018-113/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo,

Številka: 018-113/2016-12

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »nakup zdravil« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Salus, d. o. o., Litostrojska cesta 46a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 2. 8. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavijo razpisna dokumentacija za javno naročilo za »nakup zdravil« (objava obvestila o javnem naročilu 31. 7. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5225/2015, in 4. 8. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 148-272932) v delu, ki se nanaša na prvo poved iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, in vsi odgovori, objavljeni na portalu javnih naročil, ki se posredno ali neposredno nanašajo na vsebino te zahteve. V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 3.500 eurov v 15 dneh od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom (objava obvestila o javnem naročilu 31. 7. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5225/2015, in 4. 8. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 148-272932) pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 6. 2016 in predlagal razveljavitev trenutno veljavne razpisne dokumentacije, podredno pa 2. točke spremembe razpisne dokumentacije št. 4301-4/2015/120, objavljene 10. 5. 2016, in odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil 1. 6. 2016 ob 10.42 in 1. 6. 2016 ob 11.30, v vsakem primeru pa je zahteval povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je naročnik kršil vsa temeljna načela, ki jih določa Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2),
 naročnik ni opredelil niti grobih okvirnih količin zdravil, zato je očitno, da predhodnih faz pred objavo obvestila o javnem naročilu ni opravil na način, ki bi mu sploh zagotavljal gospodarno izvedbo tega postopka javnega naročanja, njegova ravnanja pa so v nasprotju s 6. členom ZJN-2,
 naročnik ni pripravil razpisne dokumentacije na način, da bi ustrezno zadostil potrebam uporabnikov, temveč je v nasprotju z ZJN-2 celotno breme tega javnega naročila prevalil na ponudnike in določil nesorazmerne pogoje, ki omejujejo in izkrivljajo konkurenco,
 naročnikov odgovor, da morajo ponudniki po enakih cenah ponuditi vsa zdravila v vseh njihovih pakiranjih in jakostih vsaj dveh proizvajalcev, pomeni nezakonito določanje prodajnih cen ponudnikom in je oblastno omejevanje konkurence, kar predstavlja kršitev 7. člena ZJN-2, njegova zahteva pa je tudi ni skladna z drugim odstavkom 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZPOmK-1),
 je odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 1. 6. 2016 ob 10.56, nejasen, zato je naročnik kršil razpisno dokumentacijo in zlasti načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2),
 odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 1. 6. 2016 ob 10.42, nasprotuje načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) in načelu sorazmernosti (10. člen ZJN-2), naročnik pa je kršil tudi 9. člen ZJN-2 in tretji odstavek 32. člena ZJN-2,
 naročnik se v odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil 1. 6. 2016 ob 10.42, ni opredelil do problematike o cenah zdravil, zato je kršil načelo iz 8. člena ZJN-2,
 naročnik z odgovorom, objavljenim 23. 5. 2016 ob 11.03, ni dovolil kritnega kupa, v odgovoru, objavljenem 1. 6. 2016 ob 11.30, pa je odgovoril ravno nasprotno, slednji odgovor pa ponovno pomeni kršitev 10. člena ZJN-2 in tretjega odstavka 32. člena ZJN-2,
 iz odločitev Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-122/2009, 018-414/2011, 018-440/2011, 018-123/2012 in 018-233/2015 izhaja, da naročnik sme določati cene le, če to izrecno določajo predpisi, sicer je tak pogoj nesorazmeren in naročnik krši 10. člen ZJN-2, kar še zlasti velja v tem primeru, saj je naročnik dovolil, da si bo bolnišnica sama izbrala katero od obeh enakovrednih zdravil želi in četudi bo dobavitelj imel drugo alternativno zdravilo, ga bo bolnišnica lahko zavrnila in opravila kritni kup pri drugem dobavitelju,
 naročnikova zahteva je tudi v nasprotju s pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave ,
 je naročnik določil pogoj enakih cen različnih zdravil in različnih proizvajalcev zdravil, kar je dodatno omejil oblikovanje cene, ki ga ne predvideva niti Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014; v nadaljevanju: ZZdr-2), njegovo ravnanje pa bo povzročilo kršitev drugega odstavka 6. člena Zakona o omejevanju preprečevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008; v nadaljevanju: ZPOmK-1),
 je legitimen cilj, da se prepreči oškodovanje javnih sredstev, vendar ga je mogoče doseči na druge, bolj sorazmerne načine, oziroma celo brez poseganja v svobodno oblikovanje ponudbenih cen, npr. z utežitvijo merila najnižja cena pri posameznih zdravilih,
 je naročnik kršil načelo iz 6. člena ZJN-2, saj bi bila brez zahteve po enakosti cen na trgu različno dragih zdravil ponudbena cena za obe zdravili nižja,
 z zahtevo po točno določenem generiku se ničesar ne pridobi, pač pa tak pogoj dviguje ceno zdravil oziroma ponudbe, saj je v ponudbeno ceno poleg tveganja, da se bo naročnik odločal za dražjega od generikov, vključeno tudi tveganje, da bo naročnik zahteval točno določen generik tudi v primeru, ko ga ponudnik ne bo imel na zalogi in bo opravil kritni kup, če ponudnik ne bo dobavil tega generika,
 naročnik zlorablja okvirni sporazum,
 je to javno naročilo tudi v očitnem nasprotju s cilji javnega naročanja in zavezami Ministrstva za zdravje po čim bolj racionalnem in učinkovitem naročanju zdravil in medicinskih pripomočkov.

Naročnik je s sklepom št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil, vlagatelju pa naložil povrnitev svojih stroškov. Naročnik je ob opozorilih na vprašljivost vlagateljeve aktivne legitimacije za del revizijskih navedb zaradi neizpolnjevanja zadostnega standarda trditvenega in dokaznega ter nemožnosti obravnave kršitve načela iz 6. člena ZJN-2 zaradi uveljavljanja kršitve v javnem interesu pojasnil, zakaj vlagateljevi očitki niso utemeljeni.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 4301-4/2015/138 z dne 24. 6. 2016 in 4301-4/2015/140 z dne 4. 7. 2016 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 6. 2016 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, pri čemer je še opozoril, da se naročnik do ključnih očitkov ni argumentirano opredelil in da mu je treba priznati aktivno legitimacijo, saj izkazuje vsaj možnost nastanka škode. Vlagatelj je v nadaljevanju tudi prerekal odločitev o povrnitvi naročnikovih stroškov.

Naročnik se je z vlogo št. 4301-4/2015/141 z dne 7. 7. 2016 izjasnil o vlagateljevi vlogi z dne 27. 6. 2016 in pojasnil, zakaj se ne strinja z vlagateljevimi stališči. Naročnik je še predlagal, da Državna revizijska komisija zavrže zahtevek za revizijo, saj vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije, oziroma se opredeli do nje pri posameznih zatrjevanih kršitvah.

Vlagatelj je z vlogo z dne 11. 7. 2015 odgovoril na vlogo št. 4301-4/2015/141 z dne 7. 7. 2016 in navedel, da naročnik s pozivom na zavrženje zahtevka za revizijo nedopustno vpliva na odločanje Državne revizijske komisije, sicer pa je prerekal naročnikove navedbe.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila blaga (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki ga je naročnik razdelil na sklope (točka II.1.8 objav v povezavi s prilogami B; četrti in peti odstavek 2. točke Povabila in navodil ponudnikom, str. 3) in ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; prvi odstavek 3. točke Povabila in navodil ponudnikom, str. 4) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti (točka II.1.3 objav; sedmi odstavek 2. točke Povabila in navodil ponudnikom, str. 3; 12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), še pred potekom roka za predložitev ponudb (15. 6. 2016 ob 10. uri – objava 13. 5. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001317/2016-K01, in 14. 5. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 093-165993) 13. 6. 2016 po pošti priporočeno vložil zahtevek za revizijo, s katerim je izpodbijal naročnikova ravnanja v zvezi s pripravo razpisne dokumentacije. Naročnik je v sklepu št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 ugovarjal vlagatelju, hkrati pa je podvomil v njegovo aktivno legitimacijo, v vlogi št. 4301-4/2015/141 z dne 7. 7. 2016 pa je še izrecno predlagal, da Državna revizijska komisija zavrže zahtevek za revizijo. Vlagatelj je v vlogi z dne 27. 6. 2016 ugovarjal naročniku, v vlogi z dne 11. 7. 2015 pa je še opozoril, da mu je treba priznati aktivno legitimacijo.

Naročnik je meritorno (vsebinsko) obravnaval zahtevek za revizijo in ga s sklepom št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 zavrnil, čeprav je v njem vsaj podvomil, da je izpolnjena ena izmed procesnih (postopkovnih) predpostavk za tako obravnavo, in sicer aktivna legitimacija zaradi nedokazane vsaj možnosti nastanka škode, kot jo določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Vendar je treba ugotoviti, da morebitno zavrženje celotnega zahtevka za revizijo ne bi imelo opore v dejanskem stanju zadeve.

