naročilo ne bi moglo biti dodeljeno. V kolikor drugi vlagatelj (ali tretji vlagatelj) ocenjuje, da je naročnik razkril njegove poslovne skrivnosti v ponudbeni dokumentaciji in mu je v posledici navedenega nastala škoda, pa lahko slednjo uveljavlja skladno s pravili odškodninskega prava na pristojnem sodišču.

Ne glede na navedeno pa gre pritrditi navedbam naročnika, da je bil naročnik izbranemu ponudniku dolžan omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja. Skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 imajo namreč »ponudniki« pravico do vpogleda v druge ponudbe, pri tem pa izpostavljena določba ne razlikuje med izbranim ponudnikom in neizbranimi ponudniki. Navedenega ne more spremeniti sklicevanje drugega vlagatelja na odločitvi Državne revizijske komisije, št. 018-142/2015-16 in 018-176/2015-5, saj se Državna revizijska komisija v navedenih zadevah ni opredeljevala do »interesa vlagateljev zahteve za vpogled« oziroma do interesa ponudnikov, da vpogledajo v ponudbene dokumentacije drugih ponudnikov, ampak do »primarnega interesa vlagatelja zahtevka za revizijo v postopku pravnega varstva po ZPVPJN«. Zato so navedbe drugega vlagatelja, da je naročnik kršil ZJN-2 s tem, ko je omogočil vpogled izbranemu ponudniku v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja, neutemeljene.

V zvezi z navedbami tretjega vlagatelja, da je strokovna komisija naročnika, brez ustreznega pooblastila naročnika, odločala, v kakšnem obsegu se bo prvemu vlagatelju omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo tretjega vlagatelja, pa gre pojasniti, da lahko naročnik skladno z 68. členom ZJN-2 za vodenje postopka javnega naročanja imenuje strokovno komisijo. Strokovna komisija lahko sodeluje v celotnem ali delu postopka javnega naročanja. V obravnavanem primeru je, kot to navaja tudi tretji vlagatelj, uprava naročnika s Sklepom o imenovanju strokovne komisije z dne 25.5.2015 imenovala strokovno komisijo (med drugim) »za izvedbo postopka«. Z navedenim je bila po presoji Državne revizijske komisije strokovna komisija »pooblaščena« tudi za izvedbo vpogledov ponudnikov v druge ponudbe, saj je vpogled v druge ponudbe eno izmed dejanj naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega naročniku ni mogoče očitati kršitev s tem, ko je strokovna komisija naročnika odločila, v kakšnem obsegu se bo prvemu vlagatelju omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo tretjega vlagatelja.

V zvezi s strokovno komisijo naročnika tretji vlagatelj še navaja, da je bila le-ta »neustrezno strokovno sestavljena«, saj je bila sestavljena iz pravnikov in ekonomistov, med tem ko v strokovni komisiji ni bilo nobenega strokovnjaka s področja elektronskega cestninjenja. Posledično je bil po navedbah tretjega vlagatelja postopek preverjanja in ocenjevanja ponudb izveden pomanjkljivo, kar je vodilo v napačno ugotovitev, da sta izbrani ponudnik in drugi vlagatelj izkazala izpolnjevanje referenčnega pogoja in da sta ponudba izbranega ponudnika in ponudba drugega vlagatelja popolni. Iz 68. člena ZJN-2 izhaja, da lahko naročnik za vodenje postopka javnega naročanja imenuje strokovno komisijo, ni pa tega naročnik zavezan storiti. Odločitev o samem dejstvu imenovanja strokovne komisije je tako prepuščena naročniku. ZJN-2 določb o sestavi strokovne komisije v postopkih oddaje javnega naročila po odprtem postopku nima (za razliko od sestave žirije pri natečaju, glej 102. člen ZJN-2). Na kakšen način bo sestavljena strokovna komisija oziroma kakšno strokovno znanje bodo imeli posamezni člani strokovne komisije je tako prepuščeno odločitvi naročnika. Ob upoštevanju navedenega naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker naj glede na »kompleksnost« predmeta javnega naročila v strokovni komisiji ne bi sodeloval(i) strokovnjak(i) z ustreznimi strokovnimi (specialističnimi) in tehničnimi znanji ter z izkušnjami s področja predmeta javnega naročila oziroma ker strokovna komisija naj ne bi »angažirala zunanjih strokovnjakov z znanji in izkušnjami, potrebnimi za vsebinsko presojo izpolnjevanja referenčnih in tehničnih pogojev razpisne dokumentacije«. Pri tem gre še dodati, da se ravnanja strokovne komisije štejejo za ravnanje naročnika in da se naročnik, če imenuje strokovno komisijo za vodenje postopka, ne more razbremeniti odgovornosti za spoštovanje pravil javno-naročniške zakonodaje. Ker je v obravnavanem primeru naročnik (oziroma odgovorna oseba naročnika) podpisal odločitev o oddaji naročila, je mogoče zaključiti, da se je naročnik (oziroma odgovorna oseba naročnika) seznanil z ravnanji strokovne komisije in z njeno presojo, da sta ponudba izbranega ponudnika in drugega vlagatelja popolni, ter da je naročnik (oziroma odgovorna oseba naročnika) na takšno presojo strokovne komisije pristal in posledično sprejel (izpodbijano) odločitev o oddaji naročila. Navedbe tretjega vlagatelja, da strokovna komisija naročnika ni zadostno in ustrezno pregledala ponudbe izbranega ponudnika in drugega vlagatelja, je zato potrebno razumeti na način, da tretji vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni pravilno ugotovil, da izbrani ponudnik in drugi vlagatelj izpolnjujeta referenčni pogoj in da sta njuni ponudbi popolni. Do navedenega pa se bo Državna revizijska komisija opredelila v nadaljevanju. Pri tem gre še dodati, da s tem ko je naročnik v odločitvi o oddaji naročila ocenil, da sta ponudba izbranega ponudnika in ponudba drugega vlagatelja popolni, je naročnik ocenil, da navedeni ponudbi izpolnjujeta vse pogoje in zahteve razpisne dokumentacije, tudi referenčni pogoj. Dejstvo, da naročnik v odločitvi o oddaji naročila ni izrecno pojasnil, zakaj ocenjuje, da je izbrani ponudnik (in tudi drugi vlagatelj) s ponudbeno dokumentacijo izkazal izpolnjevanje referenčnega pogoja, ne more avtomatično in samo po sebi pripeljati do zaključka, da naročnik »vsebine referenc izbranega ponudnika ni zadostno in ustrezno preveril«, kot to zatrjuje tretji vlagatelj.

Tretji vlagatelj naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave, ker je naročnik na vpogledu izbranega ponudnika v ponudbo tretjega vlagatelja ugodil zahtevi izbranega ponudnika (ki jo je ta podal ustno na vpogledu, razvidno iz Zapisnika o vpogledu z dne 4.4.2016), da se mu omogoči vpogled v pojasnila oziroma dopolnitve ponudbe tretjega vlagatelja v enakem obsegu, kot ga je naročnik omogočil (drugim ponudnikom) na vpogledu v njegova pojasnila (to je vpogled v podpisnika pojasnila), medtem ko je naročnik zavrnil vlogo tretjega vlagatelja »Ugovor na Zapisnik o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika in Zahteva za razkritje dodatnih delov ponudbe« z dne 25.3.2016, s katero je tretji vlagatelj zahteval, da se mu omogoči vpogled v podatke v referenčnih potrdilih izbranega ponudnika v obsegu, kot ga je naročnik omogočil pri vpogledu v referenčnih potrdilih drugih ponudnikov (to je naziv ponudnika v referenčnem potrdilu in število aktivnih OBU-jev od leta 2008 do 2011). Z izpostavljenimi navedbami tretji vlagatelj v bistvu zatrjuje, da je naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ker je zahtevi izbranega ponudnika, ki temelji na enakem oziroma podobnem dejanskem stanju kot zahteva tretjega vlagatelja, ugodil, medtem ko je njegovo zahtevo zavrnil. Izpostavljenih revizijskih navedb Državna revizijska komisija vsebinsko ni presojala, saj tudi v primeru njihove utemeljenosti ne morejo vplivati na pravni položaj tretjega vlagatelja v postopku oddaje predmetnega naročila. Najprej gre pojasniti, da izpostavljena (domnevna) kršitev naročnika po sprejemu odločitve o oddaji naročila ne more predstavljati razloga za razveljavitev odločitve o oddaji naročila niti razloga za razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, kot to predlaga tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo. Če bi bilo v tem postopku pravnega varstva ugotovljeno, da bi naročnik moral tudi zahtevo izbranega ponudnika zavrniti, tako kot je zavrnil zahtevo tretjega vlagatelja, (domnevnih) kršitev naročnika v zvezi z izvedenim vpogledom izbranega ponudnika v ponudbo tretjega vlagatelja ne bi bilo mogoče odpraviti v tem postopku, ker je bil vpogled že izveden. Če pa bi bilo v tem postopku pravnega varstva ugotovljeno, da bi naročnik moral tudi zahtevi tretjega vlagatelja, tako kot zahtevi izbranega ponudnika, ugoditi, potem bi to izpostavljeno (domnevno) kršitev bilo mogoče odpraviti le na način, da bi se tretjemu vlagatelju omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v večjem obsegu, kot mu je bil omogočen. Navedeno pa je v bistvu presoja vprašanja, ali je bil naročnik dolžan tretjemu vlagatelju že na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika omogočiti vpogled v sporne podatke (naziv ponudnika v referenčnem potrdilu in število aktivnih OBU-jev od leta 2008 do 2011), navedeno pa bo Državna revizijska komisija presojala pri obravnavi revizijskih očitkov tretjega vlagatelja v zvezi s kršitvijo pravice do vpogleda v referenčna potrdila izbranega ponudnika.

Tretji vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik izbranemu ponudniku omogočil vpogled v njegovo ponudbo tri dni pred potekom obdobja mirovanja, sodelovanje pooblaščenca tretjega vlagatelja na vpogledu v njegovo ponudbo pa je otežilo pripravo zahtevka za revizijo in po nepotrebnem skrajšalo že tako kratek razpoložljiv čas za pripravo zahtevka za revizijo. Kot tudi smiselno navaja tretji vlagatelj, je naročnik skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 dolžan organizirati vpogled v ponudbe v 25 dneh od prejema zahteve za vpogled. Pritrditi gre navedbam tretjega vlagatelja, da bi naročnik lahko organiziral vpogled izbranega ponudnika v ponudbo tretjega vlagatelja po 11.4.2016, kot je to tretji vlagatelj predlagal naročniku v elektronskem sporočilu z dne 31.3.2016, saj bi bil takšen vpogled, ob upoštevanju, da je naročnik prejel zahtevo za vpogled izbranega ponudnika dne 29.3.2016, še vedno izveden v zakonsko določenem časovnem obdobju. Vendar dejstva, (1) da naročnik predlogu tretjega vlagatelja ni ugodil, (2) da je naročnik organiziral vpogled v ponudbeno dokumentacijo tretjega vlagatelja dne 4.4.2016, kar pomeni, da je organiziral vpogled skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2, in (3) da je naročnik organiziral vpogled v ponudbeno dokumentacijo tretjega vlagatelja preden je tretjemu vlagatelju potekel rok za uveljavljanje pravnega varstva (le-ta je potekel dne 8.4.2016), ne morejo pripeljati do zaključka, da je naročnik tretjega vlagatelja omejeval pri izvrševanju pravice do učinkovitega pravnega varstva. Pritrditi gre sicer navedbam tretjega vlagatelja, da se je tretji vlagatelj udeležil vpogleda, saj je, kot je to razvidno iz Zapisnika o vpogledu z dne 4.4.2016, na vpogledu, ki je trajal od 10:07 ure do 12:05 ure, sodeloval pooblaščenec tretjega vlagatelja. Vendar je udeležba ponudnika oziroma njegovega pooblaščenca na vpogledu v njegovo ponudbo pravica in ne dolžnost ponudnika. Poleg tega tretji vlagatelj organizacije svojega dela oziroma dela svojega pooblaščenca ne more prevaliti na naročnika. Ne navsezadnje pa tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da bi v zahtevku za revizijo navedel še katere druge kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila, če bi imel na razpolago še čas, ki ga je porabil za udeležbo na vpogledu v njegovo ponudbo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe prvega, drugega in tretjega vlagatelja v zvezi z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji, ki jo je predložil do poteka roka za oddajo ponudb, predložil dokument »Sklep o določitvi dela skupne ponudbe za poslovno skrivnost« (v nadaljevanju: Sklep o določitvi poslovne skrivnosti), poleg tega je izbrani ponudnik po poteku roka za oddajo ponudb naročniku na vpogledu prvega vlagatelja v njegovo ponudbo (to je dne 17.3.2016) predložil še »Sklep o določitvi poslovne skrivnosti« (v nadaljevanju: naknadno predložen Sklep o določitvi poslovne skrivnosti). Drugi vlagatelj zatrjuje, da naročnik predloženega Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti v delu, ki se nanaša na ponudbeno dokumentacijo partnerja Q-Free ASA, ne bi smel upoštevati, prvi vlagatelj pa zatrjuje, da naročnik ne bi smel upoštevati naknadno predloženega Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti.

Ponoviti gre, da je iz ponudbe izbranega ponudnika razvidno, da v njej kot skupna ponudbena partnerja sodelujeta dve družbi, in sicer družba Telekom Slovenije, d.d., in družba Q-Free ASA. Iz Konzorcijske pogodbe, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika in s katero sta skupna partnerja uredila medsebojna razmerja, izhaja, da sta se skupna partnerja dogovorila, da v skupni ponudbi kot vodilni partner nastopa partner Telekom Slovenije, d.d., ki je (kot vodilni partner) med drugim pooblaščen tudi za pripravo skupne ponudbe in podajanje kakršnihkoli dodatnih informacij glede skupne ponudbe ter za delovanje v imenu in na račun obeh strank v povezavi s tem (točka 5 Konzorcijske pogodbe). Sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, sta skupaj sprejeli družba Telekom Slovenije, d.d., in družba Q-Free ASA, pri čemer sta ga podpisala zakoniti zastopnik vodilnega partnerja in R.Ø., ki je (kot je to razvidno iz Pooblastila z dne 21.8.2015, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika), s strani partnerja Q-Free ASA pooblaščen za podpis potrebnih dokumentov in izjav v imenu partnerja Q-Free ASA ter za zastopanje navedenega partnerja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Ker skupna ponudba partnerjev predstavlja celoto, pri čemer je treba odločitev, kateri podatki iz skupne ponudbe predstavljajo poslovno skrivnost, prepustiti notranjemu dogovoru skupnih ponudnikov (v tem smislu glej npr. zadevi, št. 018-142/2015-16 in 018-53/2012-4), in ker je Sklep o določitvi poslovne skrivnosti sprejel (tudi) vodilni partner, ki je s Konzorcijsko pogodbo izrecno pooblaščen za pripravo skupne ponudbe, katere del je tudi Sklep o določitvi poslovne skrivnosti, gre ugotoviti, da je bil vodilni partner (sam, brez navzven razvidnega sodelovanja partnerja Q-Free ASA) upravičen s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti označiti podatke v skupni ponudbi za poslovno skrivnost, naročnik pa je bil na predložen Sklep o določitvi poslovne skrivnosti vezan. Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da naročnik ni bil zavezan, da varuje »poslovno skrivnost ponudbene dokumentacije, ki se nanaša na partnerja Q-Free ASA«.

Ob upoštevanju navedenega so revizijske navedbe drugega vlagatelja, da družba s sedežem na Norveškem ne more sprejeti veljavnega sklepa o določitvi poslovne skrivnosti po slovenskem pravu oziroma po ZGD-1 in da R.Ø. ni pooblaščena oseba za podpis Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti v imenu partnerja Q-Free ASA, za presojo spornega vprašanja (ali je bil naročnik vezan na predložen Sklep o določitvi poslovne skrivnosti) pravno nerelevantne in jih (posledično) Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala. Tudi če bi se namreč izpostavljene navedbe drugega vlagatelja izkazale za utemeljene, je bil naročnik v obravnavanem primeru že ob upoštevanju dejstva, da je Sklep o določitvi poslovne skrivnosti sprejel (tudi) vodilni partner, ki je pooblaščen za pripravo skupne ponudbe, vezan na predložen Sklep o določitvi poslovne skrivnosti. Pri tem gre še dodati, da je na delu ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, za katerega drugi vlagatelj zatrjuje, da bi mu naročnik moral omogočiti vpogled (razen na pojasnilu z dne 29.2.2016 in Sklepu o določitvi poslovne skrivnosti), odtisnjen žig »poslovna skrivnost«, iz česar jasno izhaja, da skupna partnerja ta del (skupne) ponudbene dokumentacije ocenjujeta za poslovno skrivnost.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam prvega vlagatelja, da naročnik naknadno predloženega Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti ne bi smel upoštevati, ker ga je izbrani ponudnik predložil šele na vpogledu dne 17.3.2016, torej z »nedovoljeno retroaktivno veljavnostjo«. Kdaj mora ponudnik naročniku predložiti pisni sklep o označitvi določenih podatkov za poslovno skrivnost, pravila ZGD-1 ne določajo. Bistvo označevanja podatkov iz ponudbe za poslovno skrivnost in predložitev akta o označitvi podatkov za poslovno skrivnost je v tem, da ponudnik naročnika seznani s tem, da so določeni podatki take narave, da zahteva, da jih naročnik ne posreduje osebam, ki niso upravičene pridobiti teh podatkov. Seznanitev naročnika z zaupno naravo podatkov predstavlja točko razmejitve, ki vpliva na to, da se naročnik zave, da je določen podatek za ponudnika poslovna skrivnost, ne pa, da naročnik lahko samo sklepa, da bi bil določen podatek za ponudnika lahko poslovna skrivnost. Zato trenutek predložitve sklepa o določitvi poslovne skrivnosti vpliva zgolj na vprašanje morebitne naročnikove odgovornosti za škodo, ne pa na sam status teh podatkov (glej tudi npr. zadevi, št. 018-176/2014-21 in 018-36/2014-5). Ker mora varovanje podatkov, ki so poslovna skrivnost ponudnika, v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZGD-1 in prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 zagotoviti (tudi) naročnik, naročnik pa je bil na vpogledu dne 17.3.2016 že seznanjen s subjektivno poslovno skrivnostjo izbranega ponudnika (preko naknadno predloženega Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti), naročniku zgolj iz razloga, ker je upošteval naknadno predloženi sklep, ni mogoče očitati ravnanja v neskladju z določili ZJN-2. Poleg tega je izbrani ponudnik z naknadno predloženim Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti za poslovno skrivnost označil (poleg Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti) naknadno predložena pojasnila ponudbene dokumentacije, na katera ga je pozval naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb. Z naknadno predloženimi pojasnili pa je izbrani ponudnik pojasnjeval podatke iz ponudbene dokumentacije, ki jih je že s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti označil za poslovno skrivnost. Pritrditi gre zato navedbam naročnika, da bi bil naročnik zavezan varovati podatke v naknadno predloženih pojasnilih že na podlagi Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, tudi če izbrani ponudnik naknadno predloženega Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti na vpogledu dne 17.3.2016 ne bi predložil.

Drugi vlagatelj nadalje zatrjuje, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda, ker mu ni omogočil vpogleda v sklep o določitvi poslovne skrivnosti. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da je namen sklepa o določitvi poslovne skrivnosti »v tem, da glede subjektivne poslovne skrivnosti seznani kar najširši krog ljudi«, gre ponoviti, da gospodarska družba podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost, določi s pisnim sklepom, s katerim mora seznaniti osebe, ki se seznanijo s temi podatki in ki so jih dolžne varovati. Naročnik je tisti, ki se je s podatki, ki za izbranega ponudnika predstavljajo poslovno skrivnost, seznanil in ki jih je skladno s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti in z naknadno predloženim Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti, s katerima se je naročnik prav tako seznanil, dolžan varovati. Iz Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti je razvidno, da je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil naslednje podatke oziroma dokumente ponudbene dokumentacije:
- dokazila o referencah,
- dokument N »Tehnični opis ECS«,
- specifikacije, razen delov, kjer so odgovori oziroma pojasnila na zahteve, ki se točkujejo,
- navedbo predvidenega ključnega in ostalega osebja z njihovimi referencami in življenjepisi,
- dogovore o nivoju storitev,
- Konzorcijsko pogodbo,
- osnutek pogodbe, ki vsebuje ime in priimek pooblaščenega predstavnika.

V izpostavljeni del Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti je bil drugemu vlagatelju omogočen vpogled, zato ni mogoče slediti navedbam drugega vlagatelja, »da se ni mogel seznaniti z dejanskim obsegom opredeljene subjektivne poslovne skrivnosti in da posledično ni mogel preveriti ali je naročnik samovoljno označil kot poslovno skrivnost tudi podatke, ki jih izbrani ponudnik ni označil«. Ker se je drugi vlagatelj seznanil z naborom podatkov oziroma dokumentov, ki jih je izbrani ponudnik označil za poslovno skrivnost, bi drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo lahko zatrjeval, da mu je naročnik onemogočil vpogled tudi v podatke oziroma dokumente, ki jih izbrani ponudnik ni označil za poslovno skrivnost. Kot je razvidno iz revizijskih navedb drugega vlagatelja, drugi vlagatelj izpostavlja zgolj pojasnilo izbranega ponudnika z dne 29.2.2016, v zvezi s katerim zatrjuje, da mu naročnik v ta dokument ni omogočil vpogleda kljub temu, da ga izbrani ponudnik ni označil za poslovno skrivnost. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre ponoviti, da je izbrani ponudnik z naknadno predloženim Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti označil podatke v naknadno predloženih pojasnilih za poslovno skrivnost. V ta sklep drugemu vlagatelju vpogled sicer ni bil omogočen, vendar gre ugotoviti, da je naročnik drugega vlagatelja seznanil z vsebino naknadno predloženega Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti oziroma z dejstvom, da je izbrani ponudnik z navedenim sklepom kot poslovno skrivnost označil podatke v naknadno predloženih pojasnilih. Iz Zapisnika o vpogledu z dne 18.3.2016 (to je Zapisnik o vpogledu drugega vlagatelja v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika) namreč izhaja, da je pooblaščenka drugega vlagatelja že na vpogledu pripomnila, da se oznaka zaupno na dodatnih pojasnilih ne nahaja in da je naročnik pojasnil, »da so predstavniki Telekoma/Q-Free dne 17.3.2016 predložili oziroma naročnika obvestili o določitvi poslovne skrivnosti o dokumentaciji, ki je del ponudbe in se nanaša na dodatna pojasnil«. Ker je torej naročnik drugega vlagatelja seznanil, da je izbrani ponudnik tudi naknadno predložena pojasnila označil za poslovno skrivnost, morebitna naročnikova kršitev pravice do vpogleda v naknadno predložen Sklep o določitvi poslovne skrivnosti ni vplivala na pravni položaj drugega vlagatelja v konkretnem postopku pravnega varstva.

