018-061/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve

Številka: 018-061/2016-22

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje storitev podpore za digitalni radijski sistem Tetra«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Santera d.o.o., Industrijska cesta 9, 1290 Grosuplje, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Turk, Kržičeva ulica 6, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 29. 6. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je na podlagi Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, imenovanju vodje izvedbe javnega naročila, odgovorne osebe uporabnika za predmet javnega naročila in strokovne komisije za izvedbo oddaje javnega naročila storitve po postopku s pogajanji brez predhodne objave o izvajanju storitvene podpore za digitalni radijski sistem Tetra, št. 430-1956/2015/2 (15132-10) z dne 14. 12. 2015 izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave in s Sklepom o oddaji naročila v zvezi z javnim naročilom za oddajo naročila storitev po postopku s pogajanji brez predhodne objave za izvajanje storitvene podpore za digitalni radijski sistem Tetra, št. 430-1956/2015, z dne 26. 2. 2016 javno naročilo oddal ponudniku Norner d.o.o., Linhartova cesta 62a, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). 2. 3. 2016 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil Prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, št. objave JN1458/2016 in 4. 3. 2016 v Uradnem listu Evropske unije, št. 2016/S 045-074731, iz katerega izhaja, da je razlog za izvedbo predmetnega postopka okoliščina, da je izbrani ponudnik predložil izjavo proizvajalca Finmeccanica S.p.A. (prej Selex d.o.o.), s katero le-ta potrjuje, da je izbrani ponudnik njegov edini partner za vzdrževanje Tetra omrežja.


Vlagatelj je 10. 3. 2016 pravočasno vložil Zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila »Izvajanje storitev podpore za digitalni radijski sistem Tetra«, ponudniku Norner d.o.o., v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi, odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, naročnik pa naj vlagatelju povrne stroške tega postopka. Dalje zatrjuje, da je naročnik s predmetnim postopkom javnega naročila kršil temeljna načela ZJN-2, zlasti pa načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo transparentnosti javnega naročanja, da je naročnik v nasprotju z dejanskim stanjem na trgu izbral napačen postopek, da izbrani ponudnik ni usposobljen za izvedbo javnega naročila in da je v Republiki Sloveniji edini usposobljen vlagatelj, da sicer tudi v ES obstaja vrsta pravnih subjektov, ki so usposobljeni izvesti predmetno javno naročilo. Vlagatelj izpostavlja, da je bistveno, ali je naročnik ravnal pravilno pri izboru postopka, torej ali je pravilna ugotovitev, da dejansko lahko v Republiki Sloveniji predmet javnega naročila iz razloga varovanja izključnih pravic izvaja zgolj izbrani ponudnik. Vlagatelj dalje zatrjuje, da večine razpisanega naročila izbrani ponudnik zaradi neusposobljenosti ne more izvajati, da izbrani ponudnik nima izključnih pravic za izvajanje del in da predmet javnega naročila sploh ne more biti predmet izključnih pravic.

Vlagatelj je revizijske razloge razdelil v tri sklope, in sicer:
- glede usposobljenosti izbranega ponudnika,
- glede izključnih pravic izbranega ponudnika in
- glede napačne izbire vrste postopka glede na vsebino naročila.

Izbrani ponudnik v vlogi Izjasnitev izbranega ponudnika z dne 22. 3. 2016, št. 004/001-001 navaja, da je potrebno zahtevek za revizijo vlagatelja zavreči, saj z zahtevkom za revizijo ne izpodbija postopka javnega naročanja, pač pa (zgolj) odločitev o oddaji javnega naročila in bi v primeru, da bi res izpodbijal sam postopek, svoj interes dokazoval z navedbo, da lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. Navaja, da vlagatelj do izpodbijanja same odločitve v predmetnem postopku ni upravičen, ker za to ne izkazuje potrebne aktivne legitimacije, saj interes za dodelitev javnega naročila izkaže tista oseba, ki odda pravočasno ponudbo, česar vlagatelj ni storil, prav tako pa ne zatrjuje, da lahko opravlja dejavnost, ki je potrebna za izvedbo predmeta javnega naročila, niti nikjer ne navede, da je sam usposobljen za izvedbo naročila in da v tej zvezi razpolaga z izjavo proizvajalca opreme Tetra.

Podredno izbrani ponudnik predlaga, da se zahtevek za revizijo vlagatelja v celoti zavrne, saj
- iz zahtevka za revizijo izhaja, da vlagatelj pritrjuje, da se lahko določene storitve izvaja zgolj s pomočjo proizvajalca opreme oziroma na podlagi ustreznega pogodbenega odnosa s proizvajalcem,
- vlagatelj ne izpodbija zahteve naročnika po pogodbenem odnosu s proizvajalcem opreme, niti ne zatrjuje, da tak odnos s proizvajalcem opreme ima,
- je bil vlagatelj v predhodnih postopkih, ko je še imel ustrezen pogodbeni odnos s proizvajalcem, izbran po enakem postopku z enako argumentacijo,
- vlagatelj ne izpodbija zahtev postopka,
- so vlagateljeve navedbe glede izbranega ponudnika pavšalne in nedokazane.

Naročnik je 5. 4. 2016 sprejel Odločitev, št. 430-1956/2015/34 (15131-17), s katero je zahtevek za revizijo zavrnil, ker je ugotovil, da bi ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo izbral enak postopek oddaje javnega naročila in ne bi sprejel drugačne odločitve, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da je vlagatelj aktivno legitimacijo izkazal in da mu jo priznava.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 18. 5. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo pravočasno, to je 8. 4. 2016, opredelil, vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo ter opozarja še na nekatere okoliščine, ki jih je Državna revizijska komisija zapisala v nadaljevanju, pri obravnavi posamezne zatrjevane kršitve.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

II.

Državna revizijska komisija je, skladno z 31. členom ZPVPJN, zahtevek za revizijo pred meritorno obravnavo predhodno preizkusila in po uradni dolžnosti preverila obstoj procesnih predpostavk.