Ne glede na odgovor, ali sme naročnik samostojno posredovati dodatne opredelitve Državni revizijski komisiji, čemur vlagatelj sicer nasprotuje (vloga z dne 11. 7. 2016, str. 1), je treba ugotoviti, da se je vlagatelj seznanil z vlogo št. 4301-4/2015/141 z dne 7. 7. 2016, saj mu jo je naročnik poslal, o njej pa se je tudi izrekel. Vlagatelj tako ni bil oškodovan v možnosti, da sodeluje v kontradiktornem postopku (10. člen ZPVPJN). Poleg tega je treba upoštevati, da Državna revizijska komisija skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN sprejme zahtevek za revizijo v obravnavo, če ta izpolnjuje pogoje, ki jih določa prvi odstavek 31. člena ZPVPJN. Med drugim je to aktivna legitimacija (tretja alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN v zvezi s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN). ZPVPJN torej nalaga Državni revizijski komisiji, da pred sprejemom zahtevka za revizijo v meritorno odločanje preveri izpolnjevanje procesnih predpostavk (prva poved iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN). Zato je treba upoštevati, da bi Državna revizijska komisija smela oziroma celo morala zavreči zahtevek za revizijo, če bi že sama ugotovila, da niso izpolnjene vse procesne predpostavke iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelju je mogoče priznati aktivno legitimacijo, če sta kumulativno izpolnjena pogoja iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN: 1. interes za sklenitev okvirnega sporazuma in 2. vsaj možnost nastanka škode zaradi očitane kršitve naročniku. Vlagatelj pa ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN), zato mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije po drugi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je že večkrat odločila, da gospodarskim subjektom ni mogoče priznati aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitve načela iz 6. člena ZJN-2, saj so gospodarnost, učinkovitost in uspešnost praviloma v javnem interesu. Državna revizijska komisija pa je drugače ravnala zlasti v tistih primerih očitanih kršitev 6. člena ZJN-2, ko so gospodarski subjekti uveljavljali, da bi moral naročnik razdeliti javno naročilo v sklope, saj je treba zlasti upoštevati, da razdelitev javnega naročila v sklope lahko presega le javni interes. Z delitvijo javnega naročila v sklope se lahko namreč razširi možnost sodelovanja v postopku javnega naročanja tudi na tiste gospodarske subjekte, ki zaradi svojih ekonomskih, kadrovskih, tehničnih ipd. lastnosti ali nezmožnosti izpolniti pogodbene obveznosti zaradi obsega predmeta javnega naročila v postopku javnega naročanja sicer ne bi mogli uspešno sodelovati. V obravnavanem primeru javnega naročanja je treba upoštevati, da je naročnik že razdelil javno naročilo v sklope. Gospodarski subjekti lahko sodelujejo že v posameznih sklopih (prim. sedmi odstavek 2. točke Povabila in navodil ponudnikom, str. 3 razpisne dokumentacije). Vlagatelj sicer tudi ne uveljavlja kršitev, ki bi se nanašale na določitev sklopov, iz drugih očitkov, s katerimi utemeljuje kršitev 6. člena ZJN-2, pa ni mogoče razbrati, kako bi naročnikovo ravnanje poseg(a)lo v njegov položaj za sklenitev okvirnega sporazuma ali pri izvajanju okvirnega sporazuma. Državna revizijska komisija je zato štela, da vlagateljevo uveljavljanje kršitve 6. člena ZJN-2 pomeni uveljavljanje kršitev v javnem interesu, za kar pa vlagatelj ni aktivno legitimiran. Državna revizijska komisija zato ni sprejela zahtevka za revizijo v meritorno odločanje tudi v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje kršitev 6. člena ZJN-2. Je pa sprejela zahtevek za revizijo v meritorno obravnavo v delih, v katerih vlagatelj zatrjuje druge kršitve ZJN-2. Državna revizijska komisija opozarja, da gospodarski subjekti z zahtevkom za revizijo uveljavljajo pravno varstvo zoper naročnikova ravnanja v postopku oddaje javnega naročila. Ni nujno, da je gospodarski subjekt oškodovan le v primeru, če zaradi naročnikovih ravnanj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja, kot bi bilo mogoče razumeti naročnikovo navedbo iz sklepa št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 (str. 3, prvi odstavek). Gospodarski subjekt bi lahko bil oškodovan tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja sicer ne preprečujejo sodelovanja v postopku javnega naročanja, vendar pa mu nalagajo obveznosti, zaradi katerih meni, da mu npr. neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila (npr. da ne bi bil konkurenčen, če bi moral ravnati na način, kot ga je določil naročnik) ali pa imajo zahteve odvračilno naravo. Že iz prve predpostavke aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je mogoče razbrati, da je interes gospodarskega subjekta v dodelitvi javnega naročila (oziroma sklenitvi okvirnega sporazuma), ne pa le v sodelovanju v postopku javna naročanja. Tako je treba upoštevati, da lahko škodo izkaže tudi gospodarski subjekt, ki ima neupravičeno otežen položaj za pridobitev javnega naročila (oziroma sklenitev okvirnega sporazuma). Zahtevek za revizijo pa tudi ni izredno pravno sredstvo. Državna revizijska komisija zato poudarja, da ni primerno tako tolmačenje aktivne legitimacije kot ene izmed procesnih predpostavk, ki bi v razpisni fazi nesorazmerno ožilo možnost uveljavljanja pravnega varstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik poslal v objavo obvestilo o naročilu že 31. 7. 2015 (točka VI.5 objav) in da je od objave tega obvestila prejel posamezna vprašanja oziroma posamezne pozive, nanje pa je na portalu javnih naročil odgovarjal, kar ni sporno niti vlagatelju. Objavljeni odgovori so postali del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v zvezi s tem javnim naročilom tudi že obravnaval zahtevke za revizijo, obravnavala pa jih je tudi Državna revizijska komisija (zadevi št. 018-233/2015 in 018-029/2016), ki jih je zavrnila. Čeprav je v prvem odstavku 16. člena ZPVPJN določeno, da vlagatelj ne more v pozneje vloženih zahtevkih za revizijo navajati istih kršitev, kot jih je navajal v predhodno vloženih zahtevkih za revizijo, v drugem odstavku 16. člena ZPVPJN pa je določeno, da se ne presojajo dejanja, ki se nanašajo na isti postopek oddaje javnega naročila in o katerih je Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila, da ne gre za kršitev, je treba v obravnavani zadevi upoštevati, da dejansko stanje ob obravnavi predhodnih zahtevkov za revizijo ni enako dejanskemu stanju ob obravnavi tega zahtevka za revizijo. Vlagatelj namreč izpodbija tudi nekatere zahteve, ki so zaradi objave na portalu javnih naročil postale del razpisne dokumentacije šele po zaključku obeh revizijskih postopkov. Ali in kako bi spremenjena razpisna dokumentacija vplivala na že sprejeta stališča Državne revizijske komisije, je predmet obravnave v tokratnem postopku pravnega varstva.

Okvirni sporazum je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2 naročnik za namen sklenitve okvirnega sporazuma upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma. Naročnik ni omejil števila gospodarskih subjektov, s katerimi bo sklenil okvirni sporazum, saj je iz sedmega odstavka 2. točke Povabila in navodil ponudnikom (str. 3) razvidno, da ga bo sklenil z vsemi gospodarski subjekti, ki bodo za posamezen sklop oddali popolno ponudbo. Naročnik je sestavine ponudbe določil v točki 11.1. Povabila in navodil ponudnikom (str. 7–8), pri čemer je eden izmed obrazcev tudi obrazec »Predračun« (2. točka), ki ga je pripravil kot tabelo v formatu excel, navodila za njegovo izpolnitev pa je določil v točki 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom (str. 9–10). Naročnik je kot merilo določil najnižjo ceno (točka IV.2.1 objav; 10. točka Povabila in navodil ponudnikom, str. 7), vendar za namen izbire ponudb v času izvajanja okvirnega sporazuma (prim. prvi odstavek 11. člena vzorca okvirnega sporazuma, str. 3) in torej oddaji posameznih naročil (prim. šesti odstavek 32. člena ZJN-2, zlasti četrto alineo iz tretje povedi). Vlagatelj bi torej lahko postal stranka okvirnega sporazuma, ne da bi bil izbran na podlagi meril iz 48. člena ZJN-2 (druga poved iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2) in torej ne glede na odgovor, ali bi morali gospodarski subjekti že v ponudbi za sklenitev okvirnega sporazuma navesti cene za posamezne artikle, ki jih je naročnik navedel v obrazcu »Predračun«. Naročnik bi vlagatelja lahko izbral za stranko okvirnega sporazuma že torej v primeru, če bi vlagatelj predložil ponudbo, za katero bi naročnik štel, da je popolna. Vendar že vsaj iz vloge z dne 27. 6. 2016 (str. 3–4) in priloge k njej (dopis naročniku z dne 15. 6. 2016) izhaja, da vlagatelj zatrjuje in dokazuje, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more postati stranka okvirnega sporazuma, saj kljub temu, da je do roka za predložitev ponudb predložil ponudbo, ne more izpolniti (vsaj) zahteve iz prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, kot jo je naročnik določil s spremembo razpisne dokumentacije z dne 10. 5. 2016.

Državna revizijska komisija poleg predhodno ugotovljenega dodaja, da se je vlagatelj seznanil z zahtevami razpisne dokumentacije, še preden je naročnik začel oddajati posamezna naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma. Vlagatelj ima zato, preden se začne izvajati okvirni sporazum, tudi s stališča preprečitve sklicevanja na prepozno vložitev zahtevka za revizijo (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) ali prekluzijo (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) interes, da izpodbija tiste določbe razpisne dokumentacije, ki bi mu slabšale položaj v primeru oddaje posameznih naročil na podlagi že sklenjenega okvirnega sporazuma. Vlagatelj namreč s takim izpodbijanjem lahko utemeljuje izboljšavo svojega položaja, čeprav bi morebiti lahko kljub navedbam in dokazom iz vloge z dne 27. 6. 2016 sklenil okvirni sporazum že pod pogoji, kot jih je določil naročnik. Vlagatelj je namreč v zahtevku za revizijo opozoril vsaj na povečanje stroškov, ki bi jih moral nositi v času izvajanja okvirnega sporazuma, če bi se ohranile vse naročnikove zahteve. Vlagatelj ima kot gospodarski subjekt na trgu interes maksimirati dobiček, zato je tudi razumljivo, da želi nasprotovati vsem tistim naročnikovim ravnanjem, za katere šteje, da mu neupravičeno omejujejo možnost maksimiranja dobička.