V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da mu ni bil omogočen vpogled v obrazložitev Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti oziroma v razloge izbranega ponudnika za označitev podatkov za poslovno skrivnost, gre pojasniti, da je bistvo subjektivne poslovne skrivnosti v tem, da upravičenec oziroma gospodarski subjekt s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo sporočanje, zato ker ocenjuje, da bi mu njegovo razkritje lahko povzročilo škodo. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovne skrivnosti, s katero so lahko po ponudnikovi presoji označeni tudi manj pomembni podatki, vezan in ne more presojati, ali je odločitev izbranega ponudnika utemeljena, mora pa takšno oznako zaupnosti presojati glede na 22. člen ZJN-2 in 39. člen ZGD-1. V kolikor se navedbe drugega vlagatelja, da zaradi »onemogočenega vpogleda v sklep o določitvi poslovne skrivnosti ni mogel preveriti, ali je bil sklep izdan pred rokom za oddajo ponudb« nanašajo na Sklep o določitvi poslovne skrivnosti, gre pojasniti, da je že iz okoliščin primera mogoče ugotoviti, da je bil Sklep o določitvi poslovne skrivnosti sprejet in predložen pred potekom roka za oddajo ponudb, saj se le-ta nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, ki je bila oddana pred potekom roka za oddajo ponudb in ki je zvezana z vrvico. V kolikor pa se izpostavljene navedbe nanašajo na naknadno predložen Sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki je bil sprejet in predložen po poteku roka za oddajo ponudb, pa gre ponoviti, da je izbrani ponudnik z naknadno predloženim Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti kot poslovno skrivnost označil naknadno (po poteku roka za oddajo ponudb) predložena pojasnila tistih podatkov, ki jih je določil za poslovno skrivnost že s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti. Poleg tega, kot to navaja tudi drugi vlagatelj, »je naročnik dolžan spoštovati določitev poslovne skrivnosti v ponudbi posameznega ponudnika od trenutka, ko je s tovrstno opredelitvijo seznanjen«. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija navedbam drugega vlagatelja, da bi mu naročnik moral omogočiti vpogled v sklep o določitvi poslovne skrivnosti tudi v delu, v katerega ni imel vpogleda, ni mogla slediti.

Prvi, drugi in tretji vlagatelj nadalje zatrjujejo kršitev pravice do vpogleda v referenčna potrdila, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, in v pojasnilo z dne 29.2.2016, ki ga je v zvezi s predloženimi referenčnimi potrdili izbrani ponudnik posredoval naročniku po poteku roka za predložitev ponudb.

Državna revizijska komisija je najprej presojala revizijske navedbe drugega in tretjega vlagatelja v zvezi z (ne)pravočasnostjo pojasnila izbranega ponudnika z dne 29.2.2016. Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik dne 25.2.2016 ob 12:47 uri po elektronski pošti izbranega ponudnika pozval na pojasnilo (ali predložene reference dejansko vključujejo celoten obseg zahtevanih referenčnih dobav in odgovornosti za tehnično delovanje ali vzdrževanje sistema, na katerega se konkretna referenca nanaša) z opozorilom, da naj zahtevana pojasnila in morebitne dopolnitve pošlje najkasneje do dne 29.2.2016, do 12:00 ure, v nasprotnem primeru bo njegova ponudba izločena. V navedeni poziv naročnika, kot je to razvidno iz spisovne dokumentacije (Zapisnik o vpogledu z dne 17.3.2016, z dne 18.3.2016 in z dne 22.3.2016), je bil vsem vlagateljem vpogled omogočen. Iz spisovne dokumentacije je nadalje razvidno, da je izbrani ponudnik naročniku posredoval pojasnilo, in sicer »spremni dopis« z dne 29.2.2016, ki ga je podpisal zakoniti zastopnik vodilnega partnerja in v katerem je izbrani ponudnik (med drugim) navedel, da v prilogi pošilja zahtevana pojasnila, in »prilogo pojasnilo« z dne 29.2.2016, ki ga je podpisal R.Ø., torej pooblaščena oseba s strani partnerja Q-Free ASA. V spisovni dokumentaciji sta »Spremni dopis« in »priloga pojasnila« s sponko speta s poštno kuverto. Na »spremnem dopisu« se nahaja prejemni žig naročnika, iz katerega je razvidno, da ga je naročnik (s prilogo) prejel dne 29.2.2016, pri čemer ura prejema ni navedena (ura prejema tudi ni navedena na poštni kuverti). Da je naročnik pojasnilo izbranega ponudnika (to je »spremni dopis« in »priloga pojasnilo«) prejel dne 29.2.2016, med strankami ni sporno. Sporno pa je, ali je naročnik zahtevano pojasnilo prejel pred 12:00 uro (dne 29.2.2016), kot je to zahteval naročnik v pozivu z dne 25.2.2016.

Naročnik je v odločitvi z dne 16.5.2016 navedel, da v zvezi z spornim pojasnilom izbranega ponudnika obstaja tudi elektronska komunikacija med naročnikom in izbranim ponudnikom, ki je del dokumentacije o predmetnem postopku javnega naročila, vendar je spregledal, da le-ta ni bila predložena na vpogledu. Pritrditi gre navedbam drugega vlagatelja, da bi naročnik glede na zahtevo za vpogled v naročnikovo spisovno dokumentacijo moral omogočiti vpogled tudi v elektronsko komunikacijo med naročnikom in izbranim ponudnikom. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija naročniku ni naložila, da vlagateljem omogoči vpogled v sporno elektronsko komunikacijo. Ob upoštevanju, da drugi vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija vpogleda v elektronska sporočila izbranega ponudnika in naročnika, ob upoštevanju, da je v konkretnem postopku pravnega varstva primarni interes (vseh) vlagateljev razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila (oziroma postopka oddaje javnega naročila), in ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN), je Državna revizijska komisija sama vpogledala v natisnjeno elektronsko komunikacijo, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji.

Iz natisnjenih elektronskih sporočil je razvidno, da je naročnik izbranemu ponudniku dne 25.2.2016 ob 12:47 uri poslal elektronsko sporočilo, s katerim je izbranega ponudnika pozval na pojasnilo ponudbene dokumentacije. Na to elektronsko sporočilo je izbrani ponudnik odgovoril z elektronskim sporočilom, poslanim dne 29.2.2016 ob 9:57 uri. V tem elektronskem sporočili je izbrani ponudnik navedel, da kot prilogo pošilja skeniran »spremni dopis« in »prilogo pojasnilo«, ter da sta navedena dopisa »poslana naslovniku tudi pisno – vloženo na vložišče«. Izbrani ponudnik je v izpostavljenem elektronskem sporočilu prosil še za potrditev prejema elektronskega sporočila z odgovorom na elektronski naslov pošiljatelja. Na opisano elektronsko sporočilo izbranega ponudnika je naročnik odgovoril z elektronskim sporočilom, poslanim dne 29.2.2016 ob 10:21 uri, v katerem je naročnik navedel: »Spoštovani! Potrjujem prejem elektronskega sporočila in tudi prejem dokumentacije v papirni obliki«. V naročnikovi spisovni dokumentaciji sta opisanim natisnjenim elektronskim sporočilom pripeta »spremni dopis« z dne 29.2.2016 in »priloga pojasnilo« z dne 29.2.2016, ki sta identična »spremnemu dopisu« in »prilogi pojasnilo«, ki sta speta s poštno kuverto, z razliko, da na »spremnem dopisu« ni prejemnega žiga naročnika.

Iz navedenega izhaja, da je izbrani ponudnik identično pojasnilo naročniku posredoval dvakrat in sicer (v skenirani obliki) po elektronski pošti in (v tiskani obliki) osebno pri naročniku. Ob upoštevanju navedenega ni mogoče slediti navedbam drugega vlagatelja, da »pojasnilo Telekoma Slovenije z dne 29.2.2016 očitno ni bilo ustrezno, saj je konzorcijski partner Q-Free ASA z dokumentom z dne 29.2.2016 podal dodatno izjavo oziroma pojasnilo«. Izbrani ponudnik ni posredoval dveh različnih pojasnil, ampak eno pojasnilo, ki ga sestavljata »spremni dopis«, ki ga je pripravil oziroma podpisal vodilni partner, in »priloga pojasnilo«, ki ga je pripravil oziroma podpisal partner Q-Free ASA. To (eno) pojasnilo pa je izbrani ponudnik naročniku posredoval dvakrat. Razlogi za dvakratno posredovanje identičnega pojasnila za obravnavano zadevo ne morejo biti relevantni. Ne glede na navedeno pa so po oceni Državne revizijske komisije prepričljive navedbe izbranega ponudnika, da je pojasnilo v tiskani obliki posredoval iz previdnosti.

Iz predstavljene elektronske komunikacije med naročnikom in izbranim ponudnikom nadalje izhaja, da je izbrani ponudnik zahtevano pojasnilo posredoval po elektronski pošti (dne 29.2.2016) ob 9:57, glede na elektronsko sporočilo naročnika, s katerim je naročnik potrdil prejem pojasnila, pa je bilo pojasnilo izbranega ponudnika v sferi naročnika vsaj ob 10:21 uri (dne 29.2.2016), torej pred iztekom roka, ki ga je naročnik določil v zahtevi za pojasnilo z dne 25.2.2016.

Pritrditi gre sicer navedbam drugega vlagatelja, da bi izbrani ponudnik lahko kot dokazilo o pravočasnosti pojasnila (pri fizični vročitvi) zahteval, da naročnik zapiše uro prejema pojasnila. Vendar pa dejstvo, da izbrani ponudnik tega ni zahteval, sama po sebi še ne pomeni, da izbrani ponudnik pojasnila ni posredoval pravočasno. Navsezadnje je izbrani ponudnik kot dokazilo o pravočasnosti pojasnila prosil naročnika za potrditev prejema elektronskega sporočila, s katerim je izbrani ponudnik posredoval pojasnilo. Državna revizijska komisija je predlog drugega vlagatelja za postavitev izvedenca računalniške stroke, ki naj bi ugotovil, ali je bilo elektronsko sporočilo izbranega ponudnika poslano dne 29.2.2016 ob 9:57 uri in ali je le to bilo kakor koli spremenjeno, zavrnila. Poudariti gre, da zgolj dejstvo, da naročnik sporne elektronske komunikacije ni predložil na vpogledu, ne more kar na splošno in avtomatično vzbuditi dvoma v verodostojnost natisnjene elektronske komunikacije oziroma še ne omogoča sklepanja, da je naročnik (kakorkoli) priredil elektronsko komunikacijo, ki jo je natisnjeno predložil v spisovni dokumentaciji. Drugi vlagatelj dvomi v verodostojnost izpostavljene elektronske komunikacije med naročnikom in izbranim ponudnikom tudi zato, ker »naročnik nikoli do odločitve o revizijskih zahtevkih ni omenjal te elektronske korespondence, četudi je ta pomislek bil izražen že v zahtevi za dodatno obrazložitev, prav tako pa je bil izpostavljen na vpogledu samem«. Najprej gre poudariti, da so izpostavljene navedbe drugega vlagatelja protispisne, saj niti iz Zapisnika o vpogledu z dne 18.3.2016 (vpogled drugega vlagatelja v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika), niti iz Zapisnika o vpogledu z dne 18.3.2016 (vpogled drugega vlagatelja v dokumentacijo naročnika) in niti iz zahteve drugega vlagatelja za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (vloga z dne 17.3.2016) ne izhaja, da bi drugi vlagatelj kakorkoli izpostavil vprašanje (ne)pravočasnosti pojasnila izbranega ponudnika z dne 29.2.2016. Vendar pa tudi če bi drugi vlagatelj že pred vložitvijo zahtevka za revizijo izpostavil vprašanje (ne)pravočasnosti pojasnila izbranega ponudnika z dne 29.2.2016 in da se naročnik pri odgovoru ne bi skliceval na sporno elektronsko komunikacijo, to ne bi moglo vzbuditi dvoma v verodostojnost elektronske komunikacije, ki jo je naročnik natisnjeno predložil v spisovni dokumentaciji.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi predložene natisnjene elektronske komunikacije presodila, da je izbrani ponudnik zahtevano pojasnilo posredoval pravočasno, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala navedb naročnika o tem, kdaj je bil prejem pojasnila v tiskani obliki vnesen v aplikacijo DMS, ki jo uporablja naročnik, in o načinu delovanja te aplikacije (da se ob vnosu dokumenta ustvari bar koda, ki se nalepi na vhodni dokument, in da datumov in ure v tej aplikaciji ni mogoče spreminjati). Posledično je Državna revizijska komisija dokazni predlog drugega vlagatelja za postavitev izvedenca računalniške stroke, ki naj bi ugotovil, ali so bila pojasnila izbranega ponudnika vnesena v aplikacijo DMS dne 29.2.2016 ob 9:41:11 uri (kot to zatrjuje naročnik) in ali je bil ta vnos kakorkoli spremenjen, zavrnila kot nepotreben.

Ker iz predložene spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik pojasnilo izbranega ponudnika z dne 29.2.2016 prejel v zahtevanem roku, torej pravočasno, je Državna revizijska komisija navedbe drugega in tretjega vlagatelja, da bi naročnik moral zaradi nepravočasno posredovanega pojasnila z dne 29.2.2016 ponudbo izbranega ponudnika skladno z 78. členom ZJN-2 izločiti iz postopka oddaje javnega naročila, zavrnila kot neutemeljene.

V zvezi z kršitvijo pravice do vpogleda v referenčna potrdila, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, prvi vlagatelj zatrjuje, da so podatki o referenčnih poslih, ki so izvedeni preko javnih organov, javni. Drugi vlagatelj zatrjuje, da so podatki o referenčnih poslih partnerja Q-Free ASA objavljeni na njegovi spletni strani, zato ti podatki ne morejo biti označeni za poslovno skrivnost, poleg tega so reference, ki izvirajo iz postopkov oddaje javnih naročil, javne. Tretji vlagatelj zatrjuje, da na trgu s proizvodi in storitvami, ki so predmet konkretnega javnega naročila, nastopa ozek krog subjektov, ki posedujejo podroben in poglobljen sklop informacij drug o drugem, zato podatki o referenčnih projektih med ponudniki ne morejo predstavljati poslovnih skrivnosti, še posebej ob upoštevanju, da so projekti elektronskega cestninjenja običajno oddani po postopku oddaje javnih naročil, javni naročniki pa so zavezani k oddaji objave podatkov o oddanih javnih naročilih.

Iz spisovne dokumentacije (Zapisnik o vpogledu z dne 17.3.2016, Zapisnik o vpogledu z dne 18.3.2016, Zapisnik o vpogledu z dne 22.3.2016 in odstopljene ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, v kateri se nahajajo s samolepilnimi lističi, listi formata A4 in sponkami prekriti dokumenti oziroma podatki) je razvidno, da je naročnik vsem vlagateljem omogočil vpogled v del referenčnih potrdil, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je bil naročnik v obravnavanem primeru dolžan vlagateljem omogočiti vpogled v podatke v referenčnih potrdilih izbranega ponudnika v večjem obsegu, kot ga je omogočil. Ne gre spregledati, da je naročnik, kot bo to razvidno v nadaljevanju, predvidel, da ponudniki v referenčna potrdila vpišejo tako podatke, ki so relevantni za izpolnjevanje referenčnega pogoja, kot tudi podatke, ki za izpolnjevanje referenčnega pogoja niso relevantni, in da je naročnik vsem vlagateljem omogočil vpogled v podatke v referenčnih potrdilih izbranega ponudnika, ki so relevantni za presojo vprašanja, ali je izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji izkazal izpolnjevanje referenčnega pogoja. Poleg tega, kot že navedeno, imajo vsi vlagatelji v predmetnem postopku pravnega varstva primarno interes, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila (oziroma postopek oddaje javnega naročila), ne pa, da vpogledajo v podatke o referenčnih poslih izbranega ponudnika. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN) je Državna revizijska komisija sama vpogledala v referenčna potrdila, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika. Takšna odločitev Državne revizijske komisije je tudi skladna s prakso Sodišča EU (kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti Državi Belgiji) in je namenjena zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikom. Da Državna revizijska komisija v izpostavljenem delu sama vpogleda v referenci izbranega ponudnika, podredno predlaga tudi tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo.

Vpogled v referenčna potrdila izbranega ponudnika je povezan s presojo vprašanja, ali je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje referenčnega pogoja in posledično z vprašanjem, ali je ponudba izbranega ponudnika (ne)pravilna in (ne)popolna. Nepravilna ponudba je ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka. Državna revizijska komisija bo zato na tem mestu obravnavala tudi navedbe vlagateljev, da izbrani ponudnik ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja, določenega v razpisni dokumentaciji.

Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva izpolnjevanje minimalne stopnje spodobnosti (tudi) glede tehnične in poklicne sposobnosti (osmi odstavek 41. člena ZJN-2), pri čemer lahko naročnik zahteva, da ponudniki izkažejo izpolnjevanje tehnične in kadrovske sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z dokazili o storitvah (2. alineja točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Pritrditi gre navedbam tretjega vlagatelja, da je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oziroma primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le v primeru, če ponudnik izkaže, da je že uspešno izvedel primerljiv predmet, kot ga naroča naročnik, mogoče utemeljeno (upravičeno) sklepati, da je ustrezno usposobljen tudi za izvedbo novega (istovrstnega oziroma podobnega) naročila. Vendar pa gre opozoriti, da ZJN-2 ne določa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo tehnično sposobnost. To prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, vsebinsko opredeliti tehnične pogoje. Presoja, ali ponudnik izkazuje tehnično usposobljenost, je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli tehnične pogoje.

Predmet konkretnega javnega naročila je vzpostavitev in delovanje vzpostavljenega večsteznega elektronskega cestninskega sistema (v nadaljevanju: ECS) v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah, za katere ima naročnik koncesijo, za vozila nad 3.500 kg največje dovoljene mase (vključno z avtobusi). Naročnik je predmet javnega naročila razdelil na dva zaporedna dela, in sicer: 1. vzpostavitev sistema in 2. zagotavljanje tehničnega delovanja vzpostavljenega sistema. V fazi vzpostavitve sistema mora izvajalec izvesti vsa dela, da bo vzpostavljen sistem s funkcionalnostjo, kot jo je naročnik določil v Specifikacijah, v trenutku vzpostavitve in v njegovem nadaljnjem delovanju po vzpostavitvi sistema omogočal avtomatsko bremenitev računov oziroma plačevanje cestnine za uporabo avtocest in hitrih cest za težka vozila (TV), ne da bi uporabnik ceste karkoli storil v trenutku uporabe (glej dokument 300 – »Pogodba o vzpostavitvi in delovanju večsteznega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah«, v nadaljevanju: Pogodba). Ko izvajalec izvede in konča dela, potrebna za vzpostavitev sistema in je sistem vzpostavljen, sledijo dela, potrebna za zagotavljanje tehničnega delovanja vzpostavljenega sistema, in sicer mora izvajalec zagotavljati nadzor nad izvajanjem vzpostavljenega sistema in vzdrževanje vzpostavljenega sistema (2. in 3. člen Pogodbe).

Zahteve glede referenc je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določil v razpisni dokumentaciji v točki 6.4. »Izpolnjevanje zahtev« Navodil ponudnikom, kjer je v točki 6.4.L zapisal:
»Reference elektronskega cestninjenja:
Pogoj je izpolnjen, če ponudnik predloži reference s področja elektronskega cestninjenja in te reference ustrezajo zahtevam, podanim v nadaljevanju, ter jih naročniki referenčnih projektov tudi potrdijo:
a) sistem je opoldan na dan objave tega javnega naročila v polnem delovanju že vsaj eno leto, pri čemer nadzorna infrastruktura v zadnjem poslovnem letu delovanja sistema vsaj v 90% primerov uspešno zazna vozila, zavezana za plačilo cestnine (glede na vsa vozila, zavezana za plačilo cestnine), kot zavezana;
b) sistem omogoča večstezno cestninjenje v prostem prometnem toku;
c) cestninjeno omrežje sestavlja vsaj 60 cestninskih segmentov in je daljše od 300 km;
d) število vozil v sistemu, ki so opremljeni z OBU-ji presega 50.000;
e) število cestninskih uporabniških točk presega 20;
f) Ponudnik mora predložiti vsaj po eno referenco za dobave glavnih sestavnih delov sistema (obcestna oprema, oprema v vozilih, nadzorni sistem, centralni sistem) na sistemih s področja elektronskega cestninjenja, od katerih vsak sistem zase izpolnjuje zahteve od a) do e). Če je ponudnik dobavitelj vseh glavnih sestavnih delov sistema, je dovolj, da predloži eno referenco. Ponudnik mora predložiti tudi vsaj po eno referenco za tehnično delovanje ali vzdrževanje glavnih sestavnih delov sistema (obcestna opremo, oprema v vozilih, nadzorni sistem, centralni sistem) na sistemih s področja elektronskega cestninjenja, od katerih vsak sistem zase izpolnjuje zahteve od a) do e). Če je ponudnik odgovoren za tehnično delovanje ali vzdrževanje vseh glavnih sestavnih delov sistema, je dovolj, da predloži eno referenco.
Opomba: Referenca je ustrezna, če izpolnjuje vse zahteve od a) do f), pri čemer pa jo lahko sestavljajo reference za dobave in za tehnično delovanje ali vzdrževanje glavnih sestavnih delov sistema. Ponudnik lahko izpolni referenčni pogoj skupaj s partnerji in/ali podizvajalci. Izpolnjevanje referenčne zahteve se prizna za celotni referenčni sistem ponudnikom, ki so referenco dosegli kot samostojni ponudnik ali partner v skupni ponudbi. Ponudnik mora v ponudbo in izvedbo vključiti vse subjekte, ki so v skladu s točko f) zagotovili reference«.