Izbrani ponudnik zatrjuje, da bi moral vlagatelj, da izkaže svoj interes za uveljavljanje pravnega varstva zatrjevati, da lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja in oddati pravočasno ponudbo, česar ni storil, hkrati pa zatrjevati, da je sam usposobljen za izvedbo naročila in da v tej zvezi razpolaga z izjavo proizvajalca opreme Tetra. Prvi odstavek 14. člena ZPVPJN v zvezi z aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda ter zagovorniku javnega interesa. Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbam vlagatelja v zvezi z neizkazano aktivno legitimacijo vlagatelja ne gre slediti, saj je potrebno ugotoviti, da ima vlagatelj v primeru, ko izpodbija izvedbo samega postopka, interes za dodelitev javnega naročila že s tem, da bi lahko sam ali skupaj z drugimi gospodarskimi subjekti, konkuriral na predmetnem javnem naročilu, če bi vedel za njegovo vsebino. S tem je izkazana tudi (vsaj) določena stopnja verjetnosti nastanka škode, ki bi vlagatelju nastala v primeru, da bi naročnik oddal javno naročilo na podlagi izvedenega postopka, vlagateljeve trditve o izvedbi neustreznega postopka pa bi se med revizijskim postopkom izkazale za utemeljene.

Ker je bilo ugotovljeno, da zahtevek za revizijo, poleg tega, da je bil s strani aktivno legitimirane osebe, vložen pravočasno, izpolnjuje tudi pogoj iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN (obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN), ga je Državna revizijska komisija sprejela v obravnavo.

III.

V zvezi s prvim revizijskim razlogom vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da izbrani ponudnik ni usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila in pojasnjuje, da:
- so za vzdrževanje omrežja Tetra potrebni usposobljeni kadri in ustrezna tehnična opremljenost (merilna oprema, vozni park, poslovni prostori, komunikacijske povezave),
- izbrani ponudnik po uradnih podatkih nima zaposlenih, kar nakazuje na to, da izbrani ponudnik ni usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila,
- izbrani ponudnik ni izkazal tehnične in kadrovske usposobljenosti, niti je ne more izkazati, zato je njegova ponudba nepopolna in bi jo moral naročnik zavrniti,
- je naročnikova odločitev v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti, saj z izbiro neusposobljenega ponudnika ne more zagotoviti gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev,
- usposabljanje kadrov za vzdrževanje omrežja Tetra za opremo proizvajalca Finmeccanica S.p.A. poteka po načrtu izobraževanja za posamezen profil vzdrževalnega osebja, ki ga določa proizvajalec in lahko traja tudi več kot mesec dni,
- je sam, za potrebe izvajanja predmeta javnega naročila v obdobju od leta 2007-2015, zagotavljal ekipo štirih operaterjev za mrežno upravljanje, ki so izvajali stalni (24/7) nadzor nad delovanjem omrežja in šestih oseb za delo na terenu, od katerih so bili trije usposobljeni za izvajanje najzahtevnejših del na vzdrževanem sistemu, vseh deset pa je bilo redno zaposlenih pri vlagatelju,
- naročnik ni ravnal v skladu z ZJN-2, saj tehnične in kadrovske usposobljenosti izbranega ponudnika sploh ni preverjal in je javno naročilo oddal kadrovsko in tehnično neusposbljenemu ponudniku.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi v zvezi s prvim revizijskim razlogom navaja, da:
- ZJN-2 določa, da lahko gospodarski subjekti izkazujejo tehnično in kadrovsko sposobnost na več načinov, pri čemer način dokazovanja sposobnosti določi naročnik v razpisni dokumentaciji,
- vlagatelj ni navedel, v čem naj bi bila nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika v zvezi z usposobljenostjo in kadri ter da je izbrani ponudnik predložil vse zahtevane izjave,
- je neutemeljena in neresnična navedba vlagatelja, da izbrani ponudnik nima zaposlenih in da lahko omenjeno dejstvo Državna revizijska komisija preveri v uradnih evidencah Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije,
- iz Prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost izhaja, da bo izbrani ponudnik pri izvajanju predmeta naročila sodeloval s podizvajalcem in da se, upoštevaje ZJN-2, v primeru kadrovske sposobnosti posamezni subjekt v ponudbi lahko sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov (t.j. podizvajalcev),
- je izbrani ponudnik tudi v pogajanjih z naročnikom navedel, da bo predmetno javno naročilo izvajal s pomočjo 32 oseb družbe Finmeccanica S.p.A.,
- v odgovor vlagateljevi navedbi, da mora izbrani ponudnik že ob podpisu pogodbe zaradi kompleksnosti dejavnosti razpolagati z ustreznimi kadri in tehnologijo izjasnitvi prilaga certifikate 9 oseb, ki so pri proizvajalcu že uspešno izvedle ustrezne aktivnosti oziroma treninge v zvezi s sistemom Tetra,
- je kadrovska in tehnična sposobnost izbranega ponudnika izkazana tudi s tem, da je družba Finmeccanica S.p.A. v izjavi z dne 6. 7. 2015 pisno potrdila, da ima izbrani ponudnik svoj tehnični tim oseb, ki je sposoben in pripravljen izvesti prvi in drugi nivo podpore za opremo Tetra ter da so osebe ustrezno usposobljene za izvedbo servisa in vzdrževanja te opreme.

Glede očitka vlagatelja v zvezi s prvim revizijskim razlogom naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da
- se do posameznih navedb vlagatelja v tem delu ne opredeljuje, ker za določitev o zahtevku za revizijo niso relevantne,
- je tekom analize in pregleda ponudbe skrbno preveril izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti izbranega ponudnika na podlagi 41. – 47. člena ZJN-2 in izpolnjevanje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila ter ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna,
- vlagatelj pavšalno in nedokazano zatrjuje, da izbrani ponudnik ni usposobljen za izvedbo predmeta javnega naročila in da je edini usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila vlagatelj.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika glede prvega revizijskega razloga opozarja na dejstvo, da kljub temu, da naročnik zatrjuje, da je izbrani ponudnik izpolnil vse kadrovsko tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije, naročnik zahtev ni postavil, jih ni postavil ustrezno ali pa usposobljenosti izbranega ponudnika ni vrednotil pravilno, saj ga nedoločitev kadrovsko tehničnih pogojev še ne odvezuje obveznosti preveriti dejanske usposobljenosti izbranega ponudnika.