Vlagatelj je kot nezakonito označil zahtevo iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, kot jo je naročnik določil s spremembo razpisne dokumentacije z dne 10. 5. 2016:
»Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev. V sklopu, kjer so razpisana zdravila samo enega proizvajalca, mora ponudnik predložiti ponudbo za vsa zdravila tega proizvajalca v vseh njihovih pakiranjih in jakostih. Ponudnik predloži ponudbo za registrirana zdravila, ki so dostopna na trgu (v prometu) v Sloveniji in imajo na dan 10. 5. 2016 na podlagi določb prvega ali drugega odstavka 158. člena Zakona o zdravilih (Ur. l. RS, št. 17/14) določeno najvišjo dovoljeno ceno oziroma izredno najvišjo dovoljeno ceno. Za potrebe tega razpisa termin "registrirano zdravilo" pomeni zdravilo z dovoljenjem za promet skladno s prvim in drugim odstavkom 20. člena Zakona o zdravilih (Ur. l. RS, št. 17/14).«,
kot nezakonita pa je tudi izpostavil tudi odgovora, ki sta povezana s kritnim kupom, ki ga je naročnik umestil v šesto alineo 18. člena »krovnega okvirnega sporazuma«:
»Dobavitelj se obvezuje, da bo:
[…]
da bo nosil vse stroške (razliko v ceni), ki bi nastali zaradi ne dobave dogovorjenega blaga določenemu naročniku in ki bi takega naročnika prisilili h kritnemu nakupu blaga pri drugem ponudniku z višjo ceno. Posamezni naročnik izvede kritni kup pri naslednjem najugodnejšem ponudniku za posamezen sklop oz. na podlagi seznama kandidatov na podlagi vrstnega reda od najugodnejšega do manj ugodnega;
[…]«
in četrti odstavek 22. člena »krovnega okvirnega sporazuma«:
»Vsaka zavrnitev naročila posameznega dobavitelja ali odstopanje od dogovorjenega načina ali obsega izvedbe dobaviteljevih pogodbenih obveznosti, pomeni kršitev pogodbene obveznosti, zaradi katere lahko posamezni naročnik izvede kritni kup. Stroški kritnega nakupa, to je morebitna razlika med dobaviteljevo ceno in ceno po kritnem nakupu, bremenijo dobavitelja.«