Naročnik je na Portalu javnih naročil objavil več vprašanj in odgovorov v zvezi s citiranim referenčnim pogojem. Naročnik je tako med drugim pojasnil:
- da morajo ponudniki predložiti reference za tehnologijo, ki jo ponujajo v ponudbi (objava na Portalu javnih naročil dne 20.8.2015 ob 15:24, odgovor št. 9),
- da lahko ponudnik predloži reference za dobavo in vzdrževanje oziroma tehnično delovanje sistema na različnih sistemih (torej do 8 referenc), vendar pa mora vsak sistem izpolnjevati zahteve od a) do e) točke 6.4.L Navodil ponudnikom (objava na Portalu javnih naročil dne 12.8.2015 ob 15:05, odgovor št. 17, Ad 2),
- da bo kot ustrezno štel tudi referenco, ki se bo nanašala na eno cestninjeno omrežje, tudi če se posamezni segmenti med seboj lokacijsko ne stikajo (dne 12.8.2015, ob 15:05, odgovor št. 14).

Za namen izkazovanja referenčnega pogoja je naročnik v razpisni dokumentaciji pripravil dokument 222 – »Reference ECS« (v nadaljevanju: referenčno potrdilo), v katerem je naročnik predvidel, da ponudniki uvodoma vpišejo naziv ponudnika, naziv referenčnega naročnika, naziv projekta, državo, v kateri je bila izvedena implementacija, in številko reference. Naročnik je v referenčnem potrdilu oblikoval tabelo, v kateri je naročnik po točkah, ki jih je tudi dodatno obrazložil, opredelil, katere podatke morajo ponudniki navesti v referenčnem potrdilu, in sicer:
1. Datum podpisa pogodbe,
2. Datum začetka rednega delovanja sistema,
3. Vrsta pogodbe, pri čemer je naročnik predvidel, da ponudniki navedejo ali gre za investicijo ali investicijo in tehnično delovanje ali podobno,
4. Datum izteka pogodbe o delovanju (predviden),
5. Datum izteka pogodbe o delovanju (skrajni),
6. Pogodbena vrednost,
7. Vrsta plačilne sheme (ali sistem temelji na prevoženi razdalji, področni pristojbini…),
8. Prosti prometni tok na več pasovih,
9. Kategorije cest, ki so predmet plačilne sheme,
10. Vozila, ki so vključena v plačilno shemo,
11. Število registriranih lastnikov vozil,
12. Število registriranih vozil,
13. Število cestninskih uporabniških točk,
14. Število aktivnih OBU-jev v sistemu, pri čemer je naročnik predvidel podatke od začetka delovanja do vključno leta 2014,
15. Tehnologija, uporabljena za pobiranje cestnine (ali za določanje položaja vozila),
16. Ponujena rešitev (če obstaja) za nediskriminatoren dostop do sistema,
17. Tehnologija, uporabljena za (pol-) avtomatski in ročni nadzor na cestah v realnem času,
18. Sprejeta po-plačniška plačilna sredstva,
19. Sprejeta pred-plačniška plačilna sredstva,
20. Za sheme, ki predvidevajo področno pristojbino: velikost območja, pri čemer je naročnik pojasnil, da ponudniki opisno in v km2 opredelijo cestninjeno področje,
21. Za sheme, ki temeljijo prevoženi razdalji: dolžina cestninskega omrežja, pri čemer je naročnik predvidel, da ponudniki, ob upoštevanju, da en segment predstavlja eno smer, opredelijo število cestninjenih segmentov, število cestninjenih voznih pasov in skupno dolžino cestninjenega cestnega omrežja,
22. Stacionarni nadzor,
23. Mobilni nadzor,
24. Nadzor parkiranih vozil,
25. Odstotek uspešnega zaznavanja vozil, zavezanih za plačilo cestnine,
26. Opis sheme ECS, pri čemer je naročnik predvidel, da ponudniki kot prilogo k referenčnemu potrdilu pripravijo opis funkcionalnosti sheme ECS na visokem nivoju,
27. Podpis ponudnika.
Ponudniki so v referenčnem potrdilu, ki ga je potrdil referenčni naročnik, navedli podatke o referenčnem naročniku, podpisniku reference in kontaktni osebi.

Iz citiranega referenčnega pogoja in iz odgovorov na vprašanja, objavljenih na Portalu javnih naročil, ki v skladu z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 štejejo kot del razpisne dokumentacije, izhaja, da je naročnik od ponudnikov zahteval, da izkažejo, da so za sistem elektronskega cestninjenja z zahtevanimi lastnostmi (navedenimi v točkah od a) do e) točke 6.4.L Navodil ponudnikom), ki temelji na enaki tehnologiji, kot jo ponudniki v ponudbi predvidevajo za izvedbo predmetnega javnega naročila, (enkrat) dobavili glavne sestavne dele (obcestna oprema, oprema v vozilih, nadzorni sistem in centralni sistem) in (enkrat) izvajali tehnično delovanje oziroma vzdrževanje glavnih sestavnih delov (obcestna oprema, oprema v vozilih, nadzorni sistem in centralni sistem). Prvi del zahtev se torej nanaša na referenčni sistem (lastnosti navedene od točke a) do točke e) točke 6.4.L Navodil ponudnikom), drugi del zahtev pa se nanaša na izvedena dela ponudnika v okviru referenčnega sistema (točka f) točke 6.4.L Navodil ponudnikom).

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo predložil izpolnjeno referenčno potrdilo št. 1 v tujem jeziku z overjenim prevodom v slovenski jezik, katerega priloga je pojasnilo referenčnega naročnika v tujem jeziku z overjenim prevodom v slovenski jezik, in izpolnjeno referenčno potrdilo št. 2 v tujem jeziku z overjenim prevodom v slovenski jezik, katerega priloga je pojasnilo referenčnega naročnika v tujem jeziku z overjenim prevodom v slovenski jezik. Kot že navedeno, je izbrani ponudnik po poteku roka za predložitev v zvezi z referenčnim pogojem na podlagi poziva predložil še pojasnilo z dne 29.2.2016. Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik vsem vlagateljem omogočil vpogled v nekatere podatke v referenčnem potrdilu št. 1 v slovenskem jeziku in referenčnem potrdilu št. 2 v slovenskem jeziku.

Prvi vlagatelj dvomi, da je izbrani ponudnik za referenčni sistem št. 2 dobavil OBU-je. Drugi vlagatelj zatrjuje, da od vseh referenc, ki bi jih izbrani ponudnik lahko predložil, nobena ne izpolnjuje zahteve v zvezi z nadzornim sistemom (oprema v vozilih za izvajanje nadzora). Tretji vlagatelj navaja, da referenčni sistem št. 1, ki se nanaša na sklop pogodb za več različnih projektov, ne izpolnjuje zahtev naročnika, ker večstezno cestninjenje ni vzpostavljeno v dolžini 300 km. Poleg tega v okviru tega sistema izbrani ponudnik ni dobavil in vzdrževal obcestne opreme ter centralnega sistema, ki vključuje CRM. Za referenčni sistem št. 2 tretji vlagatelj zatrjuje, da ne izpolnjuje zahtev naročnika v zvezi z dolžino cestninjenega omrežja in številom cestninjenih odsekov. Za ta referenčni sistem izbrani ponudnik ni dobavil in vzdrževal OBU-jev, poleg tega ni dobavil in vzdrževal centralnega sistema, ki vključuje CRM. Tretji vlagatelj še zatrjuje, da izbrani ponudnik ni dobavil (in vzdrževal) OBU-jev z lastnostmi, ki jih naročnik zahteva.

Tretji vlagatelj predlaga postavitev strokovnjaka (cestnoprometne stroke oziroma druge ustrezne tehnične stroke), »ki naj pregleda relevantno razpisno dokumentacijo (primeroma, a ne izključno obrazec #222 , referenca 1 in referenca 2) in po potrebi pridobi druge javno dostopne informacije oziroma opravi druga potrebna dejanja (primeroma, a ne izključno ogled) ter pojasni, ali vsebina predloženega referenčnega dokumenta (referenca 1 in referenca 2) izpolnjuje vse razpisne pogoje in je obenem skladna s predmetom razpisa, kot izhaja iz dokumenta #102«. Izpostavljeni dokazni predlog za postavitev strokovnjaka je Državna revizijska komisija zavrnila. Najprej zato, ker ocenjuje, da ne gre za dokaz, ki je potreben za rešitev zadeve, saj je na podlagi dokumentacije postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka mogoče ugotoviti vsa pravnorelevatna dejstva, potrebna za rešitev konkretne zadeve. Poleg tega tretji vlagatelja predlaga, da se s strokovnjakom rešujejo pravna vprašanja, katerih pa strokovnjak ne more razreševati, saj jih razrešuje organ, ki odloča v zadevi (v tem primeru je to Državna revizijska komisija), medtem ko tretji vlagatelj ne navaja, katera konkretna dejanska vprašanja naj bi strokovnjak razrešil. Poudariti gre, da se dokazi izvajajo v izkaz postavljenih (konkretnih in določenih) trditev in ne namesto njih. Tudi če bi šteli, da tretji vlagatelj z izpostavljenim dokaznim predlogom želi dokazati vse revizijske navedbe, ki se nanašajo na referenčno potrdilo št. 1 in na referenčno potrdilo št. 2, gre ugotoviti (kot bo to pojasnjeno v nadaljevanju), da je med tretjim vlagateljem in naročnikom sporna predvsem razlaga citiranega referenčnega pogoja, za katero pa je pristojna Državna revizijska komisija in ne strokovnjak. Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v dokumentu 102 – »Opis sistema« na kratko opisal sistem elektronskega cestninjenja, ki ga je v okviru predmetnega javnega naročila potrebno vzpostaviti in ne zahtev v zvezi z referenčnim pogojem. Za rešitev predmetnega spora zato niti ni pravno relevantno »ali je vsebina referenčnega dokumenta skladna s predmetnim razpisom, kot izhaja iz dokumenta #102«, saj je glede na fazo postopka oddaje javnega naročila potrebno pravilnost ponudbe oziroma izpolnjevanje pogojev za priznanje sposobnosti presojati glede na zahteve obstoječe razpisne dokumentacije.

Na podlagi vpogleda v referenčno potrdilo št. 1, katerega priloga je pojasnilo referenčnega naročnika št. 1, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je le-to potrjeno s strani referenčnega naročnika št. 1. V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da je naročnik v referenčnem potrdilu št. 1 prekril naziv ponudnika (torej naziv subjekta, na katerega se referenčno potrdilo nanaša), posledično pa prvi vlagatelj ne more sklepati »ali je referenco pridobil izbrani ponudnik«, gre pojasniti, da se referenčno potrdilo št. 1 nanaša na partnerja, ki nastopa v skupni ponudbi izbranega ponudnika, kar pomeni, da je subjekt, ki je zagotovil referenco št. 1, vključen v ponudbo izbranega ponudnika oziroma da je »referenco št. 1 pridobil izbrani ponudnik«. Državna revizijska komisija ni presojala, ali je naročnik s tem, ko tretjemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v naziv ponudnika v referenčnem potrdilu št. 1 izbranega ponudnika, medtem ko je naročnik v ponudbah ostalih ponudnikov omogočil vpogled v naziv ponudnika v referenčnih potrdilih, kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, kot to zatrjuje tretji vlagatelj. Tudi če bi se v predmetnem postopku pravnega varstva izkazalo, da naročnik ne bi smel omogočiti vpogleda v naziv ponudnika, na katerega se nanaša referenčno potrdilo tretjega vlagatelja (tudi tretji vlagatelj je namreč tako kot izbrani ponudnik referenčno potrdilo označil za poslovno skrivnost) oziroma da bi naročnik moral tretjemu vlagatelju omogočiti vpogled v naziv ponudnika v referenčnem potrdilu št. 1 izbranega ponudnika, to na pravni položaj tretjega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi vplivalo. Poleg tega je, glede na revizijske navedbe tretjega vlagatelja, le-temu tudi brez vpogleda v sporni podatek znano, na kateri subjekt se referenčno potrdilo št. 1 nanaša, zato mu zaradi onemogočenega vpogleda v sporni podatek tudi ni bilo onemogočeno pravno varstvo.

Iz podatkov, navedenih v točki 2 (datum začetka rednega delovanja sistema) in v točki 25 (odstotek uspešnega zaznavanja vozil, zavezanih za plačilo cestnine) referenčnega potrdila št. 1, v katere je bil vsem vlagateljem vpogled omogočen, izhaja, da je referenčni sistem začel delovati več kot eno leto pred dnem 13.7.2015 (dan objave predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil) in da nadzorna infrastruktura uspešno zazna več kot 90% vozil. V kolikor tretji vlagatelj z navedbami, da »gre v primeru reference 1 za sklop pogodb, sklenjenih z istim naročnikom za več različnih projektov (navedeno izhaja tudi iz točke [2] obrazca #222, kjer je izbrani ponudnik namesto celotnega datuma navedel zgolj začetek projekta ter obenem očitno navedel dodatne pojasnitve)«, zatrjuje, da referenčni sistem nima zahtevanih lastnosti, ker le-ta ni bil dobavljen (ali vzdrževan) na podlagi ene pogodbe, ampak na podlagi več pogodb, gre pojasniti, da iz referenčnega pogoja ne izhaja, da bi moral biti referenčni sistem vzpostavljen (ali vzdrževan) zgolj na podlagi ene pogodbe. V kolikor pa tretji vlagatelj z izpostavljenimi navedbami zatrjuje, da bi izbrani ponudnik moral navesti začetek vsakega posameznega projekta, potem pa gre pojasniti, da je iz podatkov v referenčnem potrdilu, v katere tretji vlagatelj ni imel vpogleda, razvidno, da je bila zadnja obcestna postavitev v okviru referenčnega sistema dana v delovanje več kot eno leto pred dnem objave predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil.

Iz podatkov, navedenih v točki 20 (za sheme, ki predvidevajo področno pristojbino: velikost območja) referenčnega potrdila št. 1, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da je v referenčnem sistemu več kot 60 cestninskih odsekov, pri čemer skupna dolžina cestninjenega omrežja presega 300 km. Pri tem gre ugotoviti, da je izbrani ponudnik število cestninskih odsekov, število cestninjenih voznih pasov in dolžino cestninjenega omrežja navedel pod točko 20 referenčnega potrdila št. 1, čeprav je naročnik predvidel, da ponudniki izpostavljene podatke navedejo pod točko 21 (za sheme, ki temeljijo na prevoženi razdalji: dolžina cestninskega omrežja) referenčnega potrdila. Ob upoštevanju navedenega naročniku zaradi onemogočenega vpogleda v podatke pod točko 21 referenčnega potrdila št. 1 ni mogoče očitati kršitve načela transparentnosti (kot to zatrjuje prvi vlagatelj) in načela enakopravne obravnave ponudnikov (kot to zatrjuje tretji vlagatelj). Ni namreč bistveno v katero točko referenčnega potrdila je bil vlagateljem omogočen vpogled, ampak je bistvena vsebina podatkov, v katere je bil vpogled omogočen. S tem, ko je naročnik prvemu vlagatelju omogočil vpogled v podatke o številu cestninskih odsekov, številu cestninjenih voznih pasov in dolžini cestninjenega omrežja (četudi jih je izbrani ponudnik navedel pod točko 20 referenčnega potrdila št. 1), je naročnik ravnal v skladu s svojimi navedbami na vpogledu prvega vlagatelju v ponudbo izbranega ponudnika, in sicer da bo omogočil vpogled v podatke pod točko 21 (torej v podatke o številu cestninskih odsekov, številu cestninjenih voznih pasov in dolžini cestninjenega omrežja). Prav tako je naročnik s tem, ko je tretjemu vlagatelju omogočil vpogled v podatke o številu cestninskih odsekov, številu cestninjenih voznih pasov in dolžini cestninjenega omrežja, enakopravno obravnaval tretjega vlagatelja in izbranega ponudnika (in ostale vlagatelje), saj je tako v ponudbi tretjega vlagatelja kot v ponudbi izbranega ponudnika razkril podatke o številu cestninskih odsekov, številu cestninjenih voznih pasov in dolžini cestninjenega omrežja, čeprav jih je izbrani ponudnik navedel pod točko 20 referenčnega potrdila št. 1. Tretji vlagatelj še navaja, da se zaradi onemogočenega vpogleda v vse podatke pod točko 20 referenčnega potrdila št. 1 (naročnik je namreč omogočil vpogled le v podatke, ki se nanašajo na število cestninjenih segmentov, število cestninjenih voznih pasov in skupno dolžino cestninjenega cestnega omrežja) ne more opredeliti do navedb izbranega ponudnika, da je dolžina cestninjenega omrežja v km enaka dolžini cestninjenega omrežja v km2. Ne glede na dejstvo, da iz referenčnega potrdila št. 1 izhaja dolžina cestninjenega omrežja v km2, čeprav km2 ni enota za dolžino oziroma razdaljo, gre ugotoviti, da iz podatkov v referenčnem potrdilu št. 1 izhaja tudi dolžina cestninjenega omrežja v km, poleg tega je referenčni naročnik št. 1 v pojasnilu, ki je priloga referenčnega potrdila št. 1, pojasnil, da je zaradi obsežnosti in narave referenčnega sistema dolžina v km težko določljiva, vendar pa »presega 300 km«.

Iz podatkov, navedenih v točki 8 (prosti prometni tok na več pasovih) referenčnega potrdila št. 1, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da v referenčnem sistemu poteka prosti prometni tok na več pasovih. Tretji vlagatelj zatrjuje, da referenčni sistem »ne omogoča večsteznega cestninjenja v dolžini 300 km«, ker je v referenčnem sistemu »velika večina« cestninskih odsekov enosteznih. Ob upoštevanju podatkov v referenčnem potrdilu št. 1, v katere tretji vlagatelj ni imel vpogleda, gre pritrditi smiselnim navedbam tretjega vlagatelja, da so v referenčnem sistemu nekateri odseki enostezni, nekateri pa večstezni. Vendar navedeno ne more vplivati na presojo, ali je referenčni sistem št. 1 sistem z lastnostmi, zahtevanimi v razpisni dokumentaciji. Po presoji Državne revizijske komisije referenčnega pogoja ni mogoče razlagati samo na način, kot ga razume tretji vlagatelj, in sicer, da mora biti v referenčnem sistemu vzpostavljeno večstezno cestninjenje v dolžini 300 km. Iz referenčnega pogoja je razvidno, da je naročnik zahteval, da je v referenčnem sistemu »omogočeno« večstezno cestninjenje, ni pa zahteval, da je v referenčnem sistemu izključno večstezno cestninjenje. Poleg tega je naročnik ločeno zapisal zahtevo v zvezi s številom cestninjenih stez oziroma pasov (točka b) točke 6.4.L. Navodil ponudnikov) in zahtevo v zvezi z dolžino cestninjenega omrežja (točka c) točke 6.4.L. Navodil ponudnikov), zato je po presoji Državne revizijske komisije navedeni zahtevi mogoče tudi ločeno obravnavati. V kolikor bi naročnik zahteval vzpostavljeno večstezno cestninjenje v dolžini 300 km, bi moral takšno zahtevo zapisati jasno, natančno in nedvoumno, tako da bi lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumeli njen natančen obseg in jo razlagali enako.

V kolikor gre navedbe tretjega vlagatelja v vlogi z dne 23.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika, (1) da je naročnik izraz večstezni sistem uporabil v nazivu predmeta konkretnega javnega naročila in na 55 drugih mestih v razpisni dokumentaciji, (2) da avtocestno omrežje v okviru predmetnega javnega naročila terja večstezno cestninjenje in (3) »da z izvedbo projekta enosteznega cestninjenja izbrani ponudnik ne more izkazati, da je pod istimi ustrezno primerljivimi pogoji že uspešno dobavil sistem, ki bi ustrezal predmetu javnega naročila, saj tak sistem ni istovrsten«, razumeti kot zatrjevanje, da bi naročnik v razpisni dokumentaciji moral zahtevati, da ima referenčni sistem vzpostavljeno večstezno cestninjenje v dolžini 300 km, potem so takšne navedbe glede na fazo postopka oddaje javnega naročila (po poteku roka za oddajo ponudb) in glede na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN, prepozne. V kolikor pa bi bilo potrebno izpostavljene navedbe razumeti kot zatrjevanje, da drugačna razlaga referenčnega pogoja, kot jo ponuja tretji vlagatelj, ni skladna z namenom referenc, gre ponoviti, da mora skladno s trditveno-dokaznim bremenom, ki izhaja iz 7. in 212. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, vlagatelj navesti vsa dejstva, na katera opira svoj zahtevek, in predlagati dokaze, s katerimi ta dejstva dokazuje. V obravnavanem primeru tretji vlagatelj zgolj (smiselno) zatrjuje, da vzpostavitev (in zagotavljanje tehničnega delovanja) sistema, ki omogoča elektronsko cestninjenje le na eni stezi, ni istovrstno vzpostavitvi (in zagotavljanju tehničnega delovanja) sistema, ki omogoča elektronsko cestninjenje na več stezah. Pri tem pa ne pojasni zakaj oziroma v čem se vzpostavitev (in zagotavljanje tehničnega delovanja) sistema, ki omogoča elektronsko cestninjenje na nekaterih odsekih le na eni stezi, na nekaterih odsekih pa na več stezah, tako bistveno razlikuje od vzpostavitve (in zagotavljanja tehničnega delovanja) sistema, ki omogoča elektronsko cestninjenje zgolj na več stezah, da ju ne bi bilo mogoče šteti za istovrstna oziroma primerljiva posla. V zvezi z navedbami tretjega vlagatelja, da se ob takšni razlagi referenčnega pogoja naročnik izpostavlja izvedbenim tveganjem, pri čemer stroške neuspešne izvedbe zaradi neusposobljenosti nosi naročnik sam, gre najprej pojasniti, da ZJN-2 ne nalaga obveznosti naročniku, da v razpisni dokumentaciji določi pogoje v zvezi z tehnično sposobnostjo ponudnikov. Pogoj, da mora ponudnik izkazati določene reference, ki izkazujejo usposobljenost ponudnikov za izvedbo javnega naročila, je namreč fakultativni pogoj, saj ga ZJN-2 ne uvršča med obligatorne pogoje (kot npr. prvi, drugi in tretji odstavek 42. člena ZJN-2). Poleg tega pa tretji vlagatelj z izpostavljenimi navedbami ne ščiti svojega položaja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ampak interes naročnika.