ZJN-2 v osmem odstavku 41. člena določa, da naročnik lahko od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevano minimalno stopnjo sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dalje 45. člen ZJN-2 v zvezi s tehnično in/ali kadrovsko sposobnostjo v prvem odstavku določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom omenjenega člena, to pomeni, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabe gradnje, storitve ali blaga na enega od načinov, ki jih predvideva drugi odstavek 45. člena ZJN-2.

Po vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v IV. delu Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti kandidata navedel, da bo tehnično in kadrovsko sposobnost kandidata za izvedbo javnega naročila, to je, ali kandidat izpolnjuje pogoje po 45. členu ZJN-2 (da razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi kapacitetami, potrebnimi za izvedbo javnega naročila in da ima ustrezne izkušnje s področja predmeta javnega naročila) ugotovil tako, da bo preveril izjavo kandidata, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi, potrebnimi za izvedbo javnega naročila (priloga št. II/2), seznam opravljenih storitev s področja predmeta javnega naročila (priloga št. II/4) in/ali preverbe le-teh ter dokazila, iz katerih bo viden poslovni odnos s proizvajalci oziroma zastopniki. Prav tako je naročnik predvidel obrazce v primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalcem/podizvajalci (priloge št. II/5 - II/9), v katere je moral ponudnik (med drugim) vpisati podatke o podizvajalcu, vrsto del, ki jih bo podizvajalec izvedel in vrsto blaga, ki ga bo dobavil ter vrednost in odstotek ponudbene vrednosti, v kateri bo podizvajalec udeležen.

Osmi odstavek 45. člena ZJN-2 naročnika obvezuje, da v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb navede, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 bo štel kot ustrezno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, skladno z omenjenim členom in upoštevaje drugo alinejo točke a) drugega odstavka tega člena (seznam opravljenih storitev v zadnjih treh letih) v točki 7 Dokazila za ugotavljanje sposobnosti, podtočki 7.3 Izpolnjene, podpisane in žigosane izjave določil, da mora kandidat (med drugim) predložiti obrazec Seznam opravljenih storitev na področju predmeta javnega naročila (Priloga št. II/4). Dalje, je naročnik, skladno z omenjenim členom in upoštevaje točko i) drugega dostavka tega člena (navedba dela naročila, ki ga ponudnik storitev morebiti namerava oddati v podizvajanje), v razpisni dokumentaciji, v točki 7 Dokazila za ugotavljanje sposobnosti, podtočki 7.4 Podizvajalci predvidel, da mora kandidat v ponudbi prijaviti oziroma navesti vse podizvajalce, s katerimi bo izvedel predmet javnega naročila ter v ponudbi predložiti naslednje obrazce: Podatki o podizvajalcu (Priloga št. II/5), Udeležba podizvajalcev (Priloga št. II/6), Soglasje podizvajalca o neposrednih plačilih podizvajalcu (Priloga št. II/7), Soglasje podizvajalca k izvajanju neposrednih plačil (Priloga št. II/8) in Izjavo podizvajalca v zvezi s sodelovanjem na predmetnem javnem naročilu (Priloga št. II/9). Poleg tega, je naročnik v točki 7 Dokazila za ugotavljanje sposobnosti, podtočki 7.3 Izpolnjene, podpisane in žigosane izjave določil še, da mora kandidat predložiti tudi obrazec Izjava o dokazovanju sposobnosti kandidata za izvedbo predmetnega javnega naročila (Priloga št. II/2).

Iz razpisne dokumentacije torej izhaja, da je naročnik jasno določil zahtevano minimalno stopnjo tehnične in kadrovske sposobnosti ponudnika in način njenega dokazovanja, zato gre za neutemeljene šteti vlagateljeve navedbe, da zahtev naročnik ni postavil, jih ni postavil ustrezno ali pa usposobljenosti izbranega ponudnika ni vrednotil pravilno. Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je izbrani ponudnik predložil vse zahtevane (prej navedene) obrazce, s katerimi svojo sposobnost dokazuje (obrazec Izjava o dokazovanju sposobnosti kandidata za izvedbo predmetnega javnega naročila (Priloga št. II/2), v kateri izbrani ponudnik izjavlja, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi, potrebnimi za izvedbo javnega naročila, obrazec Seznam opravljenih storitev na področju predmeta javnega naročila (Priloga št. II/4), v katerem je navedel najmanj eno referenco na področju daljinskega nadzora komunikacijskih sistemov ali na področju servisiranja in vzdrževanja radijskih omrežij v zadnjih treh letih, obrazce v zvezi s podizvajalci (Priloge št. II/5 - II/9), vsi z dne 29. 12. 2015).

Državna revizijska komisija se strinja z navedbo izbranega ponudnika, da vlagatelj ni navedel, v čem naj bi bila ponudba izbranega ponudnika nepopolna, glede na predložene zahtevane izjave in zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je pri preverjanju tehnične in kadrovske sposobnosti izbranega ponudnika ravnal v nasprotju z ZJN-2, kot to zatrjuje vlagatelj. Prav tako naročniku ni mogoče očitati, da je njegova odločitev v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti, saj vlagatelj v ničemer ni pojasnil, zakaj izbira ponudnika, ki izpolnjuje vse naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije, ne omogoča izvedbe javnega naročila na način, da se z njim zagotovi gospodarna in učinkovita poraba javnih sredstev in uspešno doseže cilje naročnikovega delovanja (6. člen ZJN-2, načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti).