Naročnik je v zvezi s tem dal tudi dodatne informacije na portalu javnih naročil. Naročnik je tako
 na poziv:
»Zahtevamo, da naročnik pojasni spremembo razpisne dokumentacije v točki 11.2.3. v drugem odstavku? Očitno je naročnik podlegel pritisku največjih veletrgovcev, ki edini lahko zadovoljijo temu pogoju, glede na to, da zahteva, da potencialni ponudniki v sklopu, kjer so razpisana zdravila dveh ali več proizvajalcev ponuditi po enaki ceni vsa zdravila vsaj dveh proizvajalcev.
V praksi to pomeni, da naročnik ponudnike sili v združevanje ter posledično dogovarjanje o cenah, kar je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in v nasprotju z Zakonom o varstvu konkurence, ki takšna povezovanja izrecno prepoveduje. Veliki proizvajalci bodo zahtevali, da ponudniki ponudijo višje cene, katerim se bodo morali manjši in cenejši proizvajalci prilagoditi, drugače ponudbe od njih ne bodo dobili, kar pa ni smisel skupnega javnega naročila.
Zahtevamo spremembo nazaj na prvotno, drugače bomo primorani vložiti zahtevek za revizijo, zato ta poziv smatrajte kot opozorilo o kršitvi po 5. odstavku 5. člena ZPVPJN.«
23. 5. 2016 ob 11.03 odgovoril:
»Sprememba razpisne dokumentacije je bila potrebna zato, da se naročnikom-bolnišnicam zagotovi možnost nabave več različnih zdravil (vsaj dveh) in kot varovalka, da se v primeru pomanjkanja enega od zdravil zagotovi možnost hitrega ukrepanja in dobave alternativnega zdravila po enaki ceni in brez izvajanja kritnih nakupov, ki se v preteklosti niso izkazali za najboljšo rešitev.«,
 na poziv:
»Skladno z zadnjo spremembo razpisne dokumentacije (datum 10.5.2016, št.: 4301-4/2015/120, objavljeno 13.5.2016) se pod točko 2. postavljajo nove zahteve, ki se glasijo:
"Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev."
Ugotavljamo, da navedene zahteve postavljajo potencialne ponudnike v neenak položaj. Proizvajalci, ki smo lahko hkrati tudi ponudniki, namreč ne moremo ponuditi zdravil dveh različnih proizvajalcev. Taka zahteva nujno zmanjšuje število potencialnih ponudnikov, kar je v nasprotju z načeli javnega naročanja. Naročnika pozivamo, da to zahtevo umakne, saj bomo v nasprotnem primorani uporabiti vsa pravna sredstva, ki so nam na voljo.«
23. 5. 2016 ob 11.05 odgovoril:
»Naročnik potencialnih ponudnikov – veledrogeristov pri pripravi ponudbe v ničemer ne omejuje. Veledrogeristi se lahko svobodno odločajo za sklepanje poslovnih dogovorov, ki jim bodo omogočali prijavo na razpis. Naročnik je razpisne pogoje oblikoval na način, ki odgovarja potrebam bolnišnic.«,
 na vprašanje:
»V katerem primeru mora ponudnik ponuditi enake cene za vsa zdravila v sklopu (citiramo prvi del spremembe Navodil ponudnikom v točki 11.2.3 Obrazec »Predračun« z dne 10.5.2016):
»Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev. V sklopu, kjer so razpisana zdravila samo enega proizvajalca, mora ponudnik predložiti ponudbo za vsa zdravila tega proizvajalca v vseh njihovih pakiranjih in jakostih.«
Ali mora biti cena za vsa zdravila v takem sklopu enaka samo v primeru, če je OEM mg, ml, g, mcg oz. i.e.?«
23. 5. 2016 ob 15.34 odgovoril:
»Ponudbena cena ponujenih zdravil mora biti enaka v posameznem sklopu, ne glede na OEM v sklopu.«,
 na poziv:
»V vprašanju z datumom objave: 23.05.2016 11:05 VPRAŠANJE Skladno z zadnjo spremembo razpisne dokumentacije (datum 10.5.2016, št.: 4301-4/2015/120, objavljeno 13.5.2016) se pod točko 2. postavljajo nove zahteve, ki se glasijo:
"Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev." Ugotavljamo, da navedene zahteve postavljajo potencialne ponudnike v neenak položaj. Proizvajalci, ki smo lahko hkrati tudi ponudniki, namreč ne moremo ponuditi zdravil dveh različnih proizvajalcev. Taka zahteva nujno zmanjšuje število potencialnih ponudnikov, kar je v nasprotju z načeli javnega naročanja. Naročnika pozivamo, da to zahtevo umakne, saj bomo v nasprotnem primorani uporabiti vsa pravna sredstva, ki so nam na voljo.
ODGOVOR
Naročnik potencialnih ponudnikov – veledrogeristov pri pripravi ponudbe v ničemer ne omejuje. Veledrogeristi se lahko svobodno odločajo za sklepanje poslovnih dogovorov, ki jim bodo omogočali prijavo na razpis. Naročnik je razpisne pogoje oblikoval na način, ki odgovarja potrebam bolnišnic.
je bilo postavljeno vprašanje, ki se nanaša na proizvajalce in ne veledrogerije, kot izhaja iz vašega odgovora, zato pričakujemo točen odgovor in popravek ter umik zahteve.«
23. 5. 2016 ob 15.49 odgovoril:
»Naročnik je na vprašanje podal točen odgovor.
Proizvajalci zdravil se na javno naročilo ne morejo prijaviti. Prijavijo se lahko subjekti z dovoljenjem za promet z zdravili na debelo.
Odgovor je bil pripravljen na podlagi in ob upoštevanju določbe prvega odstavka 104. člena Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014; poglavje VIII. PROMET Z ZDRAVILI IN UČINKOVINAMI NA DEBELO, 1. Zdravila), ki se glasi:
"(1) Poslovni subjekt, ki ima dovoljenje za promet z zdravili na debelo, je veletrgovec z zdravili, ki lahko kupujejo zdravila le pri poslovnih subjektih, ki imajo dovoljenje za proizvodnjo zdravil ali dovoljenje za promet z zdravili na debelo.
……"
Zakon ne izključuje proizvajalca zdravil kot ponudnika zdravil seveda ob predpostavki, da ima dovoljenje za promet z zdravili, kar pomeni, da je veletrgovec z zdravili.«,
 na poziv:
»V točki 11.2.3. spremenjenega Obrazca “Predračun” je sedaj določeno, da mora ponudnik »v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh prozvajalcev«. Prosim za pojasnilo, da z omenjeno zahtevo ne gre za omejevanje konkurence med ponudniki, saj le-ta preprečuje proizvajalcem zdravil kot imetnikom dovoljenja za promet z zdravili na debelo oddati veljavno ponudbo, saj ne razpolagajo z zdravili svojih konkurentov. Pri tem opozarjamo na določbo 107. člena ZZdr-2, ki izrecno dovoljuje produktno omejen obseg opravljanja dejavnosti prometa z zdravili na debelo. Polega tega prosimo tudi za pojasnilo, da zgoraj omenjena zahteva pomeni, da mora ponudnik po enaki ceni ponuditi originalno in generično zdravilo ali to velja samo za ponudbo več generičnih paralel.«
26. 5. 2016 ob 13.25 odgovoril:
»V zahtevi naročnika ne gre za omejevanje konkurence, prav nasprotno je ta zahteva namenjena ohranitvi prisotnosti več konkurenčnih zdravil na trgu R Slovenije. Imetniki dovoljenja za proizvodnjo zdravil, ki so tudi imetniki dovoljenja za promet na debelo z zdravili, ne glede na to ali gre za dovoljenje za poln obseg ali za produktno omejen obseg dejavnosti, lahko izvajajo vse funkcije prometa z zdravili na debelo, med drugim tudi nabavo in prodajo zdravil. Zato ne drži trditev navedena v vprašanju, da ne razpolagajo z zdravili svojih konkurentov, saj jim zakonodaja tehnično omogoča, da taka zdravila nabavijo in jih ponudijo v razpisu. Določba 107. člena ZZdr-2, o produktno omejenem obsegu dejavnosti prometa na debelo z zdravili tudi ni ovira za njihov nastop v razpisu, saj je v produktni omejitvi v dovoljenju za promet z zdravili na debelo nabor zdravil določen izključno z nezaščitenimi (splošnimi) imeni zdravil, kar tudi veletrgovcem s produktno omejenim obsegom dejavnosti omogoča, da poslujejo z zdravili več proizvajalcev in da kandidirajo za relevantne sklope zdravil v razpisu. Ponudnik mora ponuditi zdravila vsaj dveh proizvajalcev v sklopih, kjer so navedena zdravila več kot enega proizvajalca. V primerih, če sta v sklopu le dve zdravili, npr. originator in generik, mora ponuditi oba, v primeru, da gre za tri ali več zdravil (originator in dva ali več generikov) lahko ponudi originatorja in enega od generikov ali dva generika po lastnem izboru. V vseh primerih morajo biti zdravila ponujena po isti (enaki) ceni.«,
 na vprašanje:
»iz predhodnih naročnikovih odgovorov na vprašanja na portalu JN, kot tudi iz vsebine razpisne dokumentacije je razvidno, da želi naročnik dejanskim naročnikom zdravil zagotoviti nemoteno oskrbo z zdravili in sicer tako, da se od ponudnikov pričakuje oddajo ponudbe za več različnih zdravil (najmanj dveh), pri čemer ponudnik (v fazi izvajanja pogodbe) naročnikom dobavi tisto zdravilo od ponujenih, ki ga ima ob času posameznega naročila na zalogi. S tem naročnik zagotovi javni interes po dobavljivosti zdravil ob hkratnem upoštevanju najnižje ponujene cene in se izogne potrebi po izvajanju kritnega kupa, ki je sicer tudi ponudnikom v škodo in je po našem mnenju prav in primerneje, da ga izvajajo raje ponudniki v lastni organizaciji preko relacij s svojimi dobavitelji.
Navezujoč se na zgornje ugotovitve prosimo naročnika za potrditev ali, glede na povedano, ostaja obveznost kritnega kupa, kot je določena trenutno v razpisni dokumentaciji, torej le v smislu, da naročnik izvede kritni kup le v kolikor izbrani ponudnik pri posameznem naročilu ni zmožen dobaviti zdravila niti od enega izmed proizvajalcev, ki jih je ponudil v posameznem sklopu?«
26. 5. 2016 ob 13.28 odgovoril:
»Kritni kup se ne nanaša samo ne posamezno zdravilo v okviru vseh ponujenih zdravil. Institut kritnega kupa se izvaja tudi v primeru, če ponudnik ni zmožen dobavit ponujenega zdravila vsaj ene od ponujenih linij zdravil.«,
 na poziv:
»Glede na zadnje spremembe, je sedaj v točki 11.2.3. Obrazca “Predračun” določeno, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh prozvajalcev. Menimo, da navedena dikcija omejuje konkurenco, saj dobavitelj, ki niso t.i. »full-line wholesalerji«, ne morejo oddati sprejemljive ponudbe. Prosimo za pojasnilo omenjene spremembe razpisne dokumentacije.«
26. 5. 2016 ob 15.35 odgovoril:
»Trgovci na debelo so gospodarske družbe, ki se po svoji presoji odločajo o naboru izdelkov, ki jih želijo posredovati v verigo preskrbe z zdravili.«,
 na vprašanje:
»v zadnjih odgovorih zasledimo navedbo, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev ponuditi po enaki ceni vsa zdravila vsaj dveh proizvajalcev. Ali pravilno razumemo, da zahtevate enako in ne najnižjo ceno?«
27. 5. 2016 ob 13.41 odgovoril:
»V razpisni dokumentaciji (navodila ponudnikom, točka 11.2.3 Obrazec "Predračun", drugi odstavek- sprememba razpisne dokumentacije, št. 4301-4/2015/120, z dne 10.5.2016) je navedeno:
"Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev. V sklopu kjer so razpisana zdravila samo enega proizvajalca, mora ponudnik predložiti ponudbo za vsa zdravila tega proizvajalca v vseh njegovih pakiranjih in jakostih. …."
Navedeno pomeni, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila:
- samo enega proizvajalca, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) tega proizvajalca.
- dveh različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) teh dveh proizvajalcev.
- več (kot dveh) različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh ali več proizvajalcev.
To pomeni, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi zdravila dveh ali več zdravila, ki jih ponuja, ponuditi po enaki ceni, pri čemer mora ponuditi zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev.«,
 na poziv:
»Glede na zadnje spremembe, je sedaj v točki 11.2.3. Obrazca “Predračun” določeno, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh prozvajalcev. Menimo, da navedena dikcija omejuje konkurenco, saj dobavitelj, ki niso t.i. »full-line wholesalerji«, ne morejo oddati sprejemljive ponudbe. Prosimo za pojasnilo omenjene spremembe razpisne dokumentacije.«
27. 5. 2016 ob 13.45 odgovoril:
»Glej odgovor na vprašanje z dne objave: 26.05.2016 15:35 in odgovor z dne objave: 26.05.2016 13:25«,
 na vprašanje:
»V zvezi z novo vključeno zahtevo, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev, nas zanima, za katero od zdravil, ki bodo ponujena po enaki ceni, bo - pod predpostavko, da bodo ta zdravila zmagala na razpisu – sklenjena prodajna pogodba s posamezno bolnišnico? Dodatno vas prosimo še za pojasnilo, na kakšen način lahko proizvajalci zdravil med seboj tekmujejo, saj omenjena zahteva izničuje možnost konkuriranja s ceno?«
1. 6. 2016 ob 10.42 odgovoril:
»V odgovoru na vprašanje z dne objave: 27.05.2016 13:41 je bilo navedeno:
»V razpisni dokumentaciji (navodila ponudnikom, točka 11.2.3 Obrazec "Predračun", drugi odstavek- sprememba razpisne dokumentacije, št. 4301-4/2015/120, z dne 10.5.2016) je navedeno:
"Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev. V sklopu kjer so razpisana zdravila samo enega proizvajalca, mora ponudnik predložiti ponudbo za vsa zdravila tega proizvajalca v vseh njegovih pakiranjih in jakostih. …."
Navedeno pomeni, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila:
- samo enega proizvajalca, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) tega proizvajalca.
- dveh različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) teh dveh proizvajalcev.
- več (kot dveh) različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh ali več proizvajalcev.
To pomeni, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi zdravila dveh ali več zdravila, ki jih ponuja, ponuditi po enaki ceni, pri čemer mora ponuditi zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev.«
Iz danega oz. objavljenega odgovora je razvidno, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila dveh različnih proizvajalcev in v sklopu, kjer so razpisana zdravila več kot dveh različnih proizvajalcev, ponuditi zdravila (najmanj) dveh proizvajalcev (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih), po enaki ceni. To pomeni, da bo za vsa zdravila iz sklopa, ki jih bo ponudil, dejansko dana ena cena. V primeru, da bo ta cena najnižja glede na konkurenčne ponudbe, bo ta ponudba najugodnejša za ta sklop. S tem, izbranim najugodnejšim ponudnikom, bo sklenjena pogodba, v katero bodo vključena vsa zdravila, ki jih je ponudnik ponudil v tem sklopu po enaki ceni.«,
 na poziv:
»Obrazec predračun vključuje zdravila, ki so imela dovoljenje za promet, ko je bila tabela objavljena (januar 2016) in ne zajema vseh zdravil, ki so dostopna na trgu v Sloveniji in imajo na dan 10.5.2016 urejen status. Iz centralne baze zdravil je razvidno, da so na trg prišla nova zdravila, ki jih lahko posamezni ponudnik ponudi na koncu obrazca predračun. Kot potencialni ponudnik sklopa, v katerem je v obrazcu predračun razpisano samo eno zdravilo vas sprašujemo, kako boste postopali v primeru, da ponudimo samo razpisano zdravilo, kljub temu, da je na trgu sedaj prisotno še drugo (ali pa več) paralelnih zdravil in obstaja velika verjetnost, da jih bo kdo od ponudnikov ponujal? Ali bomo v primeru, če bomo ponudili samo razpisano zdravilo enega proizvajalca izločeni?
V odgovoru na vprašanje, objavljeno 27.5.2016 ob 13.41 navajate sledeče:
'Navedeno pomeni, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila:
- samo enega proizvajalca, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) tega proizvajalca. '
Odgovor ne razjasni opisanega primera, zato prosimo za dodatna pojasnila.
Zaradi pomanjkljivega obrazca predračun smo ponudniki postavljeni v neenak položaj, ki nam ne omogoča priprave ustrezne ponudbe, zato vas pozivamo da obrazec predračun dopolnite z vsemi zdravili, ki so trenutno dostopna na trgu.«
1. 6. 2016 ob 10.51 odgovoril:
»V sklopu, kjer je trenutno razpisano samo eno zdravilo, ponudnik ne bo izločen v kolikor ponudi le to zdravilo. V primeru, da ponudi zraven še paralelo, mora hkrati ponuditi tudi razpisano zdravilo v predmetnem sklopu po enaki ceni.«,
 na vprašanje:
»V razpisni dokumentaciji (navodila ponudnikom, točka 11.2.3 Obrazec "Predračun", drugi odstavek- sprememba razpisne dokumentacije, št. 4301-4/2015/120, z dne 10.5.2016) je navedeno:
"Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev. V sklopu kjer so razpisana zdravila samo enega proizvajalca, mora ponudnik predložiti ponudbo za vsa zdravila tega proizvajalca v vseh njegovih pakiranjih in jakostih. …."
Z omenjeno spremembo nas zanima katerega od dveh zdravil z enako ceno bo naročnik izbral in vključil v pogodbo?«
1. 6. 2016 ob 10.56 odgovoril:
»glej odgovor z dne objave: 01.06.2016 10:42 uri.«,
 na vprašanji:
»Prosimo za točen in enoznačen odgovor naročnika:
Ponudnik bo na javnem naročilu ponudil dva generika po isti ceni v skladu z zahtevo naročnika.
1. Ali bo naročnik (bolnišnica) sam lahko izbiral katerega od obeh zdravil bo naročal?
2. Ali v primeru, če izbranega zdravila, ki ga naroči bolnišnica (enega od obeh) ponudnik nima na zalogi in dobavi drugo zdravilo, ki ga je tudi prijavil po isti ceni, bolnišnica lahko izvede kritni kup z obrazložitvijo, da ni prejela točno določenega zdravila?«
1. 6. 2016 ob 11.30 odgovoril:
»1. Da, naročnik (bolnišnica) bo lahko naročala obe ponujeni zdravili po enaki ceni.
2. Da, razen v primeru da dobavitelj priloži potrdilo pristojne institucije iz katerega je razvidno, da zdravilo ni dobavljivo na trgu za predmetno obdobje.«,
 na poziv:
»Pritrjujemo predhodnim ugotovitvam, da v objavljenem predračunu ni vseh zdravil, ki so trenutno na trgu z veljavno ceno na dan 10.5.2016. V času od zadnje objave predračuna je namreč na trgu precej novih zdravil.
Ponudniki imamo možnost na koncu obrazca predračun vpisati / dodati vsa nova zdravila, ki izpolnjujejo vse zahtevane pogoje, pri čemer je potrebno navesti vse podatke, kot so zahtevani v posameznih stolpcih, razen količine.
Glede na Spremembo razpisne dokumentacije, datirane z dne 10.5.2016, v 2. točki, kjer se glasi da »Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila vsaj dveh proizvajalcev« sprašujemo, na kakšen način mora biti oblikovana cena za novo ponujeno zdravilo, ki ga navedemo na konec obrazca predračuna?
Namreč, v primeru, da je v naročnikovem predračunu navedeno le eno zdravilo, ponudnik pa na koncu tabele v skladu z zgoraj navedenim doda novo zdravilo, pa je naše vprašanje sledeče: ali mora ponudnik, ki doda novo zdravilo na konec obrazca predračun, le-tega ponuditi po enaki ceni, kot tudi zdravilo drugega proizvajalca razpisanega v sklopu na katerega se nanaša?
Ker trenutni obrazec ne zajema vseh zdravil smo ponudniki v neenakovrednem položaju, saj lahko:
- Določeni ponudnik ponudi samo razpisano zdravilo iz sklopa, nevedoč, da bo drug ponudnik ponudil še dodatno zdravilo na konec tabele, ki spada v isti sklop.
- V obratni smeri pa je ponudnik, ki dodatno ponuja zdravilo tudi na koncu tabele prisiljen v ponudbo dveh zdravil po isti ceni. Takih ponudb ne bo možno obravnavati enakovredno.
V izogib nejasnih izhodišč pri pripravi ponudbe zaradi takih primerov, ki so številni, vas pozivamo k dopolnitvi predračuna, kjer bodo vključena vsa zdravila z urejenim statusom na dan 10.5.2016.«
3. 6. 2016 ob 8.42 odgovoril:
»Oblikovanje ponudben cene je v domeni ponudnika. V primeru da ponudnik doda novo zdravilo na konec obrazca predračun, mora le-tega ponuditi po enaki ceni, kot tudi zdravilo drugega proizvajalca razpisanega v sklopu na katerega se nanaša novo dodano zdravilo. Nikakor ne gre za neenakopraven položaj, saj vsak potencialni ponudnik ima enako izhodišče, ki izhaja iz posameznega sklopa, pri čemer mora biti ponujena cena enaka za ponujeno zdravilo iz sklopa in novo dodatno zdravilo (v kolikor bo ponujeno). Ponudbe se bodo obravnavale enakovredno, saj imajo enak imenovalec in enako ceno za zdravilo, ki je že v sklopu, pri čemer pa odločitev o morebitni dodatni ponudbi novega dodatnega zdravila sprejme vsak posamezni ponudnik samostojno, ob upoštevanju pravila ponuditi po enaki ceni vsa zdravila najmanj dveh različnih proizvajalcev (v vseh jakostih in farmacevtskih oblikah).«,
 na poziv:
»V vašem odgovoru z dne 23.05.16 ob 11.05 navajate, da naročnik potencialnih ponudnikov pri pripravi ponudbe v ničemer ne omejuje in da se lahko svobodno odločajo za sklepanje poslovnih dogovorov, ki jim bodo omogočali prijavo na razpis. Vaša nova razpisna zahteva iz točke 11.2.3 z dne 13.05.16, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni za vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev, je za vas oblikovana na način, ki odgovarja potrebam bolnišnice, vendar pa ne predstavlja svobodnega oblikovanja ponudbene cene vsakega posameznega ponudnika, saj nikakor ni možno dobiti s strani vsaj dveh proizvajalcev popolnoma iste ponudbene cene kot zahtevano z vaše strani, razen v primeru združevanja in dogovarjanja o cenah med proizvajalci. Vaša nova razpisna zahteva je torej v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in v nasprotju z Zakonom o varstvu konkurence, saj so takšna povezovanja izrecno prepovedana. Pozivamo vas k uskladitvi razpisne dokumentacije z veljavno zakonodajo in vas pozivamo, da od ponudnikov zahtevate le zakonito ravnanje. Pričakujemo umik te vaše zadnje objavljene spremembe.«