Na podlagi navedenega je po presoji Državne revizijske komisije potrebno kot sistem, ki izpolnjuje zahteve naročnika, šteti sistem, ki omogoča večstezno cestninjenje vsaj v enem odseku oziroma ima vsaj na enem odseku vzpostavljeno večstezno cestninjenje. Ob upoštevanju navedenega in upoštevanju, da že iz navedb tretjega vlagatelja izhaja, da so v referenčnem sistemu nekateri cestninski odseki večstezni (tretji vlagatelj namreč zatrjuje, da je »velika večina« odsekov enosteznih), se navedbe tretjega vlagatelja, da »referenčni projekt ne izpolnjuje točke b v povezavi s točko c podtočke [L] točke 6.4.«, izkažejo za neutemeljene.

Iz podatkov, navedenih v točki 14 (število aktivnih OBU-jev v sistemu) referenčnega potrdila št. 1, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da je bilo v letu 2014 v referenčnem sistemu več kot 50.000 aktivnih OBU-jev. Ob upoštevanju, da se OBU-ji (tj. »On-Board Unit«) namestijo v vozila, gre ugotoviti, da iz navedenega podatka izhaja, da je bilo v letu 2014 v referenčnem sistemu več kot 50.000 vozil, opremljenih z OBU-ji. Pri tem gre pojasniti, da iz referenčnega pogoja (točka d) točke 6.4.L. Navodil ponudnikov) ni razvidno, kateri trenutek oziroma katero časovno obdobje (začetek delovanja sistem, dan objave javnega naročila na Portalu javnih naročil, od začetka delovanja sistema do objave javnega naročila, zadnje leto delovanja, katerokoli leto…) je relevantno za ugotovitev ustreznega števila vozil, opremljenih z OBU-ji. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da splošna in ohlapna razpisna dokumentacija oziroma taka, ki dopušča več možnih razlag, ne more iti v škodo ponudnikov, je po presoji Državne revizijske komisije referenčni pogoj mogoče razlagati tudi na način, da je naročnik zahteval, da je bilo v letu 2014 v referenčnem sistemu več kot 50.000 vozil, opremljenih z OBU-ji. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da dejstvo, da je naročnik tretjemu vlagatelju omogočil vpogled le v podatke o številu aktivnih OBU-jev v referenčnem sistemu za del leta 2012, leto 2013 in leto 2014 (pri čemer je tudi iz podatkov za leto 2012 in leto 2013 razvidno, da število aktivnih OBU-jev presega 50.000), ne pa tudi v podatke o številu aktivnih OBU-jev v referenčnem sistemu od začetka delovanja do leta 2011, ni vplivalo na pravno varstvo tretjega vlagatelja. Navedb tretjega vlagatelja, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ker tretjemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v podatke o število aktivnih OBU-jev od začetka delovanja sistema do leta 2011 v referenčnem potrdilu št. 1 izbranega ponudnika, medtem ko je v ponudbah ostalih ponudnikih (tudi v ponudbi tretjega vlagatelja) razkril podatke o številu aktivnih OBU-jev od začetka delovanja referenčnih sistemov, Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala. Tudi če bi se v predmetnem postopku pravnega varstva izkazalo, da naročnik ne bi smel omogočiti vpogleda v ponudbo tretjega vlagatelja v zvezi s številom aktivnih OBU-jev od začetka delovanja referenčnih sistemov do leta 2011 (tretji vlagatelj je namreč tako kot izbrani ponudnik referenčno potrdilo označil za poslovno skrivnost) oziroma da bi naročnik moral tretjemu vlagatelju omogočiti vpogled v referenčno potrdilo št. 1 v delu, ki se nanaša na število aktivnih OBU-jev od začetka delovanja referenčnih sistemov do leta 2011, to na pravni položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi vplivalo.

Iz podatkov, navedenih v točki 13 (število cestninskih uporabniških točk) referenčnega potrdila št. 1, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da je v referenčnem sistemu več kot 20 cestninskih uporabniških točk. Iz podatkov, navedenih v točki 15 (tehnologija, uporabljena za pobiranje cestnine ali za določanje položaja vozila) referenčnega potrdila št. 1, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, in iz podatkov, navedenih v dokumentu »Tehnični opis predvidenega sistema ECS«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika in v katerem je izbrani ponudnik opisal ponujeni sistem elektronskega cestninjenja, izhaja, da izbrani ponudnik ponuja izvedbo predmetnega javnega naročila s tehnologijo, na kateri temelji tudi referenčni sistem.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz podatkov, navedenih v referenčnem potrdilu št. 1, izhaja, da referenčni sistem št. 1 deluje že vsaj eno leto, pri čemer nadzorna infrastruktura uspešno zazna vozila, zavezana za plačilo, v več kot 90% (točka a) referenčnega pogoja), da referenčni sistem omogoča večstezno cestninjenje v prostem prometnem toku (točka b) referenčnega pogoja), da je cestninjeno omrežje daljše od 300 km in je sestavljeno iz več kot 60 cestninskih segmentov (točka c), da je število vozil v referenčnem sistemu, ki so opremljeni z OBU-ji, več kot 50.000 (točka d) referenčnega pogoja), da je v referenčnem sistemu več kot 20 cestninskih uporabniških točk (točka e) referenčnega pogoja) in da izbrani ponudnik ponuja izvedbo predmetnega javnega naročila s tehnologijo, na kateri temelji tudi referenčni sistem št. 1. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve, ko je na podlagi ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika zaključil, da je referenčni sistem št. 1 sistem z lastnostmi, ki jih je zahteval v razpisni dokumentaciji (točke od a) do e) točke 6.4.L Navodil ponudnikom).

Na podlagi vpogleda v referenčno potrdilo št. 2 (katerega priloga je pojasnilo referenčnega naročnika št. 2), ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je le-to potrjeno s strani referenčnega naročnika št. 2 in da se nanaša na izbranega ponudnika. Iz podatkov, navedenih v točki 2 (datum začetka rednega delovanja sistema) in v točki 25 (odstotek uspešnega zaznavanja vozil, zavezanih za plačilo cestnine) referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da je referenčni sistem začel delovati več kot eno leto pred dnem 13.7.2015 (dan objave predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil) in da nadzorna infrastruktura uspešno zazna več kot 90% vozil. Iz podatkov, navedenih v točki 8 (prosti prometni tok na več pasovih) referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da referenčni sistem elektronskega cestninjenja omogoča večstezno cestninjenje v prostem prometnem toku.

Iz podatkov, navedenih v točki 21 (za sheme, ki predvidevajo ki temeljijo prevoženi razdalji) referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da je v referenčnem sistemu več kot 60 cestninskih odsekov, pri čemer skupna dolžina cestninjenega omrežja presega 300 km. Tretji vlagatelj na podlagi podatka o datumu začetka referenčnega projekta (točka 2 referenčnega potrdila št. 2) sklepa, na kateri referenčni projekt se sklicuje izbrani ponudnik, ter zatrjuje, da referenčni sistem št. 2 zaradi neustrezne dolžine in neustreznega števila cestninskih odsekov ne izpolnjuje zahtev, določenih v referenčnem pogoju. Iz referenčnega potrdila št. 2 in iz pojasnila referenčnega naročnika št. 2 izhaja, da je referenčni sistem na določenem cestninskem območju začel delovati v letu, ki je navedeno pod točko 2 referenčnega potrdila št. 2, nato pa je bil referenčni sistem št. 2 razširjen še na druga cestninska območja oziroma odseke, pri čemer je tudi v tem (razširjenem) delu referenčni sistem začel delovati že eno leto pred dnem objave predmetnega javnega naročila. Izbrani ponudnik se torej v referenčnem potrdilu št. 2 ne sklicuje na tisti referenčni sistem, za katerega tretji vlagatelj sklepa, da se izbrani ponudnik sklicuje. Pri tem pa Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da iz podatkov, objavljenih na spletni strani referenčnega naročnika št. 2, izhaja, da je dolžina cestninskega omrežja, na katerega se sklicuje izbrani ponudnik, daljša od 300 km in da je na tem cestninskem omrežju, ob upoštevanju, da cestninski segment predstavlja eno smer, več kot 60 cestninskih odsekov.

Iz podatkov, navedenih v točki 14 (število aktivnih OBU-jev v sistemu) referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da je bilo v letu 2014 v referenčnem sistemu več kot 50.000 aktivnih OBU-jev. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju razlage naročnikove zahteve v točki d) točke 6.4.L Navodil ponudnikom, ki jo je Državna revizijska komisija podala pri presoji referenčnega potrdila št. 1 izbranega ponudnika, gre ugotoviti, da iz izpostavljenih podatkov v točki 14 referenčnega potrdila št. 2 izhaja, da je bilo v letu 2014 v referenčnem sistemu več kot 50.000 vozil, opremljenih z OBU-ji. Iz podatkov, navedenih v točki 13 (število cestninskih uporabniških točk) referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da je v referenčnem sistemu več kot 20 cestninskih uporabniških točk. Iz podatkov, navedenih v točki 15 (tehnologija, uporabljena za pobiranje cestnine ali za določanje položaja vozila) referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, in iz podatkov, navedenih v dokumentu »Tehnični opis predvidenega sistema ECS«, izhaja, da izbrani ponudnik ponuja izvedbo predmetnega javnega naročila s tehnologijo, na kateri temelji tudi referenčni sistem.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz podatkov, navedenih v referenčnem potrdilu št. 2, izhaja, da referenčni sistem št. 2 deluje že vsaj eno leto, pri čemer nadzorna infrastruktura uspešno zazna vozila, zavezana za plačilo v več kot 90% (točka a) referenčnega pogoja), da referenčni sistem omogoča večstezno cestninjenje v prostem prometnem toku (točka b) referenčnega pogoja), da je cestninjeno omrežje daljše od 300 km in sestavljeno iz več kot 60 cestninskih segmentov (točka c), da je število vozil v referenčnem sistemu, ki so opremljeni z OBU-ji, več kot 50.000 (točka d) referenčnega pogoja), da je v referenčnem sistemu več kot 20 cestninskih uporabniških točk (točka e) referenčnega pogoja) in da referenčni sistem temelji na tehnologiji, ki jo ponuja izbrani ponudnik. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika zaključil, da je referenčni sistem št. 2 sistem z lastnostmi, zahtevanimi v razpisni dokumentaciji (točke od a) do e) točke 6.4.L Navodil ponudnikom).

V nadaljevanju je potrebno še presoditi, ali je imel naročnik podlago za zaključek, da je izbrani ponudnik izkazal izvedbo v razpisni dokumentaciji zahtevanih del. Kot že navedeno, je naročnik v referenčnem pogoju (točka f) točke 6.4.L Navodil ponudnikom) zahteval, da ponudniki predložijo »po eno referenco za dobavo glavnih sestavnih delov sistema (obcestna oprema, oprema v vozilih, nadzorni sistem, centralni sistem)« in »po eno referenco za tehnično delovanje ali vzdrževanje glavnih sestavnih delov sistema (obcestna opremo, oprema v vozilih, nadzorni sistem, centralni sistem)«. Naročnik je torej zahteval, da ponudniki izkažejo, da so za referenčni sistem (z lastnostmi, zahtevanimi v razpisni dokumentaciji) dobavili in zagotavljali tehnično delovanje ali vzdrževanje glavnih sestavnih delov sistema, pri čemer je naročnik opredelil, katere dele referenčnega sistema šteje za glavne dele sistema, in sicer obcestno opremo, opremo v vozilih, nadzorni sistem in centralni sistem. Ob upoštevanju, da iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika izhaja, da sta oba referenčna sistema, na katera se sklicuje izbrani ponudnik, sistema z lastnostmi, zahtevanimi v razpisni dokumentaciji, in ob upoštevanju, da je naročnik zahteval izkazovanje le ene izvedbe zahtevanih del (pri čemer ni potrebno, da ponudniki izkažejo izvedbo vseh zahtevanih del v istem referenčnem sistemu), je izbrani ponudnik lahko izkazal izvedbo zahtevanih del bodisi za referenčni sistem št. 1 bodisi za referenčni sistem št. 2.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik zaključka, da je izbrani ponudnik izkazal izvedbo zahtevanih del, ni napravil zgolj na podlagi ponudbene dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik predložil do poteka roka za oddajo ponudb, ampak tudi na podlagi naknadnega pojasnila izbranega ponudnika z dne 29.2.2016. Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (npr. v zadevah, št. 018-237/2016-6, 018-203/2014-4 in 018-375/2013-4), da ZJN-2 izrecno ne predvideva pojasnjevanja ponudbe, vendar ga tudi ne prepoveduje. Pojasnjevanje je zato potrebno načeloma šteti kot dopustno, v kolikor naročnik pri tem upošteva temeljna načela in omejitve iz zakona. S pojasnjevanjem ponudbe naročnik ne sme dopustiti spremembe ponudbene vsebine ali celo preiti v pogajanja (tako tudi sodna praksa Sodišča Evropske Unije, npr. v zadevi C-599/10) ali neenakopravno obravnavati ponudnikov. Pri pojasnjevanju ponudb, nasprotno od dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb (78. člen ZJN-2, v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ne gre za dopolnjevanje ponudbe z manjkajočimi zahtevanimi dokumenti, temveč za pojasnjevanje vsebine obstoječih ponudbenih dokumentov (tj. dokumentov, ki so v ponudbi že predloženi), v primeru, da je ta sporna ali nejasna.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba v obravnavanem primeru naročnikov poziv z dne 25.2.2016 in odgovor izbranega ponudnika z dne 29.2.2016 šteti za pojasnjevanje ponudbe. Pri tem gre pojasniti, da iz poziva naročnika z dne 25.2.2016 ne izhaja naročnikova ocena o »neustreznosti referenc izbranega ponudnika«, kot to zatrjuje tretji vlagatelj, pač pa naročnikova ugotovitev, da je ponudba izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na izkazovanje zahtevanih del, nejasna. Navedenega ne more spremeniti zapis »zahtevana pojasnila in morebitne dopolnitve ponudbe pošljite[…], sicer bo vaša ponudba kot nepopolna izločena« v pozivu z dne 25.2.2016. Izbrani ponudnik je že v ponudbeno dokumentacijo predložil vse dokumente, ki jih je zahteval naročnik, torej referenčna potrdila in pojasnila referenčnih naročnikov. V pojasnilu z dne 29.2.2016 je izbrani ponudnik zgolj pojasnil vsebino referenčnih potrdil, ki jih je predložil v ponudbi, in sicer da se obe referenčni potrdili nanašata tako na dobavo kot tudi na odgovornost za tehnično delovanje in vzdrževanje vseh glavnih delov sistema. Z navedenim izbrani ponudnik ni spreminjal ponudbene vsebine, prav tako ponudbene dokumentacije ni dopolnjeval z manjkajočimi zahtevanimi dokumenti. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik z izpostavljenim pojasnilom »ni dopolnjeval ponudbe v nasprotju z 78. členom ZJN-2«, kot to izpostavlja prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo.

Naročnik je v referenčnem pogoju zahteval, da ponudniki izkažejo dobavo obcestne opreme. Iz podatkov, navedenih v točki 3 (vrsta pogodbe) referenčnega potrdila št. 1 in referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, in iz pojasnil referenčnega naročnika št. 1 in referenčnega naročnika št. 2, ki so priloga referenčnih potrdil izbranega ponudnika, izhaja, da je izbrani ponudnik dobavil in postavil obcestno opremo tako v referenčnem sistemu št. 1 kot tudi v referenčnem sistemu št. 2. Ob upoštevanju, da za izpolnjevanje referenčnega pogoja zadošča izkazovanje dobave obcestne opreme za en referenčni sistem, bi moral tretji vlagatelj, da bi uspel z navedbami, da izbrani ponudnik ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja v izpostavljenem delu, zatrjevati, da izbrani ponudnik niti za referenčni sistem št. 1 niti za referenčni sistem št. 2 ni dobavil obcestne opreme. Iz navedb tretjega vlagatelja pa je razvidno, da le-ta zatrjuje zgolj, da izbrani ponudnik ni izvedel dobave obcestne opreme za referenčni sistem št. 1, medtem ko zatrjuje, da je izbrani ponudnik za referenčni sistem št. 2 »dobavil zgolj obcestno opremo«. Ne glede na navedeno pa gre ugotoviti, da tretji vlagatelj z revizijskimi navedbami, da izbrani ponudnik za referenčni sistem št. 1 ni dobavil obcestne opreme, ne more uspeti. Zgolj zatrjevano dejstvo, da ima izbrani ponudnik na spletni strani objavljeno, da bo za subjekt, za katerega tretji vlagatelj ocenjuje, da je referenčni naročnik št. 1, tekom letošnjega leta dobavil obcestno opremo in jo nato tudi vzdrževal, namreč ne pomeni, da obcestne opreme, ki je že dobavljena za referenčni sistem št. 1 (in ki že deluje več kot eno leto od dneva objave na Portalu javnih naročil), ni dobavil izbrani ponudnik.

Naročnik je v referenčnem pogoju nadalje zahteval, da ponudniki izkažejo dobavo opreme v vozilih oziroma OBU-je. Tretji vlagatelj zatrjuje, da »izbrani ponudnik […] nikoli ni dobavil OBU-jev z lastnostmi, zahtevanimi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Specifikacijah določil (funkcionalne) zahteve v zvezi z OBU-ji, med drugim zahteve v zvezi z namestitvijo OBU-jev (zahteve od B2.1.1 do B2.1.4 Specifikacij), v zvezi s tehničnim delom OBU-jev (zahteve od B3.1 do B3.5 Specifikacij), v zvezi z uporabniškim vmesnikom OBU-jev (zahteve od B4.1 do B4.5 Specifikacij), pri čemer je v zvezi s slednjim navedel »OBU mora uporabniku omogočiti, da navede in shrani število osi vozila« (zahteva B4.3 Specifikacij) in »OBU mora uporabniku omogočiti, da preveri trenutno navedeno in shranjeno število osi« (zahteva B4.4 Specifikacij). Vendar pa naročnik v Specifikacijah ni opredeljeval zahtev v zvezi z OBU-ji, dobavo katerih morajo izkazati ponudniki za priznanje tehnične sposobnosti, ampak je naročnik v Specifikacijah navedel zahteve v zvezi OBU-ji, ki jih je potrebno dobaviti v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila. Naročnik je namreč v Specifikacijah opisno določil zahtevane funkcionalnosti elektronskega cestninskega sistema, katerega je potrebno v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila vzpostaviti in nato zagotavljati njegovo delovanje. Razlaga referenčnega pogoja, kot jo ponuja tretji vlagatelj, da bi ponudniki morali izkazati dobavo OBU-jev s funkcionalnostjo, kot jo naročnik zahteva v predmetnem javnem naročilu, bi pomenila, da morajo ponudniki izkazati dobavo (vseh, ne le OBU-jev) glavnih sestavnih delov za povsem funkcionalno identičen sistem elektronskega cestninjenja, kot ga naroča naročnik, saj naročnik v Specifikacijah ni opredelil le funkcionalnosti OBU-jev, temveč tudi funkcionalnost drugih glavnih sestavnih delov sistema. Stališča, da bi moral biti referenčni posel popolnoma identičen s predmetom naročila, da bi torej morale biti v referenčnem potrdilu izkazane prav vse funkcionalnosti iz (obsežnih) Specifikacij nameravanega naročila, ni mogoče sprejeti, saj je po naravi stvari popolna identičnost dveh (tako kompleksnih) predmetov praviloma nemogoča. Taka zahteva bi bila tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti in bi praviloma predstavljala nemogoč pogoj.

Tretji vlagatelj v izpostavljenem delu tudi ne more uspeti s sklicevanjem na odgovor naročnika, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil (dne 20.8.2015 ob 15:24, vprašanje in odgovor št. 9, Ad 2). Odgovor naročnika je namreč potrebno razlagati v povezavi z vprašanjem, in sicer je naročnik na vprašanje »Ponudnik razume, da lahko v svoji ponudbi predlaga tehnologijo, za katero meni, da je najprimernejša za realizacijo sistema ECS v PPT v Sloveniji. Ker je naročnik načelno omogočil, da ponudniki lahko dobavijo tako GNSS kot DSRC tehnologijo za del rešitve, ki se nanaša na zaznavanje vozil v prostem prometnem toku, menimo, […]« odgovoril »[…] Ponudniki morajo predložiti reference za tehnologijo, ki jo dejansko ponujajo v ponudbi, saj je smisel pogoja v tem, da ponudniki izkažejo usposobljenost za izvedbo predmeta javnega naročila. To pa pomeni, da ponudnik, ki ima morebiti reference za eno vrsto tehnologije, z njimi ne izkaže usposobljenosti za drugo vrsto tehnologije«. Iz navedenega jasno izhaja, kot to navaja tudi naročnik v odločitvi z dne 16.5.2016, da je naročnik s citiranim odgovorom pojasnil, da morajo ponudniki izkazati izvedbo zahtevanih del v referenčnem sistemu, ki temelji na isti tehnologiji (satelitska ali mikrovalovna tehnologija), kot jo ponudnik predvideva za izvedbo predmetnega javnega naročila. Naročnik je torej v izpostavljenem odgovoru pojasnjeval tehnologijo za vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema oziroma natančneje tehnologijo za zbiranje cestninskih podatkov, ni pa naročnik v izpostavljenem odgovoru zahteval, da ponudniki izkažejo dobavo glavnih sestavnih delov z enako »tehnologijo« oziroma funkcionalnostjo, kot jo naročnik zahteva za predmetno javno naročilo.