Vlagatelj zatrjuje tudi, da izbrani ponudnik nima zaposlenih, kar naj bi nakazovalo na njegovo neusposobljenost za izvedbo javnega naročila. Brez, da bi Državna revizijska komisija sledila navedbi izbranega ponudnika in v uradnih evidencah Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije preverila, ali izbrani ponudnik ima zaposlen kader ali ne, Državna revizijska komisija ugotavlja, da taka poizvedba, ne glede na vsebino odgovora pristojne institucije, ne bi vplivala na dejstvo, da naročniku tudi iz tega razloga ni mogoče očitati kršitve ZJN-2 v zvezi s preverjanjem usposobljenosti izbranega ponudnika. Naročnik namreč v razpisni dokumentaciji ni določil, na kakšen način mora ponudnik zagotavljati kader, ki bo izvajal predmetno javno naročilo ter ali in koliko zaposlenih najmanj mora imeti, ampak je odločitev, kako bo v tem delu oblikovana ponudba, prepustil ponudniku. Ponudnik tako lahko nastopa samostojno, ne glede na to, ali ima zaposlen kader ali ne, pa tudi s podizvajalcem ali skupnim ponudnikom, lahko pa se pri izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti (skladno s predzadnjim odstavkom IV. dela razpisne dokumentacije in tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2), kadar je to primerno, sklicuje tudi na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi.

Glede na navedeno, Državna revizijska komisija vse vlagateljeve navedbe v zvezi s prvim revizijskim razlogom zavrača kot neutemeljene.

IV.

Zaradi medsebojne povezanosti drugega in tretjega revizijskega razloga, ju Državna revizijska komisija v nadaljevanju obravnava v isti točki.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da izbrani ponudnik nima izključnih pravic za izvedbo predmetnega javnega naročila v Republiki Sloveniji in da je naročnik napačno izbral vrsto postopka glede na vsebino javnega naročila. V zvezi s tem pojasnjuje, da:
- iz izjave proizvajalca Finmeccanica S.p.A, ki je bila podlaga za izvedbo postopka pogajanj brez predhodne objave ne izhaja, da bi bile izbranemu ponudniku podeljene izključne pravice, saj je proizvajalec Finmeccanica S.p.A izjavil zgolj, da je izbrani ponudnik njegov edini partner za vzdrževanje Tetra omrežja, kar ne pomeni, da tretji (vlagatelj), ne bi mogel izpolnjevati predmeta javnega naročila,
- naročnik v nobenem primeru ni imel pravice oddati javnega naročila na podlagi domnevno ekskluzivno podeljenih pravic, niti ni imel pravice od ponudnikov zahtevati izkaza take pravice, niti morebitnega poslovnega razmerja z dobaviteljevm, saj je le-ta dolžan omogočati nakup svojih proizvodov vsem zainteresiranim osebam,
- naročnik v tem trenutku sam opravlja storitve, ki so predmet javnega naročila, zato je očitno, da proizvajalec Finmeccanica S.p.A. ne more uveljavljati nobenih omejitev za vzdrževanje Tetra omrežja in tudi ne more podeljevati izključnih pravic, sicer v vmesnem obdobju tega dela naročnik ne bi mogel opravljati sam, brez proizvajalčevega soglasja,
- naročnik ni obrazložil argumentov za izbiro takega postopka za posamezno vrsto del niti ni ustrezno tolmačil ali raziskal, kaj je predmet izjave, ki naj bi predstavljala podelitev izključnih pravic,
- izbrani ponudnik izključnih pravic ne more imeti, ker bi bilo to v nasprotju z evropsko zakonodajo in zakonodajo Republike Slovenije,
- proizvajalec Finmeccanica S.p.A. izključne pravice nima, zato tudi izbrani ponudnik ne more biti izključni izvajalec dejavnosti, kar naj se ugotovi z vpogledom v pogodbo o dobavi omrežja Tetra, sklenjeno z naročnikom, iz katere izhaja, da proizvajalcu Finmeccanica S.p.A. ne pripadajo nobene izključne pravice do vzdrževanja sistema oziroma da proizvajalec Finmeccanica S.p.A. v ničemer ni omejil tretjim, da bi na omrežju Tetra izvajali storitve, ki so predmet javnega naročila,
- Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008, s sprem.; v nadaljevanju: ZPomK-1), ki je sprejet na podlagi zakonodaje Evropske skupnosti, prepoveduje kakršnakoli ravnanja, ki bi omejevala konkurenco, tudi omejevanje prodaje rezervnih delov v konkretnem primeru,
- proizvajalec Finmeccanica S.p.A. ne more omejevati prodaje rezervnih delov in so do nabave upravičeni vsi potencialni ponudniki, vključno z naročnikom samim,
- bi proizvajalec Finmeccanica S.p.A., v kolikor bi dejansko preprečeval prodajo rezervnih delov tretjim, tudi vlagatelju, kršil veljavno zakonodajo Evropskih skupnosti,
- so predmet javnega naročila dela, ki ne morejo biti predmet ekskluzive oziroma izključne pravice, saj jih lahko izvaja vsaka tehnično in kadrovsko usposobljena družba: 24/7 nadzor nad delovanjem sistema, preventivni pregledi opreme, lastno skladišče rezervnih delov, intervencijsko odpravljanje napak in popravilo opreme na lokaciji, dodajanje novih mrežnih elementov in druge sistemske spremembe v omrežju,
- je naročnik izbral napačen postopek in bi moral naročnik ločiti dela, ki predstavljajo večinski del naročila in jih lahko izvaja vsaka usposobljena oseba in dela, ki bi potencialno bila podvržena izključni pravici, to je nabava rezervnih delov.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi v zvezi z drugim in tretjim revizijskim razlogom navaja, da:
- se je naročnik, glede na izjavo proizvajalca Finmeccanica S.p.A. (prej Selex S.p.A.), v kateri le-ta potrjuje, da je izbrani ponudnik njihov edini partner za vzdrževanje sistema Tetra, upravičeno pogajal le z izbranim ponudnikom in se skliceval na izjemo iz 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2,
- vlagatelj ne zatrjuje in ne dokaže, da sam razpolaga s tako izjavo in da izbrani ponudnik ni edini partner proizvajalca Finmeccanica S.p.A.,
- je vlagatelj med leti 2007 in 2015 za naročnika izvajal predmet javnega naročila izključno na podlagi dejstva, da je bil edini, ki mu je proizvajalec sistema Tetra zagotavljal podporo, naročnik pa je v preteklih postopkih s pogajanji brez predhodne objave zaradi enakih razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic, izbral vlagateljevo ponudbo,
- je vlagatelj izgubil pogodbeni odnos s proizvajalcem, zato ne more (več) zagotavljati razpisanih storitev,
- ne drži, da izbrani ponudnik nima izključnih pravic, saj je skupaj s proizvajalcem objektivno edini, ki lahko izvaja del storitev, ki se nanašajo na stalni daljinski nadzor, popravilo programske opreme in intervencije na tretjem nivoju,
- ne drži, da ima skladno z ZPomK-1 vsakdo pravico do nakupa rezervnih delov pri družbi Finmeccanica S.p.A. in da bi slednja, v kolikor bi dejansko preprečevala prodajo rezervnih delov tretjim, kršila veljavno zakonodajo EU, saj je gospodarska pobuda svobodna, prisiliti določen subjekt k sklepanju pogodb pa je v popolnem nasprotju z Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, zakonodajo Evropske unije in osnovnimi civilizacijskimi normami,
- brez soglasja in sodelovanja proizvajalca Finmeccanica S.p.A. predmetnega javnega naročila ni mogoče izvajati, proizvajalec Finmeccanica S.p.A. pa je z dopisoma z dne 6. 7. 2015 in 2. 2. 2016 pisno potrdil ekskluzivnost zastopstva izbranega ponudnika za izvedbo storitev, ki so predmet tega javnega naročila, enako pa je ugotovil tudi naročnik v sklepu, s katerim je oddal javno naročilo,
- je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki storitve, ki so predmet javnega naročila, ponuditi v celoti,
- konkretnega javnega naročila ni mogoče razdeliti na sklope, saj nobene od storitev ni mogoče izvajati brez sodelovanja proizvajalca strojne in programske opreme sistema Tetra,
- ne drži, da lahko stalni 24/7 nadzor nad delovanjem sistema izvaja kdorkoli, saj se nadzor vrši na treh nivojih, pri čemer tretji nivo izvaja neposredno proizvajalec,
- že sam vlagatelj priznava, da manjšega obsega napak ni mogoče odpraviti brez proizvajalca opreme, delitev intervencije s podporo proizvajalca in brez njegove podpore pa je zaradi nepredvidljivosti napak neizvedljiva in negospodarna,
- je predmet naročila tudi »popravilo programske opreme«, ki ga lahko izvaja le proizvajalec z lokalnim partnerjem, saj ima materialne avtorske pravice in z njimi povezano izvorno kodo le proizvajalec Finmeccanica S.p.A.,
- je stališče glede materialnih avtorskih pravic kot izključnih pravic zavzela že Državna revizijska komisija v zadevi, št. 018-087/2013,
- ne drži, da naročnik v tem trenutku sam opravlja storitve, ki so predmet javnega naročila, saj naročnik lahko izvaja samo posamezne aktivnosti (npr. zamenjava rezervnega dela, standardne konfiguracije opreme, ipd.), ne pa tudi npr. popravil programske opreme, diagnostik na najzahtevnejšem nivoju, intervencij za primer odpovedi sistema ipd..