3. 6. 2016 ob 8.44 odgovoril:
»Ponudnik ni v ničemer (ne) omejen, da nabavi zdravila različnih proizvajalcev po različnih cenah, nato pa zdravila obeh proizvajalcev ponudi na razpisu po enaki ceni. Imetniki dovoljenja za proizvodnjo zdravil, ki so tudi imetniki dovoljenja za promet na debelo z zdravili, ne glede na to ali gre za dovoljenje za poln obseg ali za produktno omejen obseg dejavnosti, lahko izvajajo vse funkcije prometa z zdravili na debelo, med drugim tudi nabavo in prodajo zdravil. Stvar ponudnikove poslovne presoje je, da se, odloči, ali bo s svojo ponudbo sodeloval v postopku javnega naročanja (ali ne) oz. v katerem sklopu bo sodeloval.«,
 na poziv:
»vezano na vprašanje in odgovor naročnika:
"Datum objave: 23.05.2016 15:49
VPRAŠANJE
V vprašanju z datumom objave: 23.05.2016 11:05 VPRAŠANJE Skladno z zadnjo spremembo razpisne dokumentacije (datum 10.5.2016, št.: 4301-4/2015/120, objavljeno 13.5.2016) se pod točko 2. postavljajo nove zahteve, ki se glasijo:
"Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev." Ugotavljamo, da navedene zahteve postavljajo potencialne ponudnike v neenak položaj. Proizvajalci, ki smo lahko hkrati tudi ponudniki, namreč ne moremo ponuditi zdravil dveh različnih proizvajalcev. Taka zahteva nujno zmanjšuje število potencialnih ponudnikov, kar je v nasprotju z načeli javnega naročanja. Naročnika pozivamo, da to zahtevo umakne, saj bomo v nasprotnem primorani uporabiti vsa pravna sredstva, ki so nam na voljo.
ODGOVOR
Naročnik potencialnih ponudnikov – veledrogeristov pri pripravi ponudbe v ničemer ne omejuje. Veledrogeristi se lahko svobodno odločajo za sklepanje poslovnih dogovorov, ki jim bodo omogočali prijavo na razpis. Naročnik je razpisne pogoje oblikoval na način, ki odgovarja potrebam bolnišnic.
je bilo postavljeno vprašanje, ki se nanaša na proizvajalce in ne veledrogerije, kot izhaja iz vašega odgovora, zato pričakujemo točen odgovor in popravek ter umik zahteve.
ODGOVOR
Naročnik je na vprašanje podal točen odgovor.
Proizvajalci zdravil se na javno naročilo ne morejo prijaviti. Prijavijo se lahko subjekti z dovoljenjem za promet z zdravili na debelo.
Odgovor je bil pripravljen na podlagi in ob upoštevanju določbe prvega odstavka 104. člena Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014; poglavje VIII. PROMET Z ZDRAVILI IN UČINKOVINAMI NA DEBELO, 1. Zdravila), ki se glasi:
"(1) Poslovni subjekt, ki ima dovoljenje za promet z zdravili na debelo, je veletrgovec z zdravili, ki lahko kupujejo zdravila le pri poslovnih subjektih, ki imajo dovoljenje za proizvodnjo zdravil ali dovoljenje za promet z zdravili na debelo.
……"
Zakon ne izključuje proizvajalca zdravil kot ponudnika zdravil seveda ob predpostavki, da ima dovoljenje za promet z zdravili, kar pomeni, da je veletrgovec z zdravili. "
Naročnika ponovno opozarjamo, da njegove zahteve postavljajo ponudnike v neenakopraven položaj in močno omejujejo konkurenco. Naročnik namreč konstantno poudarja, da ponudnikov v ničemer ne omejuje, s čimer se pa ne moremo strinjati. Razen največjih veledrogerij se na predmetno JN ne bo mogel prijaviti res nihče. Naročnika ponovno opozarjamo, da ponovno preuči zgornje vprašanje in zahtevo umakne.
Predmetna vprašanja in izpostavljene kršitve javno naročniške zakonodaje, ki so vsebovane v razpisni dokumentaciji, se štejejo kot opozorilo naročniku pred vložitvijo revizijskega zahtevka, skladno s 3. odstavkom 5. člena ZPVPJN.«
3. 6. 2016 ob 8.48 odgovoril:
»Na vprašanje z vsebino, ki jo obravnava predmetno opozorilo je že bil podan konkreten odgovor, ki je objavljen na Portalu JN.«,
 na poziva:
»Iz vašega odgovora, objavljenega dne 27.05.2016 ob 13:41, izhaja, da morajo ponudniki v sklopu, kjer so razpisana zdravila:
»- samo enega proizvajalca, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) tega proizvajalca.
- dveh različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) teh dveh proizvajalcev.
- več (kot dveh) različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh ali več proizvajalcev.
To pomeni, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi zdravila dveh ali več zdravila, ki jih ponuja, ponuditi po enaki ceni, pri čemer mora ponuditi zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev.«
1.
Glede na to, da gre pri konkretnem razpisu za kombinacijo generičnih imen (učinkovin) z lastniškimi (zaščitenimi) imeni in glede na zgoraj navedena pojasnila naročnika v zvezi s spremembami razpisne dokumentacije, iz katerih je razvidno, da mora ponudnik v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi zdravila po enaki ceni, predlagamo, da naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno navede, da posamezne bolnišnice (naročniki) nimajo pravice naročati pri ponudnikih (veletrgovcih z zdravili) oziroma zahtevati od ponudnikov konkretnih zdravil po njihovih lastniških imenih, temveč le po učinkovinah oziroma po posameznih sklopih iz razpisa. Le pod takšnimi pogoji je namreč mogoče z vidika zagotavljanja zadostnih količin zdravil in v skladu s konkurenčnimi pravili zagotoviti ustrezno izvajanje predmetnega naročila kot ga je zasnoval naročnik.
2.
Poleg navedenega pozivamo naročnika, da glede na kompleksnost predmetnega razpisa in obsežnost sprememb, objavi čistopis razpisne dokumentacije, da bo ponudnikom omogočena priprava ustrezne oziroma popolne ponudbe.
Predlagamo tudi, da naročnik tudi opredeli minimalne količine, ki se jih zaveže nabaviti pri izbranem ponudniku, in s tem omogoči ponudnikom pripravo ustrezne oziroma popolne ponudbe.«
3. 6. 2016 ob 9.16 odgovoril:
»1. Hvala za predlog. Naročniki (bolnišnice) bodo naročala konkretna zdravila, ki bodo v sklopu najugodnejša z lastniškimi imeni, ki so jih ponudniki tudi ponudili na razpisu za obdobje 6 mesecev. Kar pa je pomembno z vidika ohranjanje konkurence vsaj dveh proizvajalcev zdravil na slovenskem trgu.
2. V zvezi s predmetno vsebino vprašanja je naročnik že podal in objavil odgovor na portalu JN.«,
 na pozive:
»V točki 11.2.3. spremenjenega obrazca, je po novem določeno, da mora ponudnik »v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila (v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev«. Drugi ponudniki so vam na to temo že postavili več vprašanj, ki opozarjajo na dejstvo, da s takšnim pogojem omejujete konkurenco. Navedbe zavračate in zatrjujete, da bo s tem na trgu v RS večje število konkurenčnih zdravil ter da ima vsak imetnik dovoljenja za promet z zdravili na debelo (tehnično) možnost, da nabavi zdravila drugih proizvajalcev in jih ponudi na trgu.
Glede na vaše navedbe postavljamo sledeča vprašanja in vas prosimo za čimprejšnji odgovor oz. črtanje dodatnega pogoja:
1) Ozko gledano držijo navedbe naročnika, da ponudniki-imetniki dovoljenja za promet z zdravili na debelo v RS lahko po hitrem postopku sklenejo posebno in neodvisno pogodbo za dobavo konkurenčnih zdravil proizvajalca, s katerim sicer nikoli ne poslujejo, vendar je pri tem potrebno upoštevati, da je tako dosežena cena konkurenčnih zdravil zaradi nujnosti dobave, nedoločene količine in enkratnega sodelovanja z novim proizvajalcem oziroma imetnikom dovoljenja za promet z zdravili na debelo v RS, izjemno visoka. Cena je visoka predvsem v primerjavi s ceno zdravil katere ponudnik-imetnik dovoljenja za promet z zdravili na debelo v RS sicer načeloma dobavlja na tem trgu in ima s posameznim proizvajalcem za ta zdravila sklenjeno pogodbo o dolgotrajnejšem poslovnem sodelovanju. Naročnik sili ponudnika, da pridobi ponudbo od proizvajalca oz. njegovega zastopnika s katerim sicer konkurira na trgu. Naročnik je skladno z načeli javnega naročanja dolžan naročilo izvesti tako, da zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev. Z na novo podanim pogojem pa naročnik povzroča, da bodo cene za ponujena zdravila dveh različnih proizvajalcev precej višje kot bi bile po prejšnjih pogojih. Prosimo za obrazložitev, da je potreba po zdravilih dveh različnih proizvajalcev res toliko pomembnejša od zavezanosti po smotrni porabi državnih sredstev in gospodarni rabi javnih sredstev, saj bi po našem mnenju bil cilj javnega naročila (zagotovitev bolnišnicam ustrezna zdravila in njihovo količinsko ustreznostjo) dosežen tudi, če se ponudi zgolj zdravilo enega proizvajalca. Glede na opisano je takšen pogoj tudi v celoti nesorazmeren s posledicami omejevanja konkurence in pa netransparentnostjo na strani naročnika.
2) Skladno z ZJN-2, ki se še uporablja v danem postopku morajo tehnični in drugi elementi javnega naročanja omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. V dani zadevi se naročnik dobro zaveda, da večina izmed ponudnikov zdravil lahko zagotovi zgolj zdravilo enega proizvajalca in se je tega zavedal ves čas postopka od 31.7.2015 dalje (!). Sprememba obrazca sporočena 16.5.2016 na spletni strani MJU predstavlja spremembo, ki ne more biti hitro rešena z možnostjo, da zakonodaja omogoča sklenitev pogodbe tudi z drugimi proizvajalci. Na ta način je naročnik le nekaj dni pred oddajo ponudb bistveno spremenil pogoje naročila in ustvaril oviro za dostop vsem ponudnikom, ki so sicer že imeli v veliki meri pripravljeno ponudbo. S tem je naročnik ravnal diskriminatorno (kar navajajo tudi ostali potencialni ponudniki zgoraj), zato predlagamo, da razveljavite zadnjo spremembo in omogočite ponudbo enega proizvajalca zdravil. [V kolikor vztrajate pri svojih navedbah pa predlagamo, da ustrezno podaljšate rok za oddajo ponudb, odpiranje ponudb in postavitev vprašanj, po novih diskriminatornih pogojih, saj se mnogi ponudniki v tako kratkem času in brez kakršnihkoli predhodnih opozoril ne morejo dogovoriti glede pogojev za dobavo zdravil drugega proizvajalca oz. so prisiljeni sprejeti pogoje postavljene s strani takšnih proizvajalcev. Kot že izpostavljeno zgoraj in v dosedanjih vprašanjih ponudnikov na portalu, se jih s tem sili v nerazumno in eventualno tudi nelegalno dogovarjanje na trgu – omejevalna ravnanja po ZPOMK-1. S tem je podaljšanje roka v korist naročnika, ki bo lahko prejel nižje cene kot sicer.]
3) Naj navedemo primer iz predračuna, kjer sta razpisana v istem sklopu en originator in en generik dveh različnih proizvajalcev. Pogoj za sodelovanje na razpisu je, da morata biti originator in generik ponujena po isti ceni in da mora vsak ponudnik ponuditi zdravili obeh proizvajalcev.
V danem primeru naročnik zahteva, da imetnik dovoljenja za promet z orginatorjem zniža svojo NDC oz. ponujeno ceno vsaj na višino NDC generičnega zdravila, ki je razpisan v istem sklopu in da ponudbo za to zdravilo svojemu največjemu konkurenčnemu ponudniku, ter hkrati od njega zahteva ponudbo za njegovo generično zdravilo, da bo tudi sam lahko izpolnil naročnikov pogoj.
3.1. Kako naj postopamo v primeru, če konkurenčni ponudnik ne bo želel dati ponudbe? Sami ne moremo zapolniti celotnega sklopa, ker bi lahko ponudili zgolj enega proizvajalca. Zdravilo je sicer prisotno na slovenskem trgu in bi ga lahko dobavljali, vendar naročnikovega pogoja ne bi izpolnili.
3.2. V kolikor naročnik ne bo pridobil ponudbe za ta sklop in še mnoge podobno razpisane sklope, bodo morali posamezni naročniki ponovno sami razpisati zdravila, za katera pooblaščeni naročnik ni pridobil ponudb, ker ni prisluhnil opozorilom potencialnih ponudnikov na Portalu JN. Ali bo na ta način dosežen namen skupnega javnega naročanja?
3.3. Predlagamo, da se omogoči oddaja ponudbe v vseh razpisanih sklopih zdravil od vsaj enega proizvajalca, kot je bila to praksa do sedaj. Le na ta način bi naročnik pridobil več konkurenčnih ponudb za vsa razpisana zdravila in dosegel najnižjo ceno.
4) Pogoj o dobavi zdravil dveh različnih proizvajalcev lahko potencialne ponudnike prisili, da sprejmejo pogoje, ki jih ponujajo največji proizvajalci, s tem pa se bo razvilo idealno okolje za kartelne dogovore med morebitnimi ponudniki, ki takšne pogoje lahko izpolnijo. V izogib morebitnim postopkom pred AVK, ki bo zagotovo pod drobnogled prevzela predmetni postopek (še posebej zaradi pogoja po dobavi zdravil dveh različnih proizvajalcev), vam tudi iz tega razloga predlagamo, da ta pogoj razveljavite. V kolikor še vedno vztrajate pri svojih navedbah vas prosimo, da navedete na kakšen način boste postopali, če bo AVK začel s postopkom ugotavljanja kartelnega dogovarjanja v katera bodo nekateri ponudniki zagotovo vstopili, saj drugače v postopku sploh ne morejo sodelovati in jih takšen pogoj v to dejansko prisiljuje. Namen ponudnikov pa ni skupno nastopati na trgu po dogovorjeni ceni pač pa zgolj sodelovati v postopku s konkurenčno ceno.
Na koncu pripominjamo, da četudi bi se naročnik iz kakršnegakoli razloga odločil predmetnega dodatnega pogoja ne črtati, po prepričanju ponudnika pod takšnimi pogoji razpisa ne more zaključiti, saj bo predmetni postopek (poleg vloženih revizij in torej presoje DKOM) lahko zaradi povzročenih oz. izsiljenih ravnanj ponudnikov predmet tudi nadzora in ukrepov Javne agencije RS za varstvo konkurence, ravnanja naročnika pa Računskega sodišča. Kot rečeno gre zaradi ravnanj naročnika lahko za dodatne obveznosti / pogoje, ki niti po svoji naravi ali glede na dosedanje običaje niso povezani s predmetom pogodbe oz. se potencialne ponudnike s takšnimi nezakonitimi in nesorazmernimi pogoji sili v neposredno ali posredno določanje nakupnih in prodajnih cen, določanje neenakih pogojev za primerljive posle, kar vse lahko ima hude posledice za omejevanja ali izkrivljanje konkurence v Republiki Sloveniji.
Ker se s takšnimi zahtevanimi pogoji oz. njihovo spremembo posameznim podjetjem (t.i. »full-line wholesalerji ) neutemeljeno (in naknadno ter nesorazmerno) nujno zagotavlja privilegiran položaj pri poslovanju na trgu, se zdi da gre tudi za očitno omejevanja trga z oblastnimi akti in dejanji, kar bo prav tako lahko predmet nadzora in pa eventuelnih glob.
Po letu dni odprtega razpisa to zagotovo niso posledice, ki bi si jih lahko želeli niti naročnik ali ponudniki, še najmanj pa verjetno bolnišnice in bolniki. Razumnost naše zahteve je tako na mestu.«
3. 6. 2016 ob 9.49 odgovoril:
»Naročnik je na večji del vprašanj, ki zajemajo predmetno vsebino že podal odgovor, zato v nadaljevanju podaja enoten odgovor, in sicer trgovci na debelo so gospodarske družbe, ki se po svoji presoji odločajo o naboru izdelkov, ki jih želijo posredovati v verigo preskrbe z zdravili. V zahtevi naročnika ne gre za omejevanje konkurence, prav nasprotno je ta zahteva namenjena ohranitvi prisotnosti več konkurenčnih zdravil na trgu R Slovenije. Prav tako naročnik ne favorizira nobenega ponudnika, pač pa za namen nemotene preskrbe trga z zdravili in ohranjanja konkurence na trgu zdravil "vnaša" predmetno zahtevo.«,
 na poziv:
»Naročnik je v svojih prejšnjih odgovorih med drugim navedel tudi slednje:
- V primeru, ko je OEM mg ali ml, mora biti cena učinkovine na predpisano enoto enaka za vsa pakiranja in vse jakosti iz posameznega sklopa za posameznega proizvajalca.
- V kolikor so v sklopu različne jakosti (mg, ml.ie...) istega proizvajalca, bo naročnik izbral najugodnejšo ponudbo, pri čemer mora ponudnik dobavljati zdravila vseh jakosti znotraj sklopa.
V sklop L04-011 leflunomid, filmsko obložene tablete ste razpisali 2 različni jakosti zdravila, 10mg in 20mg. Vaše pojasnilo je bilo, da je v ATC skupini L večina zdravil razpisanih na mg učinkovine in ne na tableto in da so v takšnih primerih različne jakosti pripravkov smiselno skupaj v sklopu. Prosimo vas, da za ti dve jakosti razpišete 2 ločena sklopa (1 sklop s splošnim imenom zdravila (INN) leflunomid z opisom sklopa filmsko obložene tablete, 10mg in 2. sklop leflunomid z opisom sklopa filmsko obložene tablete, 20mg), saj uradna cena na mg te učinkovine sploh ni enaka za ti dve jakosti in posledično ponudniki ne moremo ponuditi obeh zdravil po enaki ceni na mg niti dobavljati obeh po nižji ceni na mg ene od teh jakosti.«
3. 6. 2016 ob 15.00 odgovoril:
»Sklop L04-011 je oblikovan glede na potrebe naročnika. Sklop vsebuje zdravili istega proizvajalca in ni oblikovan v smislu, da ponudniki ne bi mogli oddati ponudbe, pri čemer pa je oblikovanje ponudbene cene v domeni posameznega ponudnika.«,
 na poziv:
»v razpisni dokumentaciji (navodila ponudnikom, točka 11.2.3 Obrazec "Predračun", drugi odstavek- sprememba razpisne dokumentacije, št. 4301-4/2015/120, z dne 10.5.2016) je navedeno: "Ponudnik mora v sklopu, kjer so razpisana zdravila najmanj dveh ali več različnih proizvajalcev, ponuditi po enaki ceni vsa zdravila ( v vseh njihovih pakiranjih in jakostih) vsaj dveh proizvajalcev. V sklopu kjer so razpisana zdravila samo enega proizvajalca, mora ponudnik predložiti ponudbo za vsa zdravila tega proizvajalca v vseh njegovih pakiranjih in jakostih. …"
Ali navedeno navodilo velja tudi za sklope z biološko podobnimi zdravili?
Tam je po razpisni dokumentaciji zahtevano, da naročniki kupujejo 40% originalnega zdravila, 40% biološko podobnega in 20% po lastni presoji glede na ponudbo sklopa, kjer sta navedena dva ali več ponudnikov.
Za poenostavitev privzemimo, da imamo primer z enim samim biološko podobnim zdravilom.
Gornja zahteva po enaki ceni za originalno zdravilo in za biološko podobno zdravilo v praksi pomeni, da se morata imetnika dogovoriti o ceni, ki jo ponudita (npr. prek tretjega ponudnika, to je veletrgovca s polnim obsegom dejavnosti). V nasprotnem primeru priprava ponudbe ni mogoča, saj tak veletrgovec s polnim obsegom dejavnosti ne more na svojo roko ponujati cen, katerih odklon od NDC/IVDC presega veletrgovsko maržo.
Če pa se eden od potencialnih ponudnikov zdravila (originator ali imetnik DzP za biološko podobno zdravilo) ne strinja s skupno ponudbo po vnaprej dogovorjeni ceni, oddaja ponudbe za zdravilo, kjer naj bi bila po osnovnem namenu originalno zdravilo ALI biološko podobno zdravilo, ni mogoča.
Posledica je, da pri bioloških zdravilih ostajamo na delitvi 40% originalno zdravilo in 40% biološko podobno zdravilo, sklopa, kjer bi bili obe zdravili konkurenčni, pa ni mogoče oddati.
Prosimo naročnika, da ponovno pretehta smiselnost zahteve, da je v sklopu, kjer je možnih več zdravil, NUJNO ponuditi vsa zdravila.«
8. 6. 2016 ob 9.09 odgovoril:
»Po ponovnem strokovnem pregledu s strani naročnika zahteve pri predmetnih sklopih ostajajo nespremenjene.«,
 na poziv:
»Glede na nove zahteve, da moramo ponuditi vsaj dve zdravili različnih proizvajalcev po enaki ceni, se poraja vprašanje smiselnosti razdelitve količin pri bioloških zdravilih glede na navedbe iz točke 2.4 Splošnih in posebnih zahtev za zdravila. V sklopu kjer je zavzetih 20% razpisane količine se mora ponudnik javiti tako z referenčnim kot z podobnim biološkim zdravilom po isti ceni, da zadosti zahtevi. Naročnik se ne zavezuje naročiti kakršnekoli količine zdravila, zato sprašujemo po kateri ceni bodo naročniki dobavljali zdravilo, ki je ponujeno tako v sklopu 40% količin kot referenčno oz. 40% kot podobno biološko zdravil, kot tudi v sklopu 20% referenčno/podobno biološko, v kolikor ceni ne bosta identični? Ponudnik lahko namreč v sklopu z razpisanim samo referenčnim oz. samo podobnim biološkim zdravilom ponudi drugačno ceno, kot v sklopu z 20% količin, kjer mora skladno z novimi zahtevami ponuditi najmanj dve (oz. v tem primeru obe) zdravili po enaki ceni. Takšna razdelitev sklopov je v skladu z novimi zahtevami z dne 10.5.2016 nesmiselna. (velja tako za folitropin alfa kot za infliksimab)«
8. 6. 2016 ob 9.10 odgovoril:
»Po ponovnem strokovnem pregledu s strani naročnika zahteve pri predmetnih sklopih ostajajo nespremenjene.«