Tretji vlagatelj še navaja, da bi ponudniki morali izkazati dobavo (in vzdrževanje) OBU-jev, »ki uporabniku omogočajo, da navede in shrani število osi vozila« in »ki uporabniku omogočajo, da preveri trenutno navedeno in shranjeno število osi«, ker sta izpostavljeni možnosti nastavitve OBU-jev, ob upoštevanju, da bo vzpostavljen sistem namenjen cestninjenju tovornih vozil, »ključnega pomena« oziroma »predstavljata tisto specifično postavko, ki mora biti izkazana tudi v referenčnem potrdilu«. V kolikor se navedbe tretjega vlagatelja v izpostavljenem delu nanašajo na razpisno dokumentacijo in tretji vlagatelj z njimi zatrjuje, da bi naročnik v referenčnem pogoju moral zahtevati izkazovanje izpostavljenih funkcionalnosti OBU-jev, so takšne navedbe, glede na fazo postopka oddaje javnega naročila in glede na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN, prepozne. Glede na fazo postopka lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija pa tudi ne more slediti navedbam tretjega vlagatelja, da bi bilo potrebno referenčni pogoj razlagati na način, da so ponudniki morali izkazati dobavo OBU-jev, ki uporabniku omogočajo, da navede in shrani število osi vozila ter da preveri trenutno navedeno in shranjeno število osi. Naročnik v referenčnem pogoju niti v delu, ki se nanaša na zahtevane lastnosti referenčnega sistema elektronskega cestninjenja, niti v delu, ki se nanaša na izvedena dela v okviru referenčnega sistema, ni zahteval, da bi moral referenčni sistem omogočati cestninjenje tovornih vozil. Prav tako se naročnik v spornem referenčnem pogoju ni skliceval na Specifikacije in tudi ni zahteval izkazovanja dobave glavnih sestavnih delov (tudi OBU-jev) z določenimi funkcionalnostmi. Zato bi razlaga referenčnega pogoja, kot jo ponuja tretji vlagatelj, in sicer da bi ponudniki morali izkazati dobavo OBU-jev, ki uporabniku omogočajo, da navede in shrani število osi vozila ter da preveri trenutno navedeno in shranjeno število osi, po poteku roka za predložitev ponudb dajala nov ali drugačen pomen obstoječim določbam razpisne dokumentacije, kar pa bi pomenilo kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Po presoji Državne revizijske komisije je mogoče referenčni pogoj v spornem delu razlagati na način, da so ponudniki za priznanje tehnične sposobnosti morali izkazati le, da so za referenčni sistem dobavili OBU-je, med tem ko funkcionalnost dobavljenih OBU-jev v ničemer ne vpliva na presojo izpolnjevanja referenčnega pogoja. Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija dokazni predlog tretjega vlagatelja za postavitev izvedenca s področja prometne tehnologije (ali drugega ustreznega področja), ki naj bi pojasnil, ali so OBU-ji, ki jih je izbrani ponudnik dobavil v okviru referenčnega sistema, imeli funkcionalnost, ki uporabniku omogoča, da navede in shrani število osi vozila ter da preveri trenutno navedeno in shranjeno število osi, zavrnila kot nepotrebnega.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v referenčna potrdila izbranega ponudnika, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji, ugotavlja, da iz podatkov, navedenih v točki 3 (vrsta pogodbe) referenčnega potrdila št. 1, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, in iz pojasnil referenčnega naročnika št. 1, ki je priloga referenčnega potrdila št. 1 izbranega ponudnika, izhaja, da je izbrani ponudnik v okviru referenčnega sistema št. 1 dobavil OBU-je. Ob upoštevanju, da med strankami ni sporna dobava OBU-jev za referenčni sistem št. 1, in ob upoštevanju, da za izkazovanje referenčnega pogoja zadošča izkazovanje dobave OBU-jev za en referenčni sistem, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali bi bilo glede na okoliščine referenčnega sistema št. 2 potrebno šteti, da je izbrani ponudnik skladno z zahtevami razpisne dokumentacije izkazal dobavo OBU-jev tudi za referenčni sistem št. 2.

Naročnik je v referenčnem pogoju nadalje zahteval, da ponudniki izkažejo dobavo centralnega sistema za referenčni sistem. Pritrditi gre tretjemu vlagatelju, da je naročnik glavne izraze, nazive in kratice, ki so uporabljeni v razpisni dokumentaciji, opredelil v dokumentu 103 – »Pojmovnik« (v nadaljevanju: Pojmovnik). Naročnik je v Pojmovniku termin »centralni sistem« opredelil kot »celoten sklop delov strojne in programske opreme, ki je med drugim potrebna za (1) Upravljanje ECS, (2) Upravljanje odnosov s kupci (CRM), (3) Ugotavljanje zneska plačila cestnine, (4) Izdajanje in izstavljanje računov (5) Ročno preverjanje zapisov skladnosti in (6) Upravljanje in spremljanje delovanja vse opreme in infrastrukture«, pri čemer je naročnik v Pojmovniku opredelil tudi nekatere termine, ki so uporabljeni pri razlagi termina »centralni sistem«.

Tretji vlagatelj zatrjuje, da je termin »centralni sistem«, kot je pojasnjen v Pojmovniku, potrebno razumeti tudi v okviru referenčnega pogoja in da so torej ponudniki v okviru izkazovanja dobave centralnega sistema morali izkazati dobavo centralnega sistema, kot je opredeljen v Pojmovniku. Navedenemu Državna revizijska komisija ne more slediti. Najprej gre poudariti, da je naročnik v Pojmovniku navedel termine s pripisom »Uporaba termina v okviru projekta ECS-PTT« (elektronski cestninski sistem v prostem prometnem toku), iz česar izhaja, da se v Pojmovniku pojasnjeni termini nanašajo na elektronski cestninski sistem, ki ga je potrebno vzpostaviti (in nato zagotoviti njegovo delovanje) v okviru predmetnega javnega naročila, in ne na referenčni sistem. Da je naročnik v Pojmovniku razlagal pojme, ki se nanašajo na predmetno javno naročilo, kaže tudi razlaga nekaterih terminov v Pojmovniku, npr. »domači uporabnik« (tj. slovenski uporabnik cestninjenega omrežja), »izvajalec« (tj. zasebna organizacija, ki je izbrana s strani DARS, d.d., za načrtovanje, vzpostavitev in opravljanje nalog v ECS - PPT, ki bodo dane v zunanje izvajanje), »nadzorne osebje« (tj. osebje DARS-a, ki upravlja mobilne nadzorne enote in/ali izvaja ročno preverjanje zapisov skladnosti).

Poleg tega bi naročnik, če bi v referenčnem pogoju uporabljene termine razlagali ob upoštevanju pojasnil teh terminov v Pojmovniku, v razpisni dokumentaciji določil nemogoč referenčni pogoj, saj ga nobeden izmed ponudnikov ne bi mogel izpolniti. Naročnik namreč v Pojmovniku ni pojasnil le termina »centralni sistem«, ampak tudi druge termine, ki so uporabljeni v referenčnem pogoju. Naročnik je v Pojmovniku termin »cestninjeno omrežje« (skladno s točko c) točke 6.4.L Navodil ponudnikom je naročnik zahteval, da cestninjeno omrežje v referenčnem sistemu sestavlja vsaj 60 cestninskih segmentov in da je daljše od 300 km) opredelil kot »trenutno je to cestno omrežje s katerim upravlja DARS d.d. in predstavlja podatke, ki so potrebni za izvajanje cestninjenja«. Ob upoštevanju, da je, skladno s Pojmovnikom, cestninjeno omrežje cestno omrežje, s katerim upravlja naročnik, in ob upoštevanju, da na tem omrežju ni vzpostavljenega elektronskega cestninskega sistema (kar je splošno znano dejstvo), nobeden izmed ponudnikov ne bi mogel izkazati izvedbe del v referenčnem sistemu, ki izpolnjuje zahteve naročnika, saj takšen sistem ne obstaja. Naročnik je nadalje v Pojmovniku termin »On-Board Unit (OBU)« pojasnil kot »celovit zahtevan sklop komponent strojne in programske opreme, ki je nameščen v vozilu z namenom zbiranja, shranjevanja, obdelave in sprejema/prenosa podatkov na daljavo in ki se uporablja za obračun cestnine v Sloveniji«. Navedeno bi ob upoštevanju referenčnega pogoja pomenilo, da bi morali ponudniki izkazati, da je več kot 50.000 vozil v referenčnem sistemu opremljenih z OBU-ji, »ki se uporabljajo za obračun cestnine v Sloveniji«, ter da so že dobavili OBU-je, »ki se uporabljajo za obračun cestnine v Sloveniji«. Takšne zahteve, ob upoštevanju, da v Sloveniji še ni vzpostavljenega elektronskega cestninskega sistema, ne bi bilo mogoče izpolniti. V zvezi s terminom »centralni sistem« gre še poudariti, da ena izmed opredelitev centralnega sistema tudi »Izdajanje in izstavljanje računov«, pri čemer je termin »račun« v Pojmovniku opredeljen kot »Navedba dolgovanega zneska cestnine, ki ga izda DARS d.d. Račun mora vsebovati vse elemente, ki jih predpisuje slovenska zakonodaja«. Ob upoštevanju, da naročnik (še) nima vzpostavljenega sistema elektronskega cestninjenja, ni mogoče izkazati dobave centralnega sistema, ki omogoča izdajanje in izstavljanje računov s strani družbe DARS, d.d.

Iz opisa termina »centralni sistem« v Pojmovniku izhaja kratka predstavitev funkcionalnosti centralnega sistema v okviru sistema elektronskega cestninjenja, ki ga naročnik naroča. Vendar navedeno ne pomeni, da bi vse funkcije centralnega sistema, ki jih naročnik zahteva za predmetno javno naročilo, moral zagotavljati tudi centralni sistem v referenčnem sistemu. Kot že navedeno, bi takšna razlaga referenčnega pogoja pomenila povsem identičen referenčni sistem s predmetim javnim naročilom. Ob upoštevanju dejstva, da naročnik v referenčnem pogoju ni določil, katere funkcije je moral omogočati dobavljeni centralni sistem, je po presoji Državna revizijske komisije referenčni pogoj v spornem delu mogoče razlagati tudi na način, da so ponudniki morali izkazati dobavo centralnega sistema, pri čemer funkcije dobavljenega centralnega sistema za presojo izpolnjevanja referenčnega pogoja niso relevantne. Za presojo, ali ponudniki izkazujejo izpolnjevanje referenčnega pogoja, zato ne more biti relevantno, ali so v okviru referenčnega sistema dobavili (in vzdrževali) centralni sistem, ki omogoča »upravljanje odnosov s kupci (CRM)«. V kolikor bi naročnik zahteval, da ponudniki izkažejo dobavo centralnega sistema, ki omogoča »upravljanje odnosov s kupci (CRM)«, bi moral takšno zahtevo jasno, natančno in nedvoumno določiti v razpisni dokumentaciji, tako da bi lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumeli njen natančen obseg in jo razlagali enako. V kolikor bi šele po poteku roka za oddajo ponudb sporni pogoj razlagali na način, da morajo ponudnik izkazati dobavo (in vzdrževanje) centralnega sistema, ki omogoča »upravljanje odnosov s kupci (CRM)«, bi to pomenilo kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v referenčna potrdila izbranega ponudnika, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentacije ugotavlja, da iz podatkov, navedenih v točki 3 (vrsta pogodbe) referenčnega potrdila št. 1 in referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, in iz pojasnil referenčnega naročnika št. 1 in referenčnega naročnika št. 2, ki so priloga referenčnih potrdil izbranega ponudnika, izhaja, da je izbrani ponudnik dobavil centralni sistem tako v referenčnem sistemu št. 1, kot tudi v referenčnem sistemu št. 2. Tretji vlagatelj zatrjuje, da »centralni sistem, ki ga je v okviru domnevnega referenčnega projekta (št. 1) dobavil ponudnik, ne vključuje niti dobave niti vzdrževanja sistem CRM« in da je izbrani ponudnik v okviru referenčnega sistema št. 2 »dobavil zgolj obcestno opremo in del centralnega sistema«, pri čemer centralni sistem »oziroma njegov operativni del (OBO) ne vključuje CRM«. Z izpostavljenimi navedbami tretji vlagatelj ne more izkazati kršitev naročnika, saj kot navedeno, naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da ponudniki izkažejo dobavo centralnega sistema, ki omogoča »upravljanje odnosov s kupci (CRM)«. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je referenčni naročnik št. 1 v referenčnem pojasnilu opisal delovanje centralnega sistema, pri čemer je razvidno, da centralni sistem sestavlja tudi CRM modul. Dejstvo, da subjekt, za katerega tretji vlagatelj ocenjuje, da je referenčni naročnik št. 1, »v spletni predstavitvi« (glede na okoliščine tega sistema) navaja »lack of a common customer service«, še ne pomeni, da dobavljeni centralni sistem ne omogoča upravljanja odnosov s kupci (CRM).

Naročnik je v referenčnem pogoju nadalje zahteval, da ponudniki izkažejo dobavo nadzornega sistema. Iz podatkov, navedenih v točki 3 (vrsta pogodbe) referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, iz podatkov, navedenih v točki 22 (stacionarni nadzor) referenčnega potrdila št. 2, in iz pojasnil referenčnega naročnika št. 2 izhaja, da je izbrani ponudnik dobavil nadzorni sistem v referenčnem sistemu št. 2. Tudi iz podatkov, navedenih v točki 22 (stacionarni nadzor) referenčnega potrdila št. 1, in iz pojasnil referenčnega naročnika št. 1 izhaja, da je izbrani ponudnik dobavil nadzorni sistem v referenčnem sistemu št. 1. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da nobena izmed referenc »ne izpolnjuje zahtevanega elementa glede sestavnega dela sistema in sicer v delu, ki se nanaša na nadzorni sistem (oprema v vozilih za izvajanje nadzora)«, gre pojasniti, da iz referenčnega pogoja ne izhaja zahteva glede izkazovanja dobave (in zagotavljanja tehničnega delovanja ali vzdrževanja) »opreme v vozilih za izvajanje nadzora«. Izpostavljene navedbe drugega vlagatelja so neutemeljene tudi, če bi jih bilo potrebno razumeti v smislu, da bi izbrani ponudnik moral izkazati dobavo »ročnih nadzornih naprav (RNN)«. Kot že navedeno, naročnikove opredelitve terminov v Pojmovniku (skladno s katerim »nadzorni sistem« zajema »nadzorno infrastrukturo, mobilne nadzorne enote, ročne nadzorne naprave in nadzorne funkcije centralnega sistema«, pri čemer »Ročna nadzorna naprava (RNN)« pomeni »Ročna naprava, ki jo uporabljajo mobilne nadzorne enote za preverjanje funkcionalnosti OBU že ustavljenega vozila in izpolnitev plačilnih obveznosti«), ni mogoče razlagati na način, da se nanašajo na referenčni sistem elektronskega cestninjenja, temveč na sistem elektronskega cestninjenja, ki ga je v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila potrebno vzpostaviti in nato zagotavljati njegovo tehnično delovanje.

Naročnik je v referenčnem pogoju nadalje zahteval, da ponudniki izkažejo, da so zagotavljali tehnično delovanje ali vzdrževanje glavnih sestavnih delov (referenčnega) sistema (obcestna opremo, oprema v vozilih, nadzorni sistem, centralni sistem). Iz podatkov, navedenih v točki 3 (vrsta pogodbe) referenčnega potrdila št. 1 in referenčnega potrdila št. 2, v katere je bil vsem vlagateljem omogočen vpogled, izhaja, da je izbrani ponudnik izvajal oziroma zagotavljal »tehnično delovanje – prek servisiranja in vzdrževanja«. V zvezi z navedbami tretjega vlagatelja, da iz izpostavljenega zapisa ni razvidno, da se termin »tehnično delovanje« nanaša na vse glavne dele sistema, gre poudariti, da morebitni nejasni zapis v referenčnem potrdilu ne pomeni, da je referenčno potrdilo »nepravilno in v nasprotju z razpisno dokumentacijo«, kot to zatrjuje tretji vlagatelj. V obravnavanem primeru je naročnik izbranega ponudnika pozval na pojasnila, izbrani ponudnik pa je s pojasnilom z dne 29.2.2016 pojasnil, da je za referenčni sistem št. 1 in št. 2 zagotavljal tehnično delovanje za vse dele sistema. Tudi iz podatkov, navedenih v pojasnilu referenčnega naročnika št. 1, izhaja, da je izbrani ponudnik zagotavljal tehnično delovanje sistema, katerega sestavni deli so tudi obcestna oprema, oprema v vozilih, nadzorni sistem in centralni sistem. Prav tako iz referenčnega pojasnila št. 2 izhaja, da je izbrani ponudnik v okviru referenčnega sistema št. 2 zagotavljal tehnično delovanje referenčnega sistema št. 2 oziroma vsaj obcestne opreme, centralnega sistema in nadzornega sistema.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve, ko je na podlagi ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, in ob upoštevanju naknadno predloženega pojasnila z dne 29.2.2016 zaključil, da je izbrani ponudnik v okviru referenčnega sistema št. 1 oziroma referenčnega sistema št. 2 izkazal »dobavo glavnih sestavnih delov sistema (obcestna oprema, oprema v vozilih, nadzorni sistem, centralni sistem)« in »po eno referenco za tehnično delovanje ali vzdrževanje glavnih sestavnih delov sistema (obcestna opremo, oprema v vozilih, nadzorni sistem, centralni sistem)«. Posledično naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika in na podlagi pojasnila izbranega ponudnika z dne 29.2.2016 zaključil, da je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje referenčnega pogoja.

Ob upoštevanju navedenega se v obravnavani zadevi pravna naziranja tretjega vlagatelja o tem, da ponudbe z »vsebinsko neustrezno referenco« ni mogoče opredeliti kot formalno nepopolne ponudbe in da naročnik ponudnika ne sme dvakrat pozvati na pojasnitev, dopolnitev ali spremembo ponudbe, izkažejo za nerelevantna in se posledično Državna revizijska komisija do njih ni opredeljevala.

Drugi vlagatelj in tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo zahtevata vpogled v dokument [O] »Odziv na zahteve iz specifikacije«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika. Kot že navedeno, je naročnik v razpisni dokumentaciji pripravil dokument Specifikacije v obliki tabele, in sicer stolpce z nazivi »Št. Z«, »X«, »Opis«, »Ocenjevanje« in »Točke«, pri čemer je v stolpcu »Opis« navedel zahteve, ki opisujejo funkcionalnost cestninskega sistema in ki jih mora izpolnjevati vzpostavljeni sistem elektronskega cestninjenja. Naročnik je na več mestih razpisne dokumentacije (dokument 100 – »Struktura razpisne dokumentacije«, točke 4.3.N, 6.4.O in 6.5.2 Navodil ponudnikom in uvod oziroma pojasnila Specifikacij) navedel navodila za izpolnjevanje navedenega dokumenta, iz katerih je razvidno, da je naročnik v Specifikacijah navedel različne vrste »zahtev«, in sicer:
- zahteve, ki zgolj dajejo neko informacijo in niso predmet ocenjevanja (npr. lokacija prostorov za namestitev opreme glavnega centralnega sistema, točka E.1.1 Specifikacij),
- zahteve, ki predstavljajo »pogoj« in jih morajo ponudniki izpolniti,
- zahteve, ki so predmet točkovanja in ki predstavljajo merilo v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe (točka 6.5. »Merilo za ocenjevanje« Navodil ponudnikom).
Naročnik je predvidel, da ponudniki v stolpcu »Ocenjevanje« navedejo potrditev, da je zahteva s ponujeno rešitvijo izpolnjena. Za zahteve, označene z »X« (v stolpcu »X«), je naročnik predvidel, da ponudniki opišejo, na kakšen način jo nameravajo izpolniti oziroma na kakšen način jo bo izpolnila ponujena rešitev. V zvezi z opisi je naročnik zahteval, da so tako podrobni, da bo lahko presodil, ali je s ponujeno rešitvijo zahteva izpolnjena, pri čemer je naročnik navedel, da informacij, navedenih v drugih delih ponudbe, ne bo upošteval, izjema je zgolj ponudnikov opis sistema, to je dokument »Tehnični opis predvidenega sistema ECS«. Pri zahtevah, ki so predmet točkovanja, je naročnik vpisal nivoje storitev, ponudniki pa so izbrali (oziroma vpisali) nivo storitev, za katerega jamčijo, v nasprotnem primeru se je štelo, da ponujajo najnižji nivo storitev.

Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je izbrani ponudnik dokument »Odziv na zahteve iz specifikacije« označil za poslovno skrivnost, razen v delu »kjer so odgovori oziroma pojasnila na zahteve, ki se točkujejo«. Iz spisovne dokumentacije je nadalje razvidno, da je naročnik drugemu in tretjemu vlagatelju omogočil vpogled v podatke, ki jih je izbrani ponudnik vpisal pri zahtevah, ki so predmet točkovanja. Ti podatki vplivajo na dodelitev točk v okviru merila za izbiro ponudbe, zato gre ugotoviti, da je naročnik v izpostavljenem dokumentu drugemu in tretjemu vlagatelju omogočil vpogled v tiste podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru merila (drugi odstavek 22. člena ZJN-2).

Iz dokumenta »Odziv na zahteve iz specifikacije«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik pri vseh zahtevah, ki predstavljajo »pogoj«, zapisal »Izpolnjeno«, v ta del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je bil drugemu in tretjemu vlagatelju vpogled tudi omogočen. Izbrani ponudnik je v dokumentu »Odziv na zahteve iz specifikacije« pri vseh zahtevah, označenih z »X«, podal pojasnila. V ta del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika pa drugem in tretjem vlagatelju vpogled ni bil omogočen. Državna revizijska komisija po vpogledu v sporna pojasnila ugotavlja, da iz njih ne izhaja, da gre za podatke, ki so javni že po zakonu in kar bi predstavljalo podlago za spregled oznake poslovne skrivnosti. Iz navedenih pojasnil ne izhaja količina iz specifikacij, cena na enoto, vrednost posamezne postavke ali skupna vrednost iz ponudbe, kakor tudi ne podatki, ki so vplivali na razvrstitev izbrane ponudbe v okviru meril (kot že navedeno - v podatke, ki jih je izbrani ponudnik vpisal pri zahtevah, ki so predmet točkovanja, sta vlagatelja imela vpogled). Da bi obravnavana pojasnila v dokumentu »Odziv na zahteve iz specifikacije« predstavljala podatke, ki ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost, ker bi šlo npr. za podatke, ki so po zakonu javni, ali za podatke, ki kažejo na kršitev zakona ali dobrih poslovnih običajev, drugi in tretji vlagatelj niti ne zatrjujeta. Ponoviti gre, da je naročnik v Specifikacijah določil zahteve, ki opisujejo funkcionalnost bodočega cestninskega sistema in ni določil na kakšen način morajo ponudniki posamezne zahteve izpolniti, ampak je naročnik način izpolnitve posameznih zahtev prepustil ponudnikom. Ponudniki so torej v pojasnilih v dokumentu »Odziv na zahteve iz specifikacije« predstavili ponujeno tehnološko rešitev, ki je lahko rezultat njihovega strokovnega znanja ter izkušenj in ki lahko predstavlja konkurenčno prednost za posameznega ponudnika, njeno razkritje pa bi lahko škodilo konkurenčnemu položaju ponudnikov. Ob upoštevanju navedenega, ob upoštevanju, da je izbrani ponudnik pojasnila v dokumentu »Odziv na zahteve iz specifikacije« označil kot poslovno skrivnost in s tem po oceni Državne revizijske komisije zadostil subjektivnemu kriteriju za obstoj poslovne skrivnosti, ter ob upoštevanju, da je naročnik dolžan varovati podatke, ki štejejo za poslovno skrivnost (prvi odstavek 22. člena ZJN-2), naročniku ni mogoče očitati, da je drugemu in tretjemu vlagatelju neupravičeno onemogočil vpogled v pojasnila v dokumentu »Odziv na zahteve iz specifikacije«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija z namenom, da se drugemu vlagatelju (tretji vlagatelj namreč pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika v zvezi z dokumentom »Odziv na zahteve iz specifikacije« ne zatrjuje) zagotovi učinkovito pravno varstvo, vpogledala v dokument »Odziv na zahteve iz specifikacije«, in sicer v pojasnila v zvezi z zahtevami, ki jih izpostavlja drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo.