Glede očitka vlagatelja v zvezi z drugim in tretjim revizijskim razlogom naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da
- ne drži, da izbrani ponudnik nima izključnih pravic,
- je v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost pojasnil, da lahko storitev, ki je predmet javnega naročila zagotovi samo določen ponudnik, in sicer iz razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic in dodatno pojasnil, da je izbrani ponudnik predložil izjavo proizvajalca Finmeccanica S.p.A. (prej Selex ES S.p.A.), s katero le-ta potrjuje, da je izbrani ponudnik njihov edini partner za vzdrževanje sistema Tetra,
- je v predhodnem, neuspešnem odprtem postopku ugotovil, da je bilo v potrdilu, ki ga je priložil (sedaj) izbrani ponudnik navedeno, da je izbrani ponudnik edini partner proizvajalca Finmeccanica S.p.A. za vzdrževanje sistema Tetra v Sloveniji, zato se je naročnik odločil, da izvede nov postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave,
- je naročnik tudi v preteklosti za storitveno podporo za digitalni radijski sistem Tetra uporabil enak postopek, na podlagi proizvajalčeve izjave, da ima za izvajanje predmeta javnega naročila v Sloveniji le enega partnerja, takrat vlagatelja,
- je z zahtevo iz razpisne dokumentacije v točki 7.8. Drugo, v kateri navaja zahteve glede predložitve izjave principala o ekskluzivnosti in potrdil o poslovnih odnosih s proizvajalci oziroma zastopniki opreme utemeljil, da predmetnega javnega naročila ne more izvajati vsaka tehnično usposobljena družba, kot trdi vlagatelj, ampak le določen ponudnik, ki razpolaga z vsemi zahtevanimi izjavami in potrdili,
- je gospodarska pobuda prosta in da gospodarskih subjektov ni mogoče siliti k sklepanju pogodb,
- je oblikoval predmet javnega naročila ter zahteve tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev ter uspešno doseže cilje svojega delovanja, v skladu z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ob upoštevanju načela sorazmernosti,
- je predmet javnega naročila oblikoval na način, da bodo storitve ponudnika v celoti zagotavljale ustrezno delovanje omrežja Tetra, kar je zanj izredno pomembno,
- glede na dosedanje izkušnje z vzdrževanjem sistema Tetra vztraja, da mora biti v pogodbi zagotovljena podpora proizvajalca opreme oziroma njegovega zastopnika, ker se le na tak način lahko izvaja dejavnost vzdrževanja na najvišjem nivoju, saj brez ustreznega strokovnega vzdrževanja s podporo proizvajalca opreme lahko pride do okvar, ki imajo zelo hude posledice za operativno policijsko delo na terenu kakor tudi za druge državne uporabnike, ki ta sistem uporabljajo,
- je mogoče zahtevane storitve izvajati le s popolno podporo proizvajalca opreme, saj je nekatere napake težko ali nemogoče odpraviti brez polne podpore proizvajalca, npr. sistemske napake na centralnih stikalih, aplikacijske oziroma programske napake, napake na varnostnih mehanizmih, analiza protokolov v omrežju v primeru motenj, konfiguracija omrežja ipd.,
- ne drži, da posamezna dela ne morejo biti predmet izključnih pravic,
- se je v začetku leta 2016 del omrežja zamenjal, kar pomeni, da če podjetje, ki izvaja dejavnost vzdrževanja tovrstnega sistema nima (zagotovi le s pomočjo proizvajalca Finmeccanica S.p.A.), potem ne more izvajati niti dejavnosti vzdrževanja,
- izvajalec brez ustrezne podpore proizvajalca ne more odpraviti vseh napak in izvesti vseh sistemskih sprememb, naročnik pa si, glede na pomen sistema Tetra, ne more in ne sme privoščiti, da deluje le del omrežja oziroma opreme.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika glede drugega in tretjega revizijskega razloga navaja, da
- naročnik ne konkretizira, na kakšni pravni, zakonski ali pogodbeni podlagi bi moralo biti pogodbeno sodelovanje s podizvajalcem vnaprej dogovorjeno,
- se naročnik ne opredeli do tega, kaj naj bi podpora proizvajalca sploh pomenila in v čem ima proizvajalec morebitno izključno pravico,
- je naročniku ves čas znano, da podpora ni potrebna in da gre le za fiktivni pogoj ter da podporo lahko dobi katerakoli stranka,
- okoliščina, da vlagatelj v predhodnem odprtem postopku ni izkazal podpore naročniku še ne daje pravice, da izvede postopek s pogajanji zgolj s ponudnikom, ki je v predhodnem odprtem postopku to podporo izkazal in da naročnik ni mogel vedeti, ali bo vlagatelj ali pa celo tretji v novem odprtem postopku podporo proizvajalca pridobil,
- izbrani ponudnik nima takšne ekskluzivne pogodbe s proizvajalcem sistema Tetra, da je tretji ne bi mogli pridobiti,
- zahteve iz razpisne dokumentacije ne opravičujejo odločitve naročnika in da bi moral imeti za določitev zahtev o ekskluzivi in poslovnih odnosih s proizvajalci naročnik utemeljen razlog,
- za upravičenje izbire zadevnega postopka ne zadošča, da je naročnik zahteval izjavo o ekskluzivi, ki je izbrani ponudnik sploh ni podal, ampak je podal izjavo o tem, da je trenutno edini partner proizvajalca v Republiki Sloveniji,
- naročnik ni pojasnil, zakaj naročila ne bi mogla izvesti tretja družba, ki v tujini in v Republiki Sloveniji že izvaja vzdrževanje sistema in je partner proizvajalca.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik, na podlagi 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, oddaja javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave, kar pomeni, da lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen ponudnik. Postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, zato ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le v posebnih primerih in razmerah, izrecno navedenih v 29. členu ZJN-2 (tretji odstavek 24. člena ZJN-2). Ta naročniku dovoljuje izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave v primeru neuspešno izvedenega predhodnega postopka javnega naročanja, v primeru obstoja določenih objektivnih okoliščin, zaradi katerih lahko predmet naročila izpolni le omejeno število ponudnikov, v nekaterih nujnih primerih, v nekaterih specifičnih primerih naročanja blaga ali storitev in v nekaterih specifičnih primerih naročanja dodatnih gradenj ali dodatnih storitev. Razlogi, določeni v 29. členu ZJN-2, so takšne narave, da utemeljujejo izvedbo posebnega postopka oddaje javnega naročila, v katerem naročniku ni treba upoštevati vseh formalnih zahtev, ki so sicer značilne za ostale postopke javnega naročanja, naročnik pa se v večini primerov pogaja le z enim ponudnikom. Uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave je izjema (in ne pravilo), kar izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske unije. V zadevah C-385/02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji) je Sodišče EU poudarilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje. Za uporabo te izjeme morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku. V primeru oddaje javnega naročila s postopkom s pogajanji brez predhodne objave zaradi tehničnih zahtev ali zaradi varovanja izključnih pravic je razlog za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave podan takrat, ko je zahtevani predmet zmožen izvesti zgolj en izvajalec in tega ni mogoče nadomestiti z istovrstnimi storitvami drugega izvajalca. Ključno torej je, da predmeta javnega naročila ni mogoče nadomestiti s storitvami konkurenčnih ponudnikov, ki bi lahko zagotovili izvajanje storitev pod enakimi pogoji. Neobstoj istovrstnih tehničnih rešitev ali razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic mora, kot že zapisano, dokazati naročnik.