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da iz ničesar ni mogoče razbrati, da vlagatelj s čim utemeljuje nezakonitost tudi vsebine iz tretje in četrte povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom. Državna revizijska komisija zato ni mogla zaključiti, da je naročnik pripravil vsebino iz tretje in četrte povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom v nasprotju z ZJN-2. Ob takem zaključku Državna revizijska komisija ni tudi ugotavljala, ali je sicer izpolnjena predpostavka iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN (v povezavi s tretjo povedjo iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN), saj tudi v primeru, če ne bi bila, odločitev o zahtevku za revizijo v tem delu ne bi pripomogla k razveljavitvi vsebine iz tretje in četrte povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom.

V zvezi z vsebino iz prve in druge povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom pa Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da sta zahtevi jasni, saj je mogoče ugotoviti njuno vsebino, naročnik pa je zagotovil tudi njuno objavo (8. člen ZJN-2), zato so se vsi gospodarski subjekti lahko seznanili z njima na enak način (9. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je že iz odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil (23. 5. 2016 ob 11.03, 26. 5. 2016 ob 13.25, 3. 6. 2016 ob 9.16 in 3. 6. 2016 ob 9.49), razvidno, da naročnik z zahtevo, kot jo vsebuje prva poved iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, zasleduje javni interes, saj je navedel, da bi imele bolnišnice možnost nabave različnih zdravil in da bi se ohranjala prisotnost več konkurenčnih zdravil na slovenskem trgu. Vsebinsko podobno, vendar podrobneje, je naročnik predstavil v sklepu št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016, ki mu je priložil stališča Javne agencije za zdravila in medicinske pripomočke, ki jih je dala v dopisu št. 01-26/2016-1 z dne 22. 4. 2016. Naročnik je opozoril na majhnost trga zdravil v Sloveniji v primerjavi s trgom zdravil na ravni Evropske unije in na posledice, če bi se katero izmed zdravil umaknilo s slovenskega trga zdravil (npr. ustvarjanje monopolov, tveganje za nemoteno preskrbo zdravil, interventni uvoz nadomestnih zdravil z isto sestavo po praviloma znatno višji ceni in manjši regulativni intenzivnosti). Naročnik je v sklepu št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 opozoril tudi na javnozdravstveni interes (skrb za varnost bolnikov), saj 10–20 odstotkov bolnikov, ki zaradi zdravstvenih razlogov ne more prejemati nekega zdravila, potrebuje drugačno izbiro, ki jo javno naročilo z izbiro enega lastniškega imena (proizvajalca) na učinkovino ne omogoča, saj bolnišnice ne morejo zakonito nabaviti zdravila drugega proizvajalca. Naročnik je v sklepu št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 opozoril še na to, da lahko kljub ugotovljeni medsebojni zamenljivosti dveh zdravil in dokazani bioekvivalenci pogoste menjave zdravil z isto sestavo učinkovin, jakostjo, farmacevtsko obliko in velikostjo pakiranja negativno vplivajo na zavzetost bolnikov za upoštevanje terapevtskih navodil (komplianca), kar lahko negativno vpliva na potek in izid zdravljenja. Naročnik je v sklepu št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 zavrnil tudi očitke o kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), saj je sporna določba namenjena ravno ohranitvi prisotnosti več konkurenčnih zdravil na slovenskem trgu, ponudnikom pa ne nalaga, da morajo zdravila nabavljati po enaki ceni, pač pa jih zavezuje le, da prodajo različna zdravila po enaki ceni.