Naročnik je v točki A1 Specifikacij med drugim zapisal:
»Izbor tehnoloških rešitev zbiranja cestninskih podatkov je prepuščen ponudniku, mora pa biti skladen z določili Direktive 2004/52/ES in Odločbe 2009/750/ES«.

Iz predstavljenega dela (in tudi drugih delov) razpisne dokumentacije izhaja, da naročnik ni določil tehnološke rešitve za zbiranje cestninskih podatkov oziroma tehnologije za vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema. Izbiro le-te je prepustil ponudnikom, pri čemer njihove izbire ni omejeval z zahtevo, da mora tehnologija »zadovoljevati potrebe razvojnih smernic interoperabilnega elektronskega cestninjenja v Evropski uniji«, ampak da mora biti tehnologija skladna z določili Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/52/ES o interoperabilnosti elektronskih cestninskih sistemov (v nadaljevanju: Direktiva 2004/52/ES) ter Odločbo Komisije 2009/750/EC z dne 6. oktobra 2009 o opredelitvi evropskega elektronskega cestninjenja in zadevnih tehničnih elementih (v nadaljevanju: Odločba 2009/750/ES). Pri tem gre dodati, da dejstvo, da Direktiva 2004/52/ES »priporoča« uporabo dveh tehnologij (tretji odstavek 2. člena Direktive 2004/52/ES), ne pomeni, da skladno z razpisno dokumentaciji ni bilo mogoče ponuditi tehnologije, ki je Direktiva 2004/52/ES izrecno ne »priporoča«, jo pa določa kot eno izmed možnih tehnologij za vzpostavitev sistema elektronskega cestninjenja. Ker je v fazi pregledovanja ponudb potrebno presojati popolnost ponudb le glede na zahteve iz obstoječe razpisne dokumentacije, je v konkretnem primeru potrebno kot popolno šteti ponudbo, v kateri je ponujena vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema oziroma zbiranje cestninskih podatkov s tehnologijo, navedeno v prvem odstavku 2. člena Direktiva 2004/52/ES (tj. (1) satelitsko določanje položaja, (2) mobilne komunikacije z uporabo standarda GSM-GPRS in (3) mikrovalovna tehnologija na frekvenci 5,8 GHz). Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala navedb drugega vlagatelja, da »tehnologija, ki jo je ponudil izbrani ponudnik ne zadovoljuje potreb razvojnih smernic interoperabilnega elektronskega cestninjenja v Evropski uniji«. Tudi če bi se namreč izkazalo, da ponujena tehnologija izbranega ponudnika ne »zadovoljuje potreb razvojnih smernic interoperabilnega elektronskega cestninjenja EU« (pri čemer le-teh drugi vlagatelj niti ni opisal), to ne bi moglo vplivati na presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Kljub temu, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da tehnologija, ki jo je predvidel izbrani ponudnik za vzpostavitev sistema, ni skladna z določili Direktive 2004/52ES in Odločbo 2009/750/ES, gre še dodati, da je iz ponudbe izbranega ponudnika razvidno, da je izbrani ponudnik v ponudbi ponudil vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema s tehnologijo, navedeno v prvem odstavku 2. člena Direktiva 2004/52/ES. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da drugi vlagatelj naročnikovih kršitev pri presoji ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ni izkazal.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje kot sporno izpostavlja zahtevo B1.6.3 in zahtevo B1.6.2 Specifikacij. Naročnik je v točki B1.6.3 Specifikacij zapisal:
»Izvajalec mora implementirati razširitve zbiranja cestninskih podatkov za ceste, ki niso na DARS-ovem omrežju, v 360 dneh po prejemu obvestila o tem«,
v točki B1.6.2 Specifikacij pa:
»Izvajalec mora implementirati razširitev cestninjenega omrežja, ki ga vodi DARS, pri:
- do 2 novih cestnih segmentih v 90 dneh;
- več kot 2 novih cestnih segmentih v 180 dneh;
po tem, ko prejme obvestilo o tem«.

V zvezi z izpostavljenima zahtevama gre najprej pojasniti, da ponudniki niso bili dolžni naročniku v ponudbi pojasniti oziroma opisati, na kakšen način nameravajo izpolniti izpostavljeni zahtevi oziroma na kakšen način ju bo izpolnila ponujena rešitev, saj naročnik navedeni zahtevi (v stolpcu »X«) ni označil z »X«. Ponudniki so v ponudbi (zgolj) potrdili, da sta zahtevi s ponujeno rešitvijo izpolnjeni ter se zavezali (ponudbena dokumentacija je namreč priloga Pogodbe), da bodo v primeru, če jim bo predmetno naročilo oddano, ti zahtevi tudi izpolnili. Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je izbrani ponudnik pri spornih zahtevah vpisal »Izpolnjeno«, medtem ko pojasnil o načinu izpolnjevanja zahtev ni navedel. S tem se je izbrani ponudnik zavezal, da bo, v kolikor bo naročnik zahteval, v 360 dneh od prejema zahteve, implementiral razširitev zbiranja cestninskih podatkov za ceste, ki v Pogodbo še niso vključene, in da bo implementiral razširitev vzpostavljenega sistema še na nove cestninske segmente v 90 oziroma v 180 dneh od prejema obvestila. Iz navedenega izhaja, da je izbrani ponudnik v izpostavljenem delu pripravil ponudbeno dokumentacijo na zahtevan način.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da izbrani ponudnik s ponujeno tehnologijo (brez dodatnih komponent, ki bi omogočale ustrezno razširitev sistema za zbiranje cestninskih podatkov izven avtocestnih območji) ne more izpolniti izpostavljenih zahtev, saj je v Republiki Sloveniji približno 35.000 km cest (800 km glavnih cest, 5.000 km regionalnih cest, 22.000 km lokalnih cest) in v zahtevanem času ni mogoče vzpostaviti »nekaj tisoč portalov« (gradnja bi tudi povzročila prometne zastoje, ki bi posredno vplivali na gospodarstvo v Sloveniji), razširitev sistema s ponujeno tehnologijo na cestno omrežje izven avtocest pa bi tudi predstavljala enormne stroške. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v izpostavljenem delu zgolj navaja možne situacije, do katerih lahko pride v prihodnje (da se sistem za zbiranje cestninskih podatkov razširi na vse ceste v Republiki Sloveniji in da se uvede cestninjenje za vse ceste v Republiki Sloveniji, pri čemer naročnik prevzame upravljanje teh cest) in v katerih izbrani ponudnik zaradi ponujene tehnologije po mnenju drugega vlagatelja ne bo zmožen pravočasno izpolniti (bodoče) pogodbene obveznosti iz Pogodbe. Takšna ugibanja o zmožnosti izbranega ponudnika pravočasno izpolniti pogodbene obveznosti ne morejo biti predmet presoje, saj jih ni mogoče preizkusiti, poleg tega se nanašajo na (domnevne) kršitve v izvedbeni fazi javnega naročila (izvajanje pogodbe), kar pa ne more vplivati na presojo popolnosti ponudbe v fazi postopka oddaje javnega naročila. Drugi vlagatelj z navedbami, da bi razširitev vzpostavljenega sistema s ponujeno tehnologijo na cestno omrežje izven avtocest predstavljala enormne stroške, zatrjuje naročnikovo kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ki prvenstveno varuje javni interes, ne pa interesa ponudnika. Iz zahtevka za revizijo namreč ni razvidno, kako naj bi (domnevna) razširitev vzpostavljenega sistema še na druge ceste vplivala na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da drugi vlagatelj naročnikovih kršitev pri presoji ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ni izkazal.

Naročnik je v točki E4.3 Specifikacij zapisal:
»V primeru pred-plačniškega računa mora centralni sistem v skoraj realnem času:
- Uporabniku prek OBU-ja izdati opozorilo, če pred-plačniško dobroimetje pade pod najnižji določen prag;
- […]«.

Kot je razvidno iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, je le-ta pri sporni zahtevi zapisal »Izpolnjeno« in se s tem, ob upoštevanju, da so Specifikacije sestavni del Pogodbe, tudi zavezal, da bo v fazi izvajanja pogodbe predmetno zahtevo izpolnil. Pritrditi gre naročniku, da iz pojasnila, ki ga je izbrani ponudnik navedel pri sporni zahtevi, izhaja, da bo centralni sistem v primeru predplačniškega računa v skoraj realnem času uporabnika OBU-ja opozoril, če bo dobroimetje predplačniškega računa padlo pod najnižji določen prag. Drugi vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik izpostavljene zahteve ne izpolnjuje, ker predvideva postavitev samo enih »kontrolnih vrat z DSRC RSE opremo«. Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali izbrani ponudnik v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila predvideva postavitev enih »kontrolnih vrat z DSRC RSE opremo« ali ne, saj že iz navedb drugega vlagatelja izhaja, da tudi če bi izbrani ponudnik predvidel vzpostavitev enojnih »kontrolnih vrat z DSRC RSE opremo«, bi potekala komunikacija med obcestno opremo in OBU-ji. Navedbe drugega vlagatelja, da bo zaradi postavitve enih »kontrolnih vrat z DSRC RSE opremo« na vsakem segmentu potekala le »nekaj 10 ms« in da je to časovno obdobje premalo, da bi sistem lahko uporabnika OBU-ja opozoril, če predplačniško dobroimetje pade pod najnižji določen prag, pa so povsem nedokazane. Drugi vlagatelj, na katerem je trditveno in dokazno breme, zgolj pavšalno zatrjuje, da postavitev zgolj enih »kontrolnih vrat z DSRC RSE opremo«, ne omogoča izpolnjevanja naročnikove zahteve, pri tem pa ni podal nobenih konkretnih dokazov, s kateri bi izkazal, da izpostavljena komunikacija poteka le 10 ms in da v tem času ni mogoča zahtevana komunikacija med centralnim sistemom, obcestno opremo in OBU-ji. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da drugi vlagatelj naročnikovih kršitev pri presoji ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ni izkazal.

Naročnik je v točki B1.6.1 Specifikacij zapisal:
»Izvajalec mora prilagoditi zbiranje cestninskih podatkov trajnim ali začasnim spremembam na cestninjenem omrežju pri:
- spremembi razporeditve voznih pasov v 7 dneh;
- izvzetih cestnih segmentih v 7 dneh;
po tem, ko prejme obvestilo o tem.
Spremembe v razporeditvi voznih pasov morajo biti implementirane tako, da ne nastanejo motnje pri detekciji uporabe cest.
V primeru nenačrtovanega zaprtja (in ponovnega odprtja) določenega odseka mora DARS, d.d., imeti možnost takojšnje spremembe določenega segmenta iz cestninjenega omrežja«.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik pri citirani zahtevi zapisal »Izpolnjeno« in se s tem, ob upoštevanju, da so Specifikacije sestavni del Pogodbe, tudi zavezal, da bo v fazi izvajanja pogodbe predmetno zahtevo izpolnil. Izbrani ponudnik je pri sporni zahtevi navedel tudi pojasnilo, iz katerega po presoji naročnika izhaja izpolnjevanje zahteve. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je »predlagano rešitev izbranega ponudnika mogoče realizirati samo na način, ko je na cestninskih portalih nameščena strojna in programska oprema za komunikacijo z OBU-ji, ki omogoča zaznavanje OBU-jev v obeh smereh vožnje na posameznem voznem pasu«. Iz izpostavljene zahteve ne izhaja naročnikova zahteva, da mora biti v fazi izvajanja pogodbe zbiranje cestninskih podatkov zaradi trajnih ali začasnih sprememb cestninjenega omrežja (spremembe razporeditve voznih pasov ali izvzetje cestnih segmentov) izvedeno takoj, ampak v 7 dneh od prejema obvestila. Da zbiranja cestninskih podatkov bodisi »z namestitvijo strojne in programske opreme za komunikacijo z OBU-ji, ki bi omogočala zaznavanje OBU-jev v obeh smereh vožnje« bodisi s »premontažo ali prenastavitvijo opreme« izbrani ponudnik ne bo mogel izvesti v 7 dneh od prejema obvestila, drugi vlagatelj ne zatrjuje, niti ne dokazuje. Pri tem gre poudariti, da naročnik za primere nenačrtovanega zaprtja (in ponovnega odprtja) določenega odseka ni zahteval, da mora biti istočasno prilagojeno zbiranje cestninskih podatkov. Drugi vlagatelj nadalje navedbe, da izbrani ponudnik »ni predvidel namestitve ustrezne RSE, ki bi zagotovila izpolnitev zahteve B1.6.1. v celoti«, utemeljuje s sklicevanjem na »nadpovprečno odstopanje cene ponujenega sistema«. Dejstvo, da je izbrani ponudnik ponudil (približno 13%) nižjo ponudbeno ceno za izvedbo predmetnega javnega naročila kot ponudnika, ki ponujata izvedbo predmetnega javnega naročila z enako tehnologijo kot izbrani ponudnik, in dejstvo, da je izbrani ponudnik za vzpostavitev sistema ponudil (približno 9% oziroma 45%) nižjo ponudbeno ceno kot ponudnika, ki ponujata vzpostavitev sistema z enako tehnologijo kot izbrani ponudnik, ne moreta kar sama po sebi pripeljati do zaključka, da izbrani ponudnik ni ponudil predmeta javnega naročila skladno z zahtevami razpisne dokumentacije. Oblikovanje ponudbene cene je namreč avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila. Posledično lahko ponudniki ponudijo poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če jim takšna cena (še) zagotavlja obstoj na trgu. Drugi vlagatelj še navaja, »da je za delovanje sistema potrebno upoštevati parametre zanesljivosti, ki jih je ponudnik opredelil v parametrih zahtev E1.1. in B1.5.1«. Drugemu vlagatelju gre pritrditi, da so morali ponudniki v ponudbi upoštevati tudi zahtevo E1.1 Specifikacij (ki določa, da mora izvajalec zagotoviti tehnično delovanje centralnega sistema, kar vključuje vodenje in vzdrževanje strojne opreme, operacijskih sistemov, podatkovnih zbirk, komponent vmesne programske opreme, vmesnikov, aplikacij, komunikacijskih povezav, kapacitet za shranjevanje podatkov) in zahtevo B1.5.1. Specifikacij (ki se nanaša na delež pobrane cestnine). Vendar pa drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne pojasni niti ne izkaže, zakaj ob upoštevanju zahtev E1.1. in B1.5.1 Specifikacij izbrani ponudnik sporne zahteve ne bi mogel izpolniti. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da drugi vlagatelj naročnikovih kršitev pri presoji ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ni izkazal.

Naročnik je v točki B4.6.2 Specifikacij zapisal:
»DARS mora imeti možnost, da v celotnem sistemu hkrati spremeni privzeti prag predplačniškega računa, ob katerem sistem opozori uporabnika na nizko dobroimetje. Nov prag se mora nanašati samo na nove račune.
Ne glede na izbrano tehnološko varianto zbiranja cestninskih podatkov se mora kontrola stanja predplačniškega računa v primerjavi z izvršenimi zapisi o cestninskih transakcijah vršiti v centralnem sistemu«.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik pri citirani zahtevi zapisal »Izpolnjeno« in se s tem, ob upoštevanju, da so Specifikacije sestavni del Pogodbe, tudi zavezal, da bo v fazi izvajanja pogodbe predmetno zahtevo izpolnil. Izbrani ponudnik je pri sporni zahtevi navedel tudi pojasnilo, iz katerega po presoji naročnika izhaja izpolnjevanje zahteve. Drugi vlagatelj zatrjuje, da se pri tehnološki rešitvi, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, »spreminjanje praga predplačniškega računa izvede v centralnem sistemu in nato se spremenjeni podatki prenesejo v naprave obcestnega sistema, kjer se nato izvede kontrola praga predplačniškega računa«. Tudi če bi bile izpostavljene navedbe drugega vlagatelja utemeljene, drugi vlagatelj z njimi ne more izkazati, da je izbrani ponudnik ponudil vzpostavitev sistema elektronskega cestninjenja, ki citirane zahteve ne izpolnjuje. Pritrditi gre namreč naročniku, da iz citirane zahteve ne izhaja, da se mora »kontrola praga predplačniškega računa« vršiti v centralnem sistemu, pač pa da se mora v centralnem sistemu vršiti »spreminjanje praga predplačniškega sistema« in »kontrola stanja predplačniškega računa v primerjavi z izvršenimi zapisi o cestninskih transakcijah«. Zato tudi če bi izbrani ponudnik ponudil vzpostavitev sistema, ki »kontrolo praga predplačniškega sistema« izvede v obcestni opremi, to na presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ne vpliva. Pri tem gre še dodati, da iz dokumenta »Opis sistema in opis pristopa k vzpostavitvi ECS v PPT«, ki ga je izbrani ponudnik predložil v ponudbeno dokumentacijo in v katerem je izbrani ponudnik opisal sistem, ki ga ponuja (naročnik je v točki 6.5.2 Navodil ponudnikom zapisal, da informacij v zvezi z izpolnjevanjem posameznih zahtev, ki jih bo ponudnik podal na drugih mestih kot v Specifikacijah ne bo upošteval, razen informacij v ponudnikovem opisu sistema) izhaja, da je izbrani ponudnik ponudil sistem, v okviru katerega lahko uporabniki v okviru »centralnega sistema« pregledujejo podatke, ki so vezani na njihov račun (stanje, transakcijske podatke…). Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da drugi vlagatelj naročnikovih kršitev pri presoji ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ni izkazal.

Naročnik je v točki A4.2 Specifikacij zapisal:
»ECS-PPT mora (ne glede na druge zahteve, ki jih ta dokument navaja za določene dele ECS-PPT) delovati:
[…]
- pri obvozih zaradi gradbišč;
[…]«.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik pri citirani zahtevi zapisal »Izpolnjeno« in se s tem, ob upoštevanju, da so Specifikacije sestavni del Pogodbe, tudi zavezal, da bo v fazi izvajanja pogodbe vzpostavljeni sistem deloval tudi v primeru obvozov zaradi gradbišč. Izbrani ponudnik je pri sporni zahtevi navedel tudi pojasnilo, iz katerega po presoji naročnika izhaja izpolnjevanje zahteve. Drugi vlagatelj zatrjuje, da »če je obvozna pot zaradi gradbišča zgrajena oziroma določena pred obstoječim cestninskim portalom na cestninskem segmentu, potem izvajanje cestninjenja na dotičnem segmentu ni mogoče brez dodatnih razširitev sistema, vključno z dodatnimi cestninskimi portali«. Naročnik je v odločitvi z dne 16.5.2016 prepričljivo pojasnil, da so obvozi zaradi gradbišč na avtocestnem omrežju praviloma izvršeni ali s preusmeritvijo prometa na nasprotno smerno vozišče, kjer cestninski portal, ki omogoča cestninjenje tudi v obratni smeri vožnje, praviloma obstaja, ali s preusmeritvijo prometa na ne-cestninsko cesto (npr. na regionalno cesto), kjer obvozna pot ni cestninjena in postavitev cestninske točke na njej ni relevantna. Navedenemu drugi vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, ne nasprotuje, ampak navaja, da »da ni zatrjeval, da ni tehnično možno, vendar pa utemeljeno dvomi v tehnično rešitev, ki jo je ponudil izbrani ponudnik«. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, da »naročnik zavrača navedbe drugega vlagatelja na način, da naj bi bilo v tovrstnih situacijah mogoče brez težav uporabiti začasne in prenosne cestninske portale, s čimer že sam naročnik priznava možnost postavitve dodatne RSE opreme«, gre pojasniti, da je naročnik povzel del navedb izbranega ponudnika, da je pri obvozih zaradi gradbišč mogoče uporabiti tudi začasne in prenosne cestninske portale, ki pa v obravnavanem primeru »sploh niso potrebni, ker se na cestah zunaj AC omrežja cestnina ne pobira«. Ne glede na navedeno pa gre pojasniti, da tudi če bi izbrani ponudnik predvidel uporabo začasnih in prenosnih cestninskih portalov, to ne bi pomenilo razširitve sistema, kot to zatrjuje drugi vlagatelj, ampak zgolj zagotavljanje delovanja vzpostavljenega sistema elektronskega cestninjenja v primeru obvozov zaradi gradbišč. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da drugi vlagatelj naročnikovih kršitev pri presoji ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ni izkazal.