Uvodoma gre ugotoviti, da je naročnik je na Portalu javnih naročil 3. 9. 2015 objavil Obvestilo o naročilu, št. JN6038/2015 in 8. 9. 2015 v Uradnem listu Evropske unije, št. 2015/S 173-315077, za oddajo naročila storitev po odprtem postopku za izvajanje storitvene podpore za digitalni radijski sistem Tetra, št. 430-871/2015, v postopku pa prejel dve ponudbi. Iz Sklepa o izidu naročila, št. 430-871/2015/17 (15131-20), z dne 25. 11. 2015 izhaja, da javno naročilo za izvajanje storitvene podpore za digitalni radijski sistem Tetra ni uspelo, saj je bil (tokratni) izbrani ponudnik izločen, ker je oddal nesprejemljivo ponudbo, (tokratni) vlagatelj pa je oddal formalno nepopolno ponudbo in tudi po pozivu naročnika ni predložil v razpisni dokumentaciji zahtevanega potrdila, iz katerega bi bil razviden poslovni odnos s proizvajalcem oziroma zastopnikom proizvajalca sistema Tetra oziroma pogodbe o nameri vzpostavitve poslovnih odnosov, ki jih ima sklenjene s podizvajalci oziroma zastopniki, je pa (tokratni) vlagatelj v dopolnitvi ponudbe pojasnil, da izjave o podpori proizvajalca sistema Tetra nima.