Državna revizijska komisija sprejema naročnikovo izhodišče, da je v javnem interesu, da se v Sloveniji zagotovi ustrezna preskrba z zdravili. Vendar Državna revizijska komisija opozarja, da mora naročnik tudi pri nabavi zdravil, ko namerava skleniti okvirni sporazum in ga nato izvajati, upoštevati ZJN-2 (prvi odstavek 1. člena ZJN-2, prva poved iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2 in tretji odstavek 32. člena ZJN-2). Ureditev, razvoj sistema javnega naročanja in njegovo izvajanje mora namreč temeljiti na vseh temeljnih načelih javnega naročanja (5. člen ZJN-2), med drugim tudi na načelu sorazmernosti (10. člen ZJN-2), ki sporoča, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Ne glede na odgovor, ali je vsebina, kot jo je naročnik določil v prvi povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, sploh taka, da bi omogočila ohranjanje prisotnosti več konkurenčnih zdravil na slovenskem trgu in da bi omogočila tudi oskrbo tistih bolnikov, ki zaradi zdravstvenih razlogov ne bi mogli prejeti niti katerega izmed dveh (ali več) zdravil, ki bi jih po enaki ceni v nekem sklopu ponudil posamezni gospodarski subjekt, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni izkazano, da je tako oblikovana zahteva sorazmerna.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je oblikovanje ponudbene cene v svobodni domeni gospodarskih subjektov in da so pri njenem oblikovanju omejeni s tem, kar določajo prisilni predpisi. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, ki je v sklepu št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 navedel, da zahteva iz prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom gospodarskim subjektom ne nalaga, da morajo zdravila nabavljati po enaki ceni, pač pa jih zavezuje, da različna zdravila prodajo po enaki ceni, pa ravno izpostavljena zahteva posega v njihovo svobodno domeno oblikovanja ponudbenih cen. Naročnik namreč z zahtevo po ponudbi zdravil dveh ali več različnih proizvajalcev po enaki ceni zahteva, da gospodarski subjekti oblikujejo ponudbeno ceno na nek določen način, pri čemer jim tega ne določa tako, da morajo v ponudbeno ceno vključiti nekatere elemente (npr. poleg cene blaga, še stroške dobave, prevoza, davkov ipd.) in bi nato naročniku sami ponudili ceno, za katero bi šteli, da je takšna, da bodo lahko pridobili posamezna naročila ob hkratnem zavedanju, da od naročnika ne bodo mogli zahtevati tudi še dodatnega plačila za tiste elemente, ki so jih morali vključiti že v ceno. Nasprotno. Naročnik je določil, da mora biti ponudbena cena dveh ali več zdravil različnih proizvajalcev enaka, s čimer je gospodarskim subjektom sporočil, da morajo ceni oziroma cene za zdravila dveh ali več zdravil različnih proizvajalcev oblikovati tako, da bosta enaki oziroma bodo enake. Ta zahteva gospodarskim subjektom med drugim tudi onemogoča, da bi zdravila različnih proizvajalcev lahko prodali po različnih cenah, ki bi bile celo nižje od tistih, ki jih je naročnik še pripravljen plačati za posamezna zdravila iz posameznega sklopa. Če je npr. naročnik pripravljen plačati za zdravilo z neko določeno učinkovino največ 10 enot, gospodarski subjekt X pa bi bil pripravljen ponuditi zdravilo proizvajalca A za 8 enot, zdravilo proizvajalca B pa za 9 enot, tega glede na sporno zahtevo ne bi mogel storiti, saj bi njegova ponudba s tako vsebino ne izpolnila naročnikove zahteve. Bi pa to zahtevo izpolnila ponudba gospodarskega subjekta Y, ki bi zdravili proizvajalca A in B ponudil za 10 enot. Ta zahteva zato v določenih okoliščinah niti ne deluje spodbudno na oblikovanje konkurence med gospodarskimi subjekti in zato nasprotuje 7. členu ZJN-2. Tako oblikovana zahteva zato v nekaterih primerih niti ni nujna, da bi se vzpostavila konkurenca med gospodarskimi subjekti. Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da naročnik te zahteve niti ni oblikoval v smeri, da bi lahko pomenila, koliko je naročnik še pripravljen plačati za neka zdravila in bi šlo le za neprimerno poimenovanje, ne pa tudi za neprimerno vsebino (prim. zadeva št. 018-335/2012: pojem »maksimalno dopustna cena«). Naročnik je namreč v sklepu št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 (str. 6) jasno navedel, da gospodarske subjekte »zavezuje le k prodaji po enaki ceni«, iz njegovih navedb pa ni mogoče razbrati, da gre za njegovo nezmožnost plačevanja nad določeno vrednostjo.

