018-125/2016 Občina Brežice

Številka: 018-125/2016-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, Gregorja Šebenika kot člana senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava sprememb in dopolnitev Občinskega prostorskega načrta za občino Brežice«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Locus, d. o. o., Ljubljanska cesta 76, Domžale (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 8. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 22. 6. 2016, se zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu dne 26. 5. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod št. objave JN001761/2016-W01. Naročnik je z dokumentom »Odločitev v postopku oddaje naročila« z dne 15. 6. 2016 predmetno javno naročilo oddal ponudniku ACER Novo mesto, d. o. o., Šentjernejska cesta 43, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve navedenega dokumenta izhaja, da se je popolna ponudba izbranega ponudnika glede na merilo uvrstila na prvo mesto, ponudbi drugih dveh ponudnikov pa sta se zavrnili kot nedopustni.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 22. 6. 2016, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je njegova ponudba glede na merila najugodnejša, naročnik pa jo je zaradi odsotnosti žiga na bianco menici, ki je sicer vsebovala podpis vlagatelja, označil kot nedopustno in brez možnosti dopolnjevanja oz. brez pozivanja vlagatelja, da menico, ki je podpisana, naknadno žigosa. Naročnik je, sledeč vlagatelju, kot edini razlog izločitve ponudbe vlagatelja navedel, da predloženo finančno zavarovanje – bianco menica brez žiga ponudnika naročniku ne omogoča unovčitve menice v primeru nastopa katerega od vzrokov za unovčitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, kar pomeni, da niso izpolnjeni pogoji iz razpisne dokumentacije. Po mnenju vlagatelja je stališče naročnika glede razloga napačno, tako glede na določila razpisne dokumentacije, kot glede na določila veljavne zakonodaje. Naročnik je v poglavju 10.1. Zavarovanje z menico izrecno in nedvoumno zapisal, da se predloži »bianco menica« (lastna priloga ponudnika) z menično izjavo »brez protesta«, pri čemer je podal tudi vzorec menične izjave. Vlagatelj je kot ponudnik predložil oba zahtevana dokumenta, ki sta v celoti skladna z zahtevami naročnika v razpisni dokumentaciji. Dejstvo je, da naročnik ni zahteval niti podpisa niti žiga na menici, kar je sicer običajna praksa v postopkih javnih naročil in naročniki v razpisnih dokumentacijah jasno in nedvoumno zahtevajo, da predložijo podpisane in žigosane menice. Definicija bianco menice pomeni, da gre za vrednostno listino, ki ni izpolnjena (bianco) in jo izpolni prinositelj, ki je pooblaščen za to izpolnitev preko menične izjave. Bianco menica je posebno razmerje med strankama, sklenjeno pod pogojem, da se menica izpolni kasneje in se uporablja za zavarovanje prihodnjih terjatev, katerih obseg in vsebina v času izdaje nista določena in je za njeno veljavnost določeno zgolj in edino to, da mora biti podpisana. Vlagatelj zahtevka je predložil podpisano menico, s tem je v celoti izpolnil zakonsko obveznost, pri čemer vlagatelj izrecno poudarja, da naročnik niti tega v razpisni dokumentaciji ni zahteval. Vlagatelj nadalje navaja, da je po njegovem mnenju stališče naročnika, da odsotnost žiga na »bianco menici« predstavlja takšno napako, ki je ni mogoče sanirati s pozivom k dopolnjevanju ponudbe na način naknadnega žigosanja, neskladno z veljavnim zakonom. Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3) namreč omogoča bistveno širše dopolnjevanje ponudbenih dokumentov, zaradi česar bi naročnik v najslabšem primeru vlagatelja moral pozvati k dopolnitvi njegove ponudbe, predložitvi »bianco menice« z žigom in podpisom.

Naročnik je dne 6. 7. 2016 s sklepom zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik pojasnjuje, da vlagatelj ni predložil ustreznega zavarovanja za resnost ponudbe (točka I.10.1. in II.3.a Navodil za izdelavo ponudbe): Lastna priloga ponudnika k menični izjavi, in sicer bianco menica, ni žigosana s strani ponudnika. Zakonodaja odločitev o tem, ali bo posamezni gospodarski subjekt svoje poslovanje izvajal z žigom, prepušča le-temu. Ponudnik je v obrazcu »Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev, ki niso vključeni v ESPD« označil, da posluje z žigom. Finančno zavarovanje – bianco menica brez žiga ponudnika naročniku ne omogoča unovčitve menice v primeru nastopa katerega od vzrokov za unovčitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, kar pomeni, da niso izpolnjeni pogoji iz razpisne dokumentacije. Zavarovanje za resnost ponudbe predstavlja poseben del ponudbe, ki se ne nanaša na izkazovanje ponudnikove usposobljenosti in ki tudi ni povezan s predmetom ponudbe ali merili, je pa tesno povezan s samo ponudbo in je namenjen resnosti izkazovanja ponudbene volje. Gre torej za tisti del ponudbe, katerega pomanjkljivost ni mogoče kadarkoli odpravljati, bodisi s spreminjanjem ali dopolnjevanjem neustreznega zavarovanja bodisi s predložitvijo manjkajočega zavarovanja. V skladu z določili petega odstavka 89. člena v povezavi s tretjim odstavkom 88. člena ZJN-3 tako instrumenta finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, ki ga je predložil ponudnik, ni moč jemati kot nepopolnega ali napačnega, zato od ponudnika ni mogoče zahtevati dopolnitev, popravkov ali pojasnil. Naročnik se ne strinja z navedbami vlagatelja, da le podpis zakonitega zastopnika na finančnem instrumentu (obrazcu menice) naročniku omogoča unovčitev finančnega instrumenta v primeru katerega od vzrokov za unovčitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe. Vlagatelj ob podpisu zakonitega zastopnika ni navedel, da obveznost sprejema za pravno osebo, kot tudi ni podal žiga ob podpisu, kar bi moral storiti, saj kot pravna oseba posluje z žigom.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 8. 7. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 15. 6. 2016, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno, in sicer zaradi dveh razlogov, ki ju je naštel v 1. in 2. alineji točke A), v kateri je navedel ugotovitve v zvezi z vlagateljevo ponudbo. V 1. alineji je naročnik kot razlog za izločitev ponudbe navedel, da vlagatelj za vse štiri navedene člane projektne skupine ni predložil izpisa iz uradne evidence ZPIZ-a o pokojninski dobi za obdobje zavarovanja v Republiki Sloveniji, kar je bilo zahtevano v točki II.2.4a Navodil za izdelavo ponudbe. V 2. alineji pa je naročnik navedel, da vlagatelj ni predložil ustreznega zavarovanja za resnost ponudbe, saj naj bi bila predložena bianco menica brez žiga in naj kot taka ne bi omogočala unovčenja.