V zvezi s predmetnim postopkom je naročnik v Prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, ki je bil na Portalu javnih naročil objavljen 2. 3. 2016, št. objave JN145/2016 in v Uradnem listu Evropske unije 4. 3. 2016, št. objave 2016/S 045-074731, kot utemeljitev izbire postopka navedel, da lahko storitve zagotovi samo določen ponudnik, iz razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v prilogi D1 – Splošna javna naročila omenjenega obrazca navedel: »Podjetje Norner, d. o. o. je predložil izjavo proizvajalca Finmeccanica S.p.A (prej Selex S.p.A.), s katero le-ta potrjuje, da je navedeno podjetje njihov edini partner za vzdrževanje Tetra omrežja.«. Po vpogledu v predloženo izjavo proizvajalca Finmeccanica S.p.A. (takrat Selex ES S.p.A.) z dne 6. 7. 2015, na katero se sklicuje naročnik in ki jo je pridobil v predhodno neuspešnem odprtem postopku Državna revizijska komisija ugotavlja, da proizvajalec, (takrat) Selex ES S.p.A. v njej izjavlja, da je podjetje Norner d.o.o. trenutno njihov edini partner za ponujeno pet letno obdobje vzdrževanja omrežja Tetra za Ministrstvo za notranje zadeve (»We, Selex ES S.p.A. hereby confirm, that the Slovenian company Norner d.o.o., …. currently is our only partner for the offered 5 years of maintenance for the Tetra network of the Slovenian Ministry of Interior. … Selex ES and Norner have worked together, in order to put Norner in the best condition to offer the most opportune hardware and software upgrade and services for the needed 5 years of maintenance of the Tetra network. … Norner also has their own technical team, which is capable and ready to perform first and second level support for our Tetra equipment according to the offer, they are also trained for servce and maintenance activities.«) (v nadaljevanju: izjava proizvajalca Finmeccanica S.p.A.). V fazi preverjanja sposobnosti, je naročnik izbranega ponudnika pozval na predložitev nove izjave tujega principala, ki dokazuje, da je kandidat ekskluzivni zastopnik na področju Slovenije za izvedbo storitev, ki so predmet tega javnega naročila (skladno z določbo razpisne dokumentacije iz točke 7 Dokazila za ugotavljanje sposobnosti, podtočke 7.8. Drugo), saj so se sredstva in obveznosti družbe Selex ES S.p.A. 1. 1. 2016 prenesla na družbo Finmeccanica S.p.A. (v nadaljevanju: proizvajalec Finmeccanica S.p.A.) Izbrani ponudnik je naročniku predložil izjavo principala z dne 2. 2. 2016 (vsebinsko enaka, kot izjava družbe Selex ES S.p.A. z dne 6. 7. 2015), s katero proizvajalec Finmeccanica S.p.A. potrjuje ekskluzivnost zastopstva kandidata za izvedbo predmetnih storitev. Naročnik upoštevaje pridobljeni izjavi (z dne 6. 7. 2015 in 2. 2. 2016) šteje, da je zadostil zakonskemu kriteriju za izbiro vrste postopka in da je ponudnik izkazal izpolnjevanje omenjene zahteve iz razpisne dokumentacije po ekskluzivnosti zastopstva na področju Slovenije za izvedbo storitev, ki so predmet javnega naročila, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo zatrjuje nasprotno.

Državna revizijska komisija lahko na podlagi 33. člena ZPVPJN v postopku pravnega varstva od naročnika, vlagatelja, izbranega ponudnika ali drugih udeležencev v postopku oddaje javnega naročila, pridobi dodatna pojasnila in dokumentacijo ter se seznani z dejanskimi razmerami v zvezi s konkretnim postopkom. Kljub temu, da po mnenju Državne revizijske komisije že prvotna izjava proizvajalca Finmeccanica S.p.A. z dne 6. 7. 2015 izkazuje podelitev ekskluzive izbranemu ponudniku, je Državna revizijska komisija z namenom pridobitve dodatnih pojasnil, izbranega ponudnika 9. 5. 2016 pozvala, da posreduje pojasnilo, odgovor proizvajalca Finmeccanica S.p.A. na vprašanje: »Ali je izbrani ponudnik ekskluzivni zastopnik podjetja Finmeccanica S.p.A. na področju Slovenije, za izvedbo storitev, ki so predmet javnega naročila »Izvajanje storitev podpore za digitalni radijski sistem Tetra.« Izbrani ponudnik je Državni revizijski komisiji predložil izjavo proizvajalca Finmeccanica S.p.A. z dne 10. 5. 2016, v kateri le-ta potrjuje, da je slovensko podjetje Norner d.o.o. ekskluzivni zastopnik podjetja Finmeccanica S.p.A. za zagotavljanje storitev vzdrževanja sistema Tetra za Ministrstvo za notranje zadeve ( »… we confirm, that the Slovenian company Norner d.o.o. … is the Finmeccanica S.p.A. exclusive representative for the provision of services, relevant the MoI tender nr. 430-1956/2015 for the contract implementation of the 5 years maintenance of Slovenian National digital Tetra radio system.«). Izbrani ponudnik je odgovoru priložil tudi drugo dokumentacijo, med drugim izjavo podpredsednika podjetja Selex ES S.p.A., g. Andrea Pratesi, z dne 12. 10. 2015, v kateri g. Pratesi zagotavlja, da bo podjetje Selex ES S.p.A. naročniku nudilo enak nivo storitev kot po prejšnji pogodbi, s svojim novim partnerjem Norner d.o.o. (»… Selex will guarantee the same level of services as for the previous contract, with its new partner Norner d.o.o.«).