Državna revizijska komisija sprejema vlagateljevo stališče (str. 21 zahtevka za revizijo), da bi bilo mogoče doseči cilj ustrezne preskrbe z zdravili v Sloveniji tudi na milejši način in torej v skladu z 10. členom ZJN-2. Naročnik npr. niti ni prerekal možnosti, da bi bilo enak cilj doseči »z malenkostno spremembo merila najnižja cena« (str. 21 zahtevka za revizijo). Izvajanje okvirnega sporazuma je sicer le tehnika javnega naročanja (31. člen ZJN-2) in se ga zato ne izvaja po katerem izmed postopkov, ki jih določa prvi odstavek 24. člena ZJN-2, temveč na način, kot ga določa okvirni sporazum (šesti odstavek 32. člena ZJN-2). Vendar tudi v okviru tega je treba uporabiti merila za izbor (četrta alinea iz tretje povedi iz šestega odstavka 32. člena ZJN-2 v povezavi s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2). Taka zahteva pa lahko vpliva tudi na odzivnost gospodarskih subjektov za sodelovanje v postopku javnega naročanja že v fazi za sklenitev okvirnega sporazuma, saj ima lahko odvračilni učinek zaradi pričakovanega ravnanja v fazi izvajanja okvirnega sporazuma.

Državna revizijska komisija že na podlagi predstavljenega pritrjuje vlagatelju, da je naročnik z določitvijo zahteve iz prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, da morajo gospodarski subjekti v določenih primerih ponuditi vsa določena zdravila po enaki ceni, ravnal v nasprotju s 7. in z 10. členom ZJN-2 v povezavi s tretjim odstavkom 32. člena ZJN-2 in prvo povedjo iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2. Že ugotovitev teh kršitev je zadostna podlaga za razveljavitev vsaj tistega dela prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, kjer je naročnik določil zahtevo »po enaki ceni«, zato Državni revizijski komisiji ni bilo treba ugotavljati še drugih kršitev v zvezi z določitvijo zahteve v tem delu, saj ne glede na ugotovitve to ne bi vplivalo na ugotovitev njene nezakonitosti. Vendar pa se Državna revizijska komisija zaradi zagotavljanja večje preglednosti (8. člen ZJN-2) ni odločila, da razveljavi le del prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, kjer je naročnik določil zahtevo »po enaki ceni«, pač pa je razveljavila celotno prvo poved iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom. Državna revizijska komisija je namreč upoštevala, da je iz posameznih odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil, pa ne nazadnje tudi sklepa št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 mogoče razbrati, da je sporni del prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom o enakih cenah lahko pomembno vplival na oblikovanje celotne te prve povedi. Z razveljavitvijo prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom je tako treba razveljaviti tudi vse odgovore, objavljene na portalu javnih naročil, ki so kakorkoli povezani s to zahtevo, saj so ti le tolmačenje te določbe razpisne dokumentacije in so del razpisne dokumentacije ravno v delu, ki se nanaša na to določbo (prim. tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Tako za odločitev niti ni bistveno, da vlagatelj v zvezi z zahtevo iz (prve povedi iz) drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom) ni predlagal še razveljavitve vseh odgovorov, ki so v zvezi s to zahtevo objavljeni na portalu javnih naročil, temveč le dveh, za kateri je treba upoštevati, da sta vključena med odgovore, ki se razveljavijo, saj je tak predlog vsebovan že v postavljenem predlogu zaradi tretje povedi iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2.

Ob takem zaključku Državna revizijska komisija tudi ni obravnavala vlagateljevih očitkov v zvezi z odsotnostjo jasnih odgovorov na portalu javnih naročil na nekatera vprašanja, s kritnim kupom, s količinami in z rokom dobave, saj je iz teh očitkov razvidno, da so posredno ali neposredno povezani z zahtevo iz prve povedi iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, ki jo je Državna revizijska komisija že razveljavila. Ti očitki so po vsebini torej »izvedeni« in njihova obravnava ni bistvena, saj je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izkazana že kršitev, ki je »izvirna«. Ob taki ugotovitvi se Državni revizijski komisiji ne glede na ugotovljeno drugačno dejansko stanje v razpisni dokumentaciji zaradi vključitve drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom vanjo tudi ni bilo treba opredeljevati do uporabe 16. člena ZPVPJN.

Vlagatelj je izpodbijal celoten drugi odstavek točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom in s tem tudi drugo poved, ki se nanaša na tiste sklope, v katerih so razpisana zdravila samo enega proizvajalca. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni z ničimer utemeljil, v čem bi bila tudi ta zahteva v nasprotju z ZJN-2, zato Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je tudi zaradi nje podana kršitev ZJN-2.

Državna revizijska komisija povzema, da mora v konkretnem primeru zaradi ugotovljene kršitve upoštevati drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ter zahtevku za revizijo ugoditi in razveljaviti razpisno dokumentacijo za javno naročilo za »nakup zdravil« v delu, ki se nanaša na prvo poved iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, in vse odgovore, objavljene na portalu javnih naročil, ki se posredno ali neposredno nanašajo na vsebino te zahteve. Državna revizijska komisija je upoštevala, da sporna določba razpisne dokumentacije predstavlja pomembno okoliščino v postopku oddaje javnega naročila, na kar kaže tudi to, da je v zvezi z njo naročnik na portalu javnih naročil prejel številna vprašanja, ki jih je v tem sklepu predstavila tudi Državna revizijska komisija. Sporna določba je v povezavi s predmetom javnega naročila in ključno vpliva na posamezne elemente okvirnega sporazuma (npr. kritni kup, merilo).

Naročnik bo v primeru, če bo javno naročilo oddal, moral popraviti razpisno dokumentacijo in popravljeno razpisno dokumentacijo objaviti, objaviti pa bo moral tudi nov rok za predložitev ponudb (napotek iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN). Čeprav si je naročnik s sporno zahtevo prizadeval slediti javnemu interesu, da se v Sloveniji zagotovi ustrezna preskrba z zdravili, Državna revizijska komisija opozarja, da mora biti tudi v takem primeru naročnikovo ravnanje skladno z ZJN-2. Zato naj naročnik ob morebitni novi vključitvi kakšne zahteve v razpisno dokumentacijo, pregleda tudi druge dele razpisne dokumentacije, saj lahko določbe, ki jih naročnik vnaša v razpisno dokumentacijo šele kasneje, vplivajo tudi na druge zahteve iz razpisne dokumentacije, ki obstajajo že od objave obvestila o javnem naročilu. Glede na slednje zato naj naročnik tudi preskusi, ali bi vnašanje novih zahtev v razpisno dokumentacijo narekovalo morda drugačen pristop ali morda celo novo izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je kljub temu, da je vlagatelj predlagal razveljavitev drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, a je razveljavila le prvo poved iz drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, glede na njegove navedbe, ki so se nanašale le na prvo poved drugega odstavka točke 11.2.3. Povabila in navodil ponudnikom, štela, da je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo v celoti, zato mu upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse višini 3.500 eurov, ki jih je naročnik dolžan povrniti v 15 dneh od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je s sklepom št. 4301-4/2015/137 z dne 23. 6. 2016 odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 318,60 eurov, ki predstavljajo stroške za delo javnega uslužbenca za obravnavo zahtevka za revizijo. Ker je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Državna revizijska komisija naročniku ne priznava stroškov, naloženih vlagatelju v višini 318,60 eurov, že zato ne, ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel in je torej izkazal, da je zahtevek za revizijo utemeljen (prim. četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 2. 8. 2016

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije







Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
 Salus, d. o. o., Litostrojska cesta 46a, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.