Zoper odločitev o oddaji naročila (oz. zavrnitev ponudbe) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem izpodbija izključno razlog, ki ga je naročnik navedel v 2. alineji točke A) odločitve o oddaji naročila, torej razlog, ki se nanaša na predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe. Drugega razloga za izločitev ponudbe, ki ga je naročnik navedel v 1. alineji točke A) odločitve o oddaji naročila, torej odsotnost izpisa iz uradne evidence ZPIZ-a o pokojninski dobi za člane projektne skupine, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne izpodbija. Glede na navedeno je zato treba ugotoviti, da vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ne izkazuje aktivne legitimacije, saj mu tudi v primeru, če bi se njegove navedbe iz zahtevka za revizijo, ki se nanašajo na ustreznost finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, po vsebinski presoji izkazale za utemeljene, ne bi mogla nastati škoda, ker takšna morebitna ugotovitev ne bi vplivala na naročnikovo oceno (ne)dopustnosti njegove ponudbe.

Iz določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da je ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, tudi aktivna legitimacija. Obstoj te procesne predpostavke mora Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN preveriti v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo. Če pri tem ugotovi, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tega s sklepom (če tega ni storil že naročnik) zavrže (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

14. člen ZPVPJN določa, da je treba aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno.

V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se šteje, da interes za dodelitev javnega naročila izkaže tista oseba, ki odda pravočasno ponudbo, kar v obravnavanem primeru ni sporno. Vlagatelj je namreč v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo, s čimer je izkazal interes za pridobitev naročila. Vendar pa vlagatelj, glede na vloženi zahtevek za revizijo, ni izkazal, da bi mu lahko zaradi dejanj naročnika, ki jih v zahtevku za revizijo navaja kot kršitve, nastala škoda.

Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikovih kršitev. Če med zatrjevanimi kršitvami in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

Pravilo o aktivni legitimaciji je povzeto iz pravovarstvenih direktiv. Direktiva 2007/66/ES v tretjem odstavku 1. člena določa, da morajo države članice zagotoviti revizijske postopke osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda. Iz besedila smernice (»interest in obtaining a particular contract«) je bolj kot iz določbe ZPVPJN razvidno, da je treba pri presoji aktivne legitimacije upoštevati konkretno (obstoječe) naročilo. Z drugimi besedami: v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se mora škoda odražati v nezmožnosti pridobitve konkretnega naročila. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo z določeno stopnjo verjetnosti izkazati, da bi bilo v primeru, če naročnik ne bi storil v zahtevku za revizijo navedenih kršitev, konkretno naročilo dodeljeno prav njemu. Zato utemeljevanje aktivne legitimacije z okoliščino, da bi lahko ponudnik naročilo pridobil v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila, načeloma ne pride v poštev.

Kot je bilo že ugotovljeno, vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija izključno le en razlog za izločitev njegove ponudbe kot nedopustne, in sicer razlog, ki se nanaša na predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, medtem ko drugemu razlogu, odsotnosti izpisa iz uradne evidence ZPIZ-a o pokojninski dobi za člane projektne skupine, v ničemer ne ugovarja. Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo navaja le domnevne kršitve, ki naj bi jih naročnik storil pri ocenjevanju predložene bianco menice, ne navaja pa kršitev, ki naj bi jih naročnik storil pri ocenjevanju izpolnjevanja kadrovskih pogojev. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni verjetne možnosti, da bi bil vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, oz. da mu zaradi zatrjevanih nepravilnosti ne more nastati škoda. Če bi se namreč vlagateljeve navedbe v zvezi s kršitvami, ki se nanašajo na oceno njegovega finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, izkazale za utemeljene, to ne bi vplivalo na naročnikovo oceno o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, saj bi še vedno ostal razlog odsotnosti izpisa iz uradne evidence ZPIZ-a o pokojninski dobi za člane projektne skupine, ki ga je naročnik navedel kot razlog za oceno nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, vlagatelj pa mu v zahtevku za revizijo ni ugovarjal.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker njegov zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.




V Ljubljani, 4. 8. 2016


Predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice
- Locus, d. o. o., Ljubljanska cesta 76, 1230 Domžale
- ACER Novo mesto, d. o. o., Šentjernejska cesta 43, Novo mesto
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.