Drugi vlagatelj nadalje zahteva vpogled v dokument [N] »Opis sistema in opis pristopa k vzpostavitvi ECS v PPT«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika. Naročnik je v točki 4.3. »Sestavni deli ponudbe« Navodil ponudnikom pod točko N zahteval, da ponudniki v »prostem tekstu (grafične ponazoritve so zaželene)« predložijo »Tehnični opis predvidenega ECS, ki ga namerava vzpostaviti ponudnik, skupaj s predstavitvijo pristopa k vzpostavitvi in delovanja sistema z vidika predvidene organizacije projekta, procesa vzpostavitve in organizacije delovanja«. V ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika se nahaja dokument [N] »Tehnični opis predvidenega sistema ECS«, katerega je izbrani ponudnik, kot je to razvidno iz Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, označil za poslovno skrivnost. Drugi vlagatelj ne zatrjuje, da izpostavljen dokument ne more biti označen za poslovno skrivnost oziroma da bi naročnik moral spregledati oznako poslovne skrivnosti. Tudi po presoji Državne revizijske komisije se v dokumentu »Tehnični opis predvidenega sistema ECS«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, ne nahajajo podatki, ki so javni že po zakonu in kar bi predstavljalo podlago za spregled oznake poslovne skrivnosti. V tem dokumentu je izbrani ponudnik (kot tudi ostali ponudniki) predstavil ponujeno tehnološko rešitev za sistem elektronskega cestninjenja, to pa so nedvomno podatki, ki predstavljajo specifično strokovno znanje ter izkušnje izbranega ponudnika, zaradi česar bi z njihovim razkritjem nepooblaščeni osebi oziroma konkurenčnemu ponudniku lahko nastala občutna škoda. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je naročnik dolžan varovati podatke, ki štejejo za poslovno skrivnost (prvi odstavek 22. člena ZJN-2), naročniku ni mogoče očitati, da je drugemu vlagatelju neupravičeno onemogočil vpogled v dokument »Tehnični opis predvidenega sistema ECS«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika.

Drugi vlagatelj zatrjuje še kršitev pravice do vpogleda v (del) Konzorcijske pogodbe, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika. Naročnik je v točki 4.3. »Sestavni deli ponudbe« Navodil ponudnikom pod točko H določil, da ponudniki v primeru skupne ponudbe v ponudbo predložijo »akt o skupnem nastopu (npr. pogodba o sodelovanju) in o skupni odgovornosti v primeru podpisa pogodbe z naročnikom, v katerem se hkrati imenuje vodilnega partnerja, ki je pooblaščen za zastopanje, posredovanje dodatnih pojasnil in podpisovanje«. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da je akt o skupnem nastopu »pravilno podpisan« (točka 6.4.H Navodil ponudnikom). Iz spisovne dokumentacije, kot tudi iz navedb drugega vlagatelja, izhaja, da je naročnik drugemu vlagatelju omogočil vpogled v del oziroma določbo Konzorcijske pogodbe, iz katere je razvidna odgovornost partnerjev v skupni ponudbi, medtem ko mu ni omogočil vpogleda v del Konzorcijske pogodbe, iz katerega bi izhajalo izpolnjevanje preostalih naročnikovih zahtev v zvezi z aktom o skupnem nastopu (imenovanje vodilnega partnerja, ki je pooblaščen za zastopanje, posredovanje dodatnih pojasnil in podpisovanje ter »pravilno podpisan« akt o skupnem nastopu). Državna revizijska komisija se ni opredeljevala, ali bi naročnik moral omogočiti drugemu vlagatelju vpogled v Konzorcijsko pogodbo v večjem obsegu, kot mu ga je, ampak je sama vpogledala v sporni dokument. Na podlagi vpogleda v Konzorcijsko pogodbo, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz podatkov, navedenih v Konzorcijski pogodbi, izhaja izpolnjevanje predstavljenih zahtev razpisne dokumentacije.

Tretji vlagatelj zahteva vpogled v dokument 601 – »Poslovni načrt« (v nadaljevanju: Poslovni načrt). Poslovni načrt je v razpisni dokumentaciji sestavljen iz (1) dokumenta »Povzetek« (v nadaljevanju: Povzetek), (2) dokumenta »Parametri modela TV« (v nadaljevanju: Parametri modela TV), (3) dokumenta »Poslovni načrt TV« (v nadaljevanju: Poslovni načrt TV) in (4) dokumenta »Cenik TV« (v nadaljevanju: Cenik TV). Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo predložil izpolnjen Poslovni načrt, katerega je izbrani ponudnik, razen Povzetka, s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti označil za poslovno skrivnost.

V Povzetku so ponudniki prikazali ponudbeno ceno (oziroma ceno za ocenjevanje ponudb), ki je sestavljena iz ponudbene cene za vzpostavitev sistema, ponudbene cene za delovanje sistema in ponudbene cene cenik (to so ponderirane vrednosti cen za določeno količino nekaterih elementov sistema). V navedeni dokument je bil tretjemu vlagatelju vpogled omogočen (Zapisnik o vpogledu z dne 22.3.2016). Prav tako je bil tretjemu vlagatelju vpogled omogočen v Parametre modela TV, v katerega ponudniki niso ničesar vpisovali, saj je ta dokument predstavljal potrebne podatke za pripravo ponudb. V Cenik TV, v katerega so ponudniki vpisali cene za posamezne elemente sistema, ki jih bo naročnik naročal v primeru morebitnih odstopanj med napovedanimi parametri modela in dejanskimi potrebami, je bil tretjemu vlagatelju vpogled omogočen (Zapisnik o vpogledu z dne 22.3.2016). V Poslovnem načrtu TV so ponudniki vpisali ponudbeno ceno za vzpostavitev in ponudbeno ceno za vsako posamezno leto zagotavljanja tehničnega delovanja vzpostavljenega sistema. Tudi v ta del dokumentacije izbranega ponudnika je bil tretjemu vlagatelju vpogled omogočen. V Poslovnem načrtu TV so ponudniki predstavili še CAPEX, sredstva, OPEX, EBITDA, amortizacijo, EBIT, obresti, EBT, davek na dohodke pravnih oseb, in neto dobiček oziroma izgubo v % glede na prihodke. V ta del dokumentacije pa tretjemu vlagatelju ni bil omogočen vpogled.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je tretjemu vlagatelju omogočil vpogled v Povzetek, Cenik TV, in ponudbeno ceno za vsako posamezno leto zagotavljanja tehničnega delovanja vzpostavljenega sistema (ter ponudbeno ceno za vzpostavitev sistema) omogočil vpogled v podatke, ki so skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 javni. Podatki, v katere tretjemu vlagatelju ni bil omogočen vpogled, ne predstavljajo tehničnih specifikacij, cen na enoto, vrednosti posamezne postavke, skupne vrednosti ponudbe, niti niso vplivali na razvrstitev ponudb v okviru meril. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije (dokument 600 – »Poslovni načrt«), Poslovni načrt TV služi kot poslovno izhodišče za izvedbo kakršnegakoli predčasnega prevzema sistema v skladu s Pogodbo. Ob upoštevanju, da je izbrani ponudnik obravnavane podatke označil za poslovno skrivnost in s tem po oceni Državne revizijske komisije zadostil subjektivnemu kriteriju za obstoj poslovne skrivnosti, saj ti podatki ne predstavljajo podatkov, ki so javni na podlagi zakona, in ob upoštevanju, da je naročnik dolžan varovati podatke, ki štejejo za poslovno skrivnost (prvi odstavek 22. člena ZJN-2), naročniku ni mogoče očitati, da je tretjemu vlagatelju neupravičeno onemogočil vpogled v obravnavane podatke v Poslovnem načrtu TV.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita še kršitev pravice do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo drugega in tretjega vlagatelja ter kršitve naročnika pri presoji popolnosti ponudbe drugega in tretjega vlagatelja. Ob upoštevanju, da se je ponudba prvega vlagatelja glede na merilo za izbiro ponudbe uvrstila na četrto mesto, in ob upoštevanju, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikovega ravnanja s ponudbo izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija izpostavljenih navedb prvega vlagatelja vsebinsko ni presojala. Tudi če bi se namreč navedbe prvega vlagatelja izkazale za utemeljene in bi naročnik moral prvemu vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbo drugega in tretjega vlagatelja v večjem obsegu, kot mu ga je omogočil, in (ali) da naročnik ni imel podlage, da je ponudbo drugega vlagatelja in ponudbo tretjega vlagatelja ocenil za popolni, navedeno ne bi moglo vplivati na pravni položaj prvega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj (ob upoštevanju, da se je njegova ponudba glede na merilo za izbiro ponudb uvrstila za ponudbo izbranega ponudnika) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik in da bi mu bilo predmetno javno naročilo dodeljeno v izvedbo.

Tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita še kršitev pravice do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja in kršitve pri presoji popolnosti ponudbe drugega vlagatelja. Ob upoštevanju, da se je ponudba tretjega vlagatelja glede na merilo za izbiro ponudbe uvrstila na tretje mesto, in ob upoštevanju, da tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikovega ravnanja s ponudbo izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija izpostavljenih navedb tretjega vlagatelja vsebinsko ni presojala. Tudi če bi se namreč izpostavljene navedbe tretjega vlagatelja izkazale za utemeljene in bi naročnik moral tretjega vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbo drugega vlagatelja v večjem obsegu, kot mu ga je omogočil, in (ali) da naročnik ni imel podlage, da je ponudbo drugega vlagatelja ocenil za popolno, navedeno ne bi moglo vplivati na pravni položaj tretjega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj (ob upoštevanju, da se je njegova ponudba glede na merilo za izbiro ponudb uvrstila za ponudbo izbranega ponudnika) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik in da bi mu bilo predmetno javno naročilo dodeljeno v izvedbo.

Drugi vlagatelj nadalje v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitve v zvezi z ocenjevanjem ponudbe izbranega ponudnika na podlagi merila ekonomsko najugodnejša ponudba, in sicer se drugi vlagatelj ne strinja z oceno ponudbe izbranega ponudnika po enem izmed treh meril v okviru merila ekonomsko najugodnejša ponudba. Drugi vlagatelj zatrjuje, da naročnik ne bi smel nekritično povzeti števila točk, ki si jih je izbrani ponudnik sam dodelil za zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah, ampak bi moral presoditi, ali so zahteve izpolnjene, in v primeru neizpolnjevanja izbranemu ponudniku dodeliti nižje število točk.

Naročnik mora v primeru oddaje javnega naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila (četrti odstavek 48. člena ZJN-2). Pri ocenjevanju ponudb mora naročnik uporabiti le tista merila, ki so bila navedena v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji, in način, kot so bila opisana in ovrednotena (peti odstavek 48. člena ZJN-2). Pravilo, da se pri ocenjevanju ponudb uporabijo le tista merila, ki so bila objavljena, na način kot so bila opisana in ovrednotena, je namenjeno predvsem objektivnem ocenjevanju ponudb po vnaprej znanih principih, saj tako naročnik le-teh ne more (naknadno) prilagajati določenemu ponudniku. Eden izmed pomembnih elementov, ki ga mora naročnik upoštevati v postopku ocenjevanja ponudb, je element medsebojne primerljivosti ponudb na podlagi posameznih meril, s katerimi so ponudbe ocenjene. Iz samega vrednotenja ponudb mora biti razvidno, zakaj in na kakšen način je naročnik nekemu segmentu ponudbe na podlagi posameznega merila dodelil določeno število točk oziroma zakaj ponudba na podlagi posameznega merila ni prejela vseh možnih in vnaprej predvidenih točk. Le na ta način bo naročnik ravnal tudi v skladu z načeloma enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2).

Naročnik je v točki 6.5. »Merila za ocenjevanje« Navodil razpisne dokumentacije navedel, da bo ponudbe vrednotil na podlagi treh meril, določil pa je tudi način njihove uporabe, in sicer:
- rok za vzpostavitev sistema (ST), pri čemer je naročnik določil, da je (skrajni) rok za vzpostavitev sistema 12 mesecev, za vsak mesec krajši rok za vzpostavitev sistema (11, 10 ali 9 mesecev) pa bo ponudnik prejel 25, točk, vendar največ 75 točk;
- zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ), pri čemer je naročnik določil, da mora ponudnik v Specifikacijah izbrati nivo storitve, za katerega jamči, da ga bo izpolnil. Skupno število točk SRQ je vsota točk, ki so zbrane pri posameznih zahtevah, ki se točkujejo po Specifikacijah. Ponudnik lahko v okviru tega merila prejme maksimalno 2.600 točk;
- ponudbena cena (SCE), kot izhaja iz Povzetka (kot že navedeno, ponudbena cena je vsota ponudbene cene za vzpostavitev sistema, ponudbene cene za delovanje sistema in ponudbene cene cenik). Maksimalno število točk v okviru tega merila je 6.925, pri čemer je naročnik določil tudi formulo [SCE = 6.925 x najnižja ponudbena cena (EUR)/cena ocenjevane ponudbe (EUR)] za izračun števila točk za posamezno ponudbo.
Naročnik je nadalje navedel, da je najvišje skupno možno število točk 9.600 in da bo število točk za posamezno ponudbo predstavljalo vsoto prejetih točk pri posameznem merilu. Ponudba z najvišjim številom točk bo označena kot najugodnejša, ostale ponudbe bodo sledile glede na doseženo število točk.

Drugi vlagatelj kot sporno izpostavlja naročnikovo ocenjevanje ponudbe izbranega ponudnika v okviru merila zahtev, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ). V zvezi z izpostavljenim merilom gre ponoviti da je naročnik v Specifikacijah pri zahtevah, ki se točkujejo (to so: B1.4.1., B1.5.1, D2.11, D2.12, D2.13, D2.14, E11, E11.1, E11.2, E11.3, E11.4 in E11.5) navedel več nivojev storitev, pri čemer je naročnik tudi predstavil število točk za izbiro posameznega nivoja storitev. Tako je naročnik npr. pri zahtevi B1.5.1 določil »Delež pobrane cestnine, opredeljen kot število segmentov cestninjenega omrežja, ki jih uporabijo opremljena vozila, zavezana za plačilo cestnine, ne da bi se izdelal zapis o cestninski transakciji, ne sme presegati 20 segmentov na 1000 segmentov cestninjenega omrežja. Nižji delež ne-zaznane uporabe cest omogoča pridobitev višjega števila točk«, ter nadalje dodal
»Izvajalec jamči delež pobrane cestnine na
≤ 2 na 1000 = 1300 točk
≤ 5 na 1000 = 1000 točk
≤ 10 na 1000 = 700 točk
≤ 15 na 1000 = 400 točk
≤ 20 na 1000 = 0 točk«.

Ponudniki so v ponudbeni dokumentaciji izbrali posamezni nivo storitev (če niso, se je štelo, da jamčijo za najnižji nivo storitev), pri tem pa so ponudniki morali ravnati previdno in skrbno. Ponudniki si namreč niso zgolj »sami sebi dodelili točk«, kot to želi predstaviti drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo, ampak so glede na izbrani nivo storitev podpisali v razpisni dokumentaciji pripravljene dokumente 320, 321, 322 in 324 »Dogovor o nivoju storitev (SLA)« (v nadaljevanju: SLA), in sicer SLA 01, ki se nanaša na delež pobrane cestnine, SLA 02, ki se nanaša na nivo storitev nadzora, SLA 03, ki se nanaša na nivo storitev, vezanih na zbirke podatkov o cestninjenju, in SLA 05, ki se nanaša na nivo storitev, vezanih na centralni sistem. Skladno z 19. členom Pogodbe, katere sestavni deli so Specifikacije in SLA od 01 do 05, je variabilno letno plačilo (skupno letno plačilo izvajalcu za zagotavljanje vzdrževanja sistema je namreč sestavljeno iz osnovnega letnega plačila in iz variabilnega letnega plačila) vezano na nivoje storitev (oziroma na kakovost storitve), kot so opredeljeni v SLA 01 do SLA 05. V kolikor bo v fazi vzdrževanja sistema dejanski nivo storitve nižji od zajamčenega (to je določenega v SLA 01, 02, 03 in 05), bo variabilno plačilo (za posamezen nivo) negativno, v kolikor bo dejanski nivo storitve glede deleža pobrane cestnine višji od zajamčenega (to je določenega v SLA 01), bo variabilno plačilo (za delež pobrane cestnine) pozitivno, v kolikor pa bo v fazi vzdrževanja sistema dejanski nivo ostalih storitev višji od zajamčenih (to je določenih v SLA 02, 03 in 05) to na variabilno plačilo ne bo vplivalo. V zvezi z nivoji storitev, določenimi v SLA 02, 03 in 05, je torej možno samo negativno, ne pa tudi pozitivno variabilno plačilo. Skladno s Pogodbo (84. člen) lahko naročnik odstopi od pogodbe, če izbrani izvajalec v treh zaporednih mesecih ne dosega enega ali več zajamčenih nivojev storitev. Ponudniki tako za izbiro nivoja storitev niso le prejeli točk za merilo zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ), ampak so se tudi zavezali, da bodo v primeru, če jim bo predmetno javno naročilo dodeljeno, vzpostavili in zagotavljali tehnično delovanje sistema elektronskega cestninjenja z določeno stopnjo uspešnosti in učinkovitosti.

V kolikor gre navedbe drugega vlagatelja v vlogi z dne 20.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika, da za izpolnjevanje »pogojev« za dodelitev javnega naročila v fazi ocenjevanja ponudb ne more zadoščati zgolj zaveza ponudnikov, da bodo »pogoji« izpolnjeni in da je v zvezi z zajamčenimi nivoji storitev potrebno že v fazi ocenjevanja ponudb preveriti, ali jih lahko ponudniki izpolnijo, razumeti v smislu, da se drugi vlagatelj ne strinja z merilom zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ), kot ga je naročnik opredelil v razpisni dokumentaciji, gre pojasniti, da je drugi vlagatelj s takšnimi navedbami glede na fazo postopka oddaje javnega naročila prepozen. Drugi vlagatelj se je z določitvijo meril za izbiro najugodnejše ponudbe in načinom njihove uporabe seznanil z dnem objave predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil, zato bi drugi vlagatelj (domnevne) kršitve naročnika v izpostavljenem delu moral zatrjevati v zahtevku za revizijo, vloženem do poteka roka za oddajo ponudb. Po poteku roka za oddajo ponudb pa drugi vlagatelj, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ne more zatrjevati kršitev naročnika, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije oziroma so takšne navedbe prepozne.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala navedbe drugega vlagatelja, da je naročnik izbranemu ponudniku na podlagi »subjektivne presoje« dodelil točke za merilo zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ). Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je izbrani ponudnik v Specifikacijah pri vseh zahtevah, ki so predmet točkovanja, izbral najvišji možen nivo storitev. Pri tem gre še izpostaviti, da je [ob upoštevanju, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da v primeru različnih navedb prevladajo vrednosti, navedene v SLA, nad vrednostim, navedenimi v Specifikacijah (točka 4.3.J Navodil ponudnikom)] izbrani ponudnik v SLA navedel enake vrednosti kot v Specifikacijah oziroma da se je s SLA zavezal za najvišji možen nivo storitev. Posledično mu je naročnik (ne glede na vprašanje, ali je izbrani ponudnik pri posameznih zahtevah, ki so predmet točkovanja, sam, glede na izbrani nivo storitev, vpisal pripadajoče število točk) pri vsaki zahtevi, ki je predmet točkovanja, dodelil najvišje število možnih točk ter posledično maksimalno število točk po merilu zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ) – to je 2.600 točk. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik tudi ostalim sodelujočim ponudnikom točke za merilo zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ), dodelil na enak način, torej glede na izbran nivo storitev pri zahtevah, ki so predmet točkovanja, in glede na vnaprej predvideno število točk za posamezen nivo storitev.

V kolikor bi sledili navedbam drugega vlagatelja, da bi naročnik moral presojati, ali bo izbrani ponudnik v fazi izvajanja pogodbe lahko izpolnil posamezno zahtevo, in da bi moral naročnik, če bi presodil, da je izbrani ponudnik ne bo mogel izpolniti, izbranemu ponudniku dodeliti nižje število točk, bi to pomenilo, da bi ponudbeno dokumentacijo namesto ponudnika pripravljal naročnik. Z izbiro nivojev storitev je izbrani ponudnik v ponudbi za ponudbeno ceno ponudil vzpostavitev (in zagotavljanje tehničnega delovanja) sistema z določeno uspešnostjo delovanja in učinkovitostjo. Če bi se naročniku dovolilo, da v tem delu posega v ponudbo izbranega ponudnika in da pri posamezni zahtevi, ki je predmet točkovanja, dodeli nižje število točk ter s tem spremeni nivo storitev, ki ga je izbral (oziroma ponudil) izbrani ponudnik, potem izbrani ponudnik ne bi več ponujal vzpostavitve (in zagotavljanja tehničnega delovanja) sistema z uspešnostjo delovanja in učinkovitostjo, kot jo je ponudil do roka za oddajo ponudb, ampak bi ponujal vzpostavitev (in zagotavljanje tehničnega delovanja) sistema z manjšo uspešnostjo delovanja in učinkovitostjo. S tem pa bi naročnik sooblikoval oziroma nadomestil voljo izbranega ponudnika, kakšen sistem oziroma vzpostavitev (in zagotavljanje tehničnega delovanja) sistema s kakšno uspešnostjo delovanja in učinkovitostjo bo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ponudil. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat poudarila (v zadevah, št. 018-112/2013-6 in 018-164/2015-4), naročnik ni upravičen nadomesti volje ponudnika, saj predmet in ceno ponudi ponudnik, naročnik pa jo lahko v okviru predložene vsebine (in morebitne dopolnitve) zgolj pregleda in oceni (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi s prvim in z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 ter s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2). Pri tem gre še poudariti, da skladno s tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2 ponudnik ne sme spreminjati ali dopolnjevati ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Izbrani ponudnik zato po poteku roka za oddajo ponudb ne more ponuditi vzpostavitve (in zagotavljanja delovanja) sistema z drugačno uspešnostjo delovanja in učinkovitostjo, kot ga je ponudil do roka za oddajo ponudb, saj bi to pomenilo ne le zamenjavo prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, ampak tudi spreminjanje ponudbe v okviru meril, saj bi s tem spremenil ponudbo v delu, ki se nanaša na merilo zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ).

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika na podlagi merila zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ). Navedenega ne morejo spremeniti navedbe drugega vlagatelja, da je naročnik v točki 6.5.2 »Zahteve, ki so predmet točkovanja« Navodil ponudnikom zapisal: »Opis mora biti pripravljen tako podrobno, da lahko naročnik presodi, ali je s ponujeno rešitvijo zahteva izpolnjena«. Iz izpostavljene točke razpisne dokumentacije je namreč razvidno, da je naročnik v njej (kljub njenemu nazivu) pojasnjeval način izpolnjevanja Specifikacij, in sicer da morajo ponudniki pri zahtevah, označenih z »X« (v stolpcu »X«), opisati način izpolnjevanja teh zahtev, opisi pa morajo biti tako podrobni, da bo naročnik lahko presodil izpolnjevanje zahtev. Naročnik v Specifikacijah zahtev, ki so predmet točkovanja, ni označil z »X«, razen zahteve B.1.4.1. Da izbrani ponudnik izpostavljene zahteve ni »ustrezno« obrazložil, drugi vlagatelj ne zatrjuje, čeprav mu je bil, kot že navedeno, omogočen vpogled v podatke, ki jih je izbrani ponudnik vpisal v Specifikacijah pri zahtevah, ki so predmet točkovanja.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da naročnik v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila »svoje subjektivne presoje ni niti utemeljil niti obrazložil« in da v odločitvi o oddaji javnega naročila ni pojasnil prednosti prejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Naročnik mora skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 odločitev o oddaji javnega obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. Naročnik mora v odločitvi o oddaji naročila navesti razloge za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe (tretji odstavek 79. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (glej npr. zadeve, št. 018-12/2016-6, 018-70/2015-5 in 018-2/2014-4), da je namen odločitve o oddaji naročila predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva, pri čemer ni nujno, da bi obrazložitev odločitve morala biti vseobsežna.

V obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila je naročnik za ponudbo izbranega ponudnika, ponudbo prvega vlagatelja, ponudbo drugega vlagatelja ter ponudbo tretjega vlagatelja navedel:
- kakšen je ponujen rok za vzpostavitev sistema ter prejeto število točk v okviru merila rok za vzpostavitev sistema,
- prejeto število točk v okviru merila zahteve, ki se točkuje po Specifikacijah (SRQ),
- ponudbeno ceno in prejeto število točk v okviru merila ponudbena cena,
- skupno število prejetih točk.
Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila predstavil tudi razvrstitev ponudb glede na število prejetih točk ter zapisal, da je bila glede na merilo kot ekonomsko najugodnejša ponudba izbrana ponudba izbranega ponudnika.

Iz predstavljenega dela odločitve o oddaji naročila izhaja naročnikova ocena, da je prednost izbrane ponudbe glede na ponudbo drugega vlagatelja dejstvo, da se je ponudba izbranega ponudnika na podlagi merila ekonomsko najugodnejša ponudba uvrstila na prvo mesto, medtem ko se je ponudba drugega vlagatelja uvrstila na drugo mesto. Navedeno je naročnik izrecno pojasnil izbranemu ponudniku tudi v Sklepu z dne 22.3.2016, s katerim je zavrgel zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Navedbe drugega vlagatelja, da naročnik v odločitvi o oddaji naročila ni pojasnil prednosti izbrane ponudbe glede na ponudbo drugega vlagatelja, so zato neutemeljene. Državna revizijska komisija pa tudi ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da iz odločitve o oddaji naročila ni razvidno, kako je naročnik za merilo zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ), »prišel do vsote doseženih točk«. Naročnik sicer v odločitvi o oddaji javnega naročila (kot tudi ne v Sklepu z dne 22.3.2016) ni izrecno predstavil, kateri nivo storitev je izbrani ponudnik izbral pri posameznih zahtevah, ki so predmet točkovanja, kot tudi ne, koliko točk je izbranemu ponudniku dodelil pri posamezni zahtevi, ki je predmet točkovanja, ampak je zgolj navedel število točk, ki jih je izbranemu ponudniku dodelil na podlagi merila zahteve, ki se točkujejo po Specifikacijah (SRQ), torej vsoto vseh točk, ki jih je izbrani ponudnik prejel za posamezne zahteve, ki so predmet točkovanja. Vendar ob upoštevanju, da iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da je naročnik izbranemu ponudniku za sporno merilo dodelil 2.600 točk, kar je maksimalno število točk, ki so jih ponudniki lahko prejeli za sporno merilo, gre ugotoviti, da iz odločitve jasno izhaja, da je izbrani ponudnik izbral (oziroma ponudil) najvišji nivo storitev pri vseh zahtevah, ki so predmet točkovanja. Državna revizijska komisija je zato navedbe drugega vlagatelja, da naročnikova obrazložitev odločitve o oddaji naročila v izpostavljenem delu »ne zadošča za izpolnitev zahtev glede vsebine odločitve na podlagi ZJN-2«, zavrnila kot neutemeljene.

Drugi vlagatelj naročniku očita še kršitev 79. člena ZJN-2, ker naročnik odločitve o oddaji naročila ni vročil partnerju v skupni ponudbi izbranega ponudnika Q-Free ASA, ampak njegovemu podizvajalcu Q-Free Traffic Design, d.o.o. Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala, ali bi izpostavljena domnevna kršitev naročnika lahko vplivala na pravni položaj drugega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, gre pojasniti, da je iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika (Obrazec 201 »Podatki o ponudniku« za partnerja Q-Free ASA, v katerega je bil drugemu vlagatelju vpogled omogočen) razvidno, da je partner Q-Free ASA kot pooblaščenca za vročanje navedel osebo B.G., in kot naslov za vročanje poslovni naslov družbe Q-Free Traffic Design, d.o.o. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev 79. člena ZJN-2 s tem, ko je odločitev o oddaji naročila vročil osebi B.G. na poslovnem naslovu družbe Q-Free Traffic Design, d.o.o.

Drugi vlagatelj nadalje zatrjuje, da naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ni preveril, ali je v obravnavanem primeru prišlo do prikrajanja ponudb. Iz navedb drugega vlagatelja, kar med strankami niti ni sporno, izhaja, da kot skupna partnerja v ponudbi prvega vlagatelja nastopata družba Kapsch TrafficCom AG in družba Kapsch TrafficCom, d.o.o., edini delničar slednje družbe pa je družba Kapsch TrafficCom AG. Družba Kapsch TrafficCom AG je delničar družbe Q-Free ASA, ki kot skupni partner nastopa v ponudbi izbranega ponudnika. Edini družbenik družbe Q-Free Traffic Design, d.o.o., ki nastopa kot podizvajalec v ponudbi izbranega ponudnika, je družba Q-Free ASA.

Pritrditi gre navedbam drugega vlagatelja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (točka 2.2. Navodil ponudnikom) zapisal »Prepovedano je prikrajanje ponudb (bid rigging), tako da bi se s samo predložitvijo ponudb ali s samimi dejanji katerega koli od ponudnikov vplivalo na oddajo javnega naročila«. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je dolžnost naročnika, da skrbno preveri (česar po mnenju drugega vlagatelja naročnik ni storil) možnost prikrajanja ponudb, saj je v obravnavanem primeru podanih več značilnosti, ki skladno s smernicami OECD opozarjajo na večjo nevarnost prikrajanja ponudb, in sicer je prisotno manjše število ponudnikov, vstop na trg ima relativno visoke ovire, med ponudniki pa obstaja kapitalska povezanost, kar olajšuje možnost komunikacije med ponudniki. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da pri preverjanju ponudbe izbranega ponudnika in ponudbe prvega vlagatelja ni zaznal nobenih dejstev, na podlagi katerih bi sumil o prikrajanju ponudb, prav tako ni zaznal nobenih dejanj prvega vlagatelja ali izbranega ponudnika, na podlagi katerih bi sumil o prikrajanju ponudb.

Najprej gre pojasniti, da dejstvo, da se naročnik v odločitvi o oddaji naročila ni (izrecno) opredelil do usklajenega oziroma neusklajenega ravnanja izbranega ponudnika in prvega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ne pomeni, da je naročnik v izpostavljenem delu »prekludiran«, kot to zatrjuje drugi vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika. Prav tako ni mogoče pritrditi navedbam drugega vlagatelja, da naročnik, ob upoštevanju, da je šele v odločitvi z dne 16.5.2016 pojasnil, zakaj je ocenil, da do usklajenega ravnanja izbranega ponudnika in prvega vlagatelja v obravnavanem primeru ni prišlo, »navaja nove razloge za svojo odločitev o oddaji javnega naročila šele v odločitvi o revizijskem zahtevku« in da to »skladno z dosedanjo prakso Državne revizijske komisije pomeni hudo kršitev, ki že sama po sebi zahteva ugoditev zahtevku za revizijo drugega vlagatelja«. Pritrditi gre sicer navedbam drugega vlagatelja, da je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ne more navajati novih razlogov za sprejem odločitve o oddaji naročila. Vendar v obravnavanem primeru naročnik ne navaja novih razlogov za odločitev o oddaji javnega naročila, saj naročnik, tako v odločitvi o oddaji naročila kot v odločitvi z dne 16.5.2016, kot razlog za odločitev o oddaji naročila navaja, da se je popolna ponudba izbranega ponudnika glede na merilo za izbiro ponudbe uvrstila na prvo mesto. Bistveno je, kot je to pojasnil tudi naročnik v Sklepu z dne 22.3.2016, s katerim je zavrgel zahtevo drugega vlagatelja za dodatno obrazložitev, da iz naročnikove ugotovitve o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika izhaja naročnikova ocena, da ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje vse zahteve razpisne dokumentacije, med drugim tudi zahtevo, določeno v točki 2.2. Navodil ponudnikom, torej da izbrani ponudnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni usklajeno ravnal z drugimi subjekti. Ponoviti gre, da iz ZJN-2 ne izhaja, da bi morala biti obrazložitev odločitve o oddaji naročila vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti (detajle) posameznih razlogov, ki so naročnika vodili pri sprejemu odločitve. Ob upoštevanju navedenega naročniku ni mogoče očitati kršitev s tem, ko v odločitvi o oddaji naročila ni izrecno pojasnil, zakaj ocenjuje, da do usklajenega ravnanja ponudnikov v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila ni prišlo.

V zvezi z izpostavljenimi navedbami drugega vlagatelja gre ugotoviti, da drugi vlagatelj zatrjuje, da naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ni preverjal, ali sta v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila izbrani ponudnik in prvi vlagatelj usklajeno nastopala na trgu. V predmetnem postopku pravnega varstva je ključno, ali je naročnik ravnal zakonito s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika obravnaval kot popolno in nato predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku. Ob upoštevanju, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ocenil za popolno (in s tem tudi pojasnil, da ocenjuje, da izbrani ponudnik v obravnavanem postopku ni usklajeno nastopal z drugimi subjekti), bi moral drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjevati in nato izkazati usklajeno ravnanje izbranega ponudnika in prvega vlagatelja. V zahtevku za revizijo pa drugi vlagatelj v izpostavljenem delu niti ne zatrjuje niti ne dokazuje, da ponudba izbranega ponudnika v povezavi z navedenim ni popolna oziroma da obstajajo okoliščine, ki jih je naročnik opredelil v točki 2.2. Navodil ponudnikom, saj niti ne zatrjuje niti ne dokazuje, da sta izbrani ponudnik in prvi vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročnika nastopala usklajeno, kar potrjujejo tudi navedbe drugega vlagatelja v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, da »drugi vlagatelj nikoli ni zatrjeval, da je prišlo do situacije, ki jo je opredelil naročnik«. Ob takšni trditveni podlagi drugega vlagatelja pa ni jasno, kako bi lahko (domnevne) kršitve naročnika sploh vplivale na pravni položaj drugega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Tudi če bi bile utemeljene navedbe drugega vlagatelja, da naročnik v obravnavanem primeru ni »skrbno preveril pojavnosti prikrajanja ponudb«, predmetno javno naročilo, ob upoštevanju, da drugi vlagatelj sploh ne zatrjuje, da je izbrani ponudnik v predmetnem postopku usklajeno nastopal z drugimi subjekti, v nobenem primeru ne bi moglo biti dodeljeno drugemu vlagatelju. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je naročnik (»skrbno«) preveril, ali v obravnavanem primeru obstajajo okoliščine, ki jih je opredelil v točki 2.2. Navodil ponudnikom. Ne glede na navedeno, pa Državna revizijska komisija še dodaja, da zgolj dejstvo, da je družba Kapsch TrafficCom AG lastniško udeležena v družbi Q-Free ASA, in sicer v deležu, ki ji ne omogoča odločilnega vpliva na poslovne odločitve družbe Q-Free ASA, še ne omogoča zaključka, da sta navedeni družbi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ravnali na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence.

Drugi vlagatelj še zatrjuje, da je, skladno z razpisno dokumentacijo, lahko vsak ponudnik predložil eno ponudbo in da v ponudbi izbranega ponudnika ter v ponudbi prvega vlagatelja sodelujejo »kapitalsko povezani« ponudniki. Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 4.5. »Obseg ponudbe (opcije, alternative in variante)« Navodil ponudnikom določil: »Vsak ponudnik lahko predložiti le eno ponudbo, pri čemer mora v celoti upoštevati pogoje in zahteve iz tega javnega naročila za večstezni elektronski cestninski sistem (ECS) v prostem prometnem toku (PPT) za težka vozila (TV). Ponudbe, ki ne bodo pripravljene v skladu s to zahtevo, delne ponudbe, alternativne ponudbe in variante ponudbe, bodo izločene« (točka 4.5. »Obseg ponudbe (opcije, alternative in variante)« Navodil ponudnikom). Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz izpostavljene določbe razpisne dokumentacije izhaja, da posamezen gospodarski subjekt v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne sme sodelovati kot ponudnik v različnih ponudbah (npr. enkrat kot samostojni ponudnik, drugič pa kot partner v skupini ponudnikov ali kot partner v različnih skupinah ponudnikov). Iz izpostavljenega dela razpisne dokumentacije je nadalje razvidno, da se prepoved predložitve več ponudb ne nanaša na povezane osebe (v smislu IV. poglavja ZGD-1) niti na kakorkoli lastniško povezane družbe. Naročnik torej povezanim družbam ni prepovedal sodelovanja v različnih ponudbah oziroma v razpisni dokumentaciji ni bilo določeno, da lahko družbe, ki so kakorkoli lastniško povezane, oddajo samo eno ponudbo. Take izrecne ali posredne določbe, ki bi terjala izločitev določenih ponudnikov iz postopka javnega naročanja že zaradi okoliščine, da bi njihov tržni položaj lahko povzročil tveganje omejevanja konkurence na določenem trgu, ne vsebuje niti ZJN-2.

Ob upoštevanju navedenega so navedbe drugega vlagatelja, da so »povezani ponudniki« oddali dve različni ponudb, za presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika (in ponudbe prvega vlagatelja) pravno nerelevantne. Pojasniti gre, da so družba Kapsch TrafficCom AG, družba Kapsch TrafficCom, d.o.o., družba Q-Free ASA in družba Q-Free Traffic Design, d.o.o., samostojni pravni subjekti, saj imajo ločeno lastno pravno subjektiviteto, zato je potrebno njihovo delovanje obravnavati kot delovanje samostojnih pravnih subjektov. Iz odstopljene spisovne dokumentacije izhaja, da družbi Kapsch TrafficCom AG in Kapsch TrafficCom, d.o.o., kot partnerja v skupini ponudnikov nastopata v le eni ponudbi (tj. ponudbi prvega vlagatelja), nobena izmed navedenih družb ni oddala samostojne ponudbe niti v drugih ponudbah ne nastopa kot partner v skupini ponudnikov. Prav tako tudi družba Q-Free ASA kot partner v skupini ponudnikov nastopa le v eni ponudbi (tj. ponudbi izbranega ponudnika), pri tem pa ni oddala samostojne ponudbe niti v drugih ponudbah ne nastopa kot partner v skupini ponudnikov. Družba Q-Free Traffic Design, d.o.o., ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni oddala, saj nastopa kot podizvajalec (le) v ponudbi izbranega ponudnika. Ob upoštevanju navedenega naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker ponudbe izbranega ponudnika (in ponudbe prvega vlagatelja) iz izpostavljenega razloga ni izločil, kot tudi ne sprejeti zaključka, da je naročnik v izpostavljenem delu kršil 9. člen ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), kot to povsem pavšalno zatrjuje drugi vlagatelj.

V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da »s prisotnostjo ponudnikov, ki so medsebojno kapitalsko povezani in kjer je posledično omogočeno medsebojno vplivanje na odločitve povezanih družb, se zmanjšuje konkurenčnost predmetnega javnega naročila«, gre pojasniti, da drugi vlagatelj ni pojasnil, zakaj oziroma s čim naj bi bila v obravnavanem primeru zmanjšana »konkurenčnost predmetnega javnega naročila« in kako naj bi to domnevno dejstvo škodljivo vplivalo na položaj drugega vlagatelja v tem postopku javnega naročanja. Če je navedbe drugega vlagatelja v tem delu razumeti kot uveljavljanje pravnega varstva v javnem interesu, Državna revizijska komisija drugega vlagatelja opozarja, da vlagatelj do tega ni upravičen, saj je zahtevek za revizijo, ko je ta vložen s strani ponudnika, namenjen varovanju lastnih pravic in interesov v postopku oddaje javnega naročila, ne pa varovanju javnega interesa. Pravno varstvo v javnem interesu uveljavljajo zgolj zagovorniki javnega interesa, ki so navedeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN, med temi pa ni ponudnikov, ki sodelujejo v tem postopku javnega naročanja. Če pa bi bilo potrebno izpostavljene navedbe drugega vlagatelja razumeti v smislu, da bi naročnik v razpisni dokumentaciji moral lastniško povezanim družbam prepovedati sodelovanje v več ponudbah, potem je drugi vlagatelj s takšnimi navedbami, glede na fazo postopka oddaje javnega naročila in glede na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN, prepozen. Ob upoštevanju navedenega se Državna revizijska komisija do izpostavljenih navedb drugega vlagatelja vsebinsko ni opredeljevala.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja še, da »na dejstvo, da je naročnik favoriziral ponudbo izbranega ponudnika, kaže tudi podatek, da je v postopku oddaje javnega naročila na strani naročnika sodeloval nekdanji svetovalec enega od konzorcijskih partnerjev izbranega ponudnika«. Ponoviti gre, da so lahko v revizijskem postopku predmet meritorne presoje le konkretizirane kršitve, za katere vlagatelj navede dejstva in predloži dokaze. Navedbam, iz katerih ni mogoče jasno razbrati kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila oziroma katerih namen je zgolj ugibanje ali namigovanje na določena dejstva, v revizijskem postopku ni mogoče slediti. Ob upoštevanju navedenega je potrebno izpostavljene navedbe drugega vlagatelja zavrniti, saj je očitek drugega vlagatelja »da je naročnik favoriziral izbranega ponudnika« tako pavšalen, da ni sposoben vsebinske obravnave. Iz navedb drugega vlagatelja namreč ni razvidno niti kdo naj bi bil nekdanji svetovalec (katerega) partnerja in predvsem kakšna naj bi bila vloga nekdanjega svetovalca v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da prvi vlagatelj, drugi vlagatelj in tretji vlagatelj v okviru revizijskih navedb niso uspeli izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

S tem so odločitve Državne revizijske komisije iz 3., 4. in 5. točke izreka tega sklepa utemeljene.


Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 20.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016, uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo prvega vlagatelja za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj v (1) zahtevku za revizijo, (2) v vlogi z dne 20.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016, in (3) v vlogi z dne 20.4.2016, s katero se je opredelil do revizijskih navedb tretjega vlagatelja, uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 20.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016, priglasil stroške plačila takse, strošek za pripravo zahtevka za revizijo, strošek za pripravo vloge z dne 20.5.2016, materialne stroške ter DDV. Ob upoštevanju, da izpostavljeni stroški predstavljajo stroške, ki so v povezavi s postopkom pravnega varstva, ki se je začel na podlagi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja, in ob upoštevanju, da drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev teh stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, izpostavljene priglašene stroške drugega vlagatelja zavrnila, saj za njihovo povrnitev ni pravne podlage.

Drugi vlagatelj je v vlogi z dne 20.4.2016, s katero se je opredelil do revizijskih navedb tretjega vlagatelja, zahteval povrnitev stroškov za pripravo te vloge, materialne stroške in DDV. Državna revizijska komisija je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek drugega vlagatelja z izpostavljeno vlogo za rešitev zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški drugega vlagatelja niso bili potrebni. Ob upoštevanju navedenega in ob smiselni uporabi četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija priglašene stroške drugega vlagatelja v vlogi z dne 20.4.2016 zavrnila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevo drugega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 7. točke izreka tega sklepa.


Tretji vlagatelj (1) v zahtevku za revizijo, (2) v vlogi z dne 17.5.2016, v kateri predlaga začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, (3) v vlogi z dne 23.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016, in (4) v vlogi z dne 5.4.2016, s katero se je opredelil do revizijskih navedb prvega vlagatelja, uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Tretji vlagatelj je v zahtevku za revizijo, v vlogi z dne 17.5.2016, v kateri predlaga začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, in v vlogi z dne 23.5.2016, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi z dne 16.5.2016, priglasil stroške plačila takse, strošek za pripravo zahtevka za revizijo, strošek za pripravo vloge z dne 17.5.2016, strošek za pripravo vloge z dne 23.5.2016, materialne stroške ter DDV. Ob upoštevanju, da izpostavljeni stroški predstavljajo stroške, ki so v povezavi s postopkom pravnega varstva, ki se je začel na podlagi zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja, in ob upoštevanju, da tretji vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev teh stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, izpostavljene priglašene stroške tretjega vlagatelja zavrnila, saj za njihovo povrnitev ni pravne podlage.

Tretji vlagatelj je v vlogi z dne 5.4.2016, s katero se je opredelil do revizijskih navedb prvega vlagatelja, zahteval povrnitev stroškov za pripravo te vloge, materialne stroške in DDV. Državna revizijska komisija je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek tretjega vlagatelja z izpostavljeno vlogo za rešitev zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški tretjega vlagatelja niso bili potrebni. Ob upoštevanju navedenega in ob smiselni uporabi četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija priglašene stroške tretjega vlagatelja v vlogi z dne 5.4.2016 zavrnila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevo tretjega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 8. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik (1) v vlogi z dne 5.4.2016, s katero se je opredelil do revizijskih navedb prvega vlagatelja, (2) v vlogi z dne 13.4.2016, s katero se je opredelil do revizijskih navedb drugega vlagatelja, in (3) v vlogi z 20.4.2016, s katero se je opredelil do revizijskih navedb tretjega vlagatelja, uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni. Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN priglašene stroške izbranega ponudnika v vlogi z dne 5.4.2016, v vlogi z dne 13.4.2016 in v vlogi z dne 20.4.2016 zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 9. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 29.7.2016

Predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana,
- Iskratel, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24a, 4000 Kranj,
- odvetnica Ermina Kamenčić, Dunajska cesta 167, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Ilić & Partnerji, o.p., d.o.o., Davčna ulica 1, 1000 Ljubljana,
- DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška družba Schӧnherr, podružnica v Sloveniji, Tomščičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- odvetnica Eva Škufca, Tomšičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.