Z omenjenim odgovorom in vsemi njegovimi prilogami je Državna revizijska komisija 20. 5. 2016 seznanila naročnika in vlagatelja. Naročnik je 27. 5. 2016 odgovoril, da dodatnih opredelitev v zvezi z zahtevkom za revizijo oziroma odgovorom izbranega ponudnika nima, vlagatelj pa je 31. 5. 2016 Državni revizijski komisiji poslal opredelitev, v kateri je navedel, da je postavljeno vprašanje nedopustno, ker omogoča dopolnjevanje ponudbe, da je potrebno veljavnost ponudbe in pravilnost izvedenega postopka presojati po podatkih, ki se nahajajo v spisu naročnika in da naknadno podeljena ekskluziva ne more upravičiti napačne odločitve naročnika, ko je izbral postopek s pogajanji brez predhodne objave z izbranim ponudnikom zaradu njegove domnevne ekskluzivnosti. Vlagatelj je odgovoru priložil svoje pismo podpore družbe Selex ES S.p.A. z dne 19. 12. 2014, iz katerega izhaja, da je družba Santera d.o.o. edini partner družbe Selex ES S.p.A. za vzdrževanje obstoječega Rel. 4 Tetra omrežja slovenskega Ministrstva za notranje zadeve, za obdobje od 1. 1. 2015 do najkasneje 30. 11. 2015 (»We, Selex ES S.p.A. hereby confirm that the Slovenian company Santera d.o.o. … is our only partner of the maintenance of the existing Rel. 4 Tetra network of the Slovenian Ministry of Interior for the period from 1. 1. 2015 until 30. 11. 2015 at the latest.«). Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je bila s pismom vlagatelju podeljena ekskluziva in da je pismo veljalo še v času izdaje pisma podpore družbi Norner d.o.o. (6. 7. 2015), kar po mnenju vlagatelja izkazuje, da proizvajalec podeljuje pismo podpore vsepovprek, tudi v času že podeljene ekskluzivnosti vlagatelju. Z omenjenim odgovorom in njegovo prilogo je Državna revizijska komisija 8. 6. 2016 seznanila naročnika in izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je v opredelitvi z dne 13. 6. 2016 zapisal, da je imel vlagatelj podporo proizvajalca do 30. 11. 2015, ko se je izteklo tudi vzdrževanje po stari vzdrževalni pogodbi. Proizvajalec je naročniku z dopisi z dne 6 .7 .2015 in 12. 10. 2015 sporočil, da po tem obdobju, to je po 1. 12. 2015, njegovo podporo in sodelovanje prevzema družba Norner d.o.o.. V novem obdobju naj bi naročnik sklenil novo pogodbo za vzdrževanje z izbranim ponudnikom, ob ustrezni podpori proizvajalca. Glede na to, da je proizvajalec tudi v preteklosti izdajal potrdila z vsebino »trenutno edinemu partnerju«, je izbrani ponudnik, tako kot proizvajalec mnenja, da je pismo podpore edinemu partnerju enako kot pismo o ekskluzivi. Izbrani ponudnik dodaja, da se vlagatelj zaveda in priznava, da podpore ali ekskluzivno podeljenega partnerskega odnosa s proizvajalcem nima in ga tudi ne bo imel ter zaključuje, da je podjetje Norner d.o.o. ekskluzivni in edini partner proizvajalca Finmeccanica S.p.A. za predmetno naročilo na področju Republike Slovenije od 1. 12. 2015 in da je ta status še vedno v veljavi. Tudi naročnik se je 13. 6. 2016 opredelil do navedb in priloge vlagatelja in dodal, da je podpora oziroma poslovni odnos s proizvajalcem oziroma zastopnikom proizvajalca sistema Tetra nujno potrebna za izvajanje storitev predmetnega naročila ter da ima to podporo edino izbrani ponudnik, saj je podpora edinemu partnerju le drugačen izraz za podeljeno ekskluzivo edinemu partnerju.

Državna revizijska komisija na tem mestu najprej odgovarja na navedbe vlagatelja, da je bilo izbranemu ponudniku omogočeno nedopustno dopolnjevanje ponudbe, ekskluzivnost pa podeljena naknadno in pojasnjuje, da pridobljena izjava proizvajalca Finmeccanica S.p.A. ni bila pridobljena v smislu dopolnjevanja ponudb, temveč pomeni pridobitev dodatnih pojasnil v zvezi z že predloženo dokumentacijo (izjavo proizvajalca Finmeccanica S.p.A. z dne 6. 7. 2015 in 2. 2. 2016) na podlagi s 33. člena ZPVPJN, zato gre navedbe vlagatelja o nedopustnosti dopolnjevanja ponudbe in naknadno podeljeni ekskluzivnosti zavrniti kot neutemeljene. Ravno pridobljeno pojasnilo je Državni revizijski komisiji omogočilo, da je razjasnila okoliščine in dokumentacijo v spisu naročnika ter pravilnost izvedenega postopka javnega naročanja presojala po stanju, v katerem je bil naročnik v času odločanja o zahtevku za revizijo.

Vlagatelj zatrjuje, da iz izjave proizvajalca Finmeccanica S.p.A. ne izhaja, da so izbranemu ponudniku podeljene izključne pravice, da tretji ne bi mogel izvajati predmeta naročila in da so ekskluzivne pravice podeljene le domnevno. Glede na pojasnilo z dne 10. 5. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija pridobila na podlagi poziva izbranemu ponudniku 9. 5. 2016, to je, da je izbrani ponudnik ekskluzivni zastopnik podjetja Finmeccanica S.p.A. za zagotavljanje storitev vzdrževanja sistema Tetra za Ministrstvo za notranje zadeve, ni mogoče slediti navedbi vlagatelja, da iz izjave proizvajalca Finmeccanica S.p.A. z dne 6. 7. 2016 (in 2. 2. 2016) ne izhaja, da je bila izbranemu ponudniku podeljena izključna pravica. Ravno podeljena ekskluzivnost, ki je razvidna iz navedb proizvajalca »is currently our only partner« (izjava z dne 6. 7. 2015 in 2. 2. 2016) in »company Norner d.o.o. … is the Finmeccanica S.p.A. exclusive representative« (pojasnilo, odgovor z dne 10. 5. 2016) in, ki jo je proizvajalec Finmeccanica S.p.A., ki kot nosilec pravic vzdrževanja sistema Tetra sploh odloča, komu oziroma na kateri gospodarski subjekt bo svoje pravice prenesel, prenesel na izbranega ponudnika pa pomeni, da predmeta javnega naročila v času podeljene ekskluzivnosti ne more izvajati noben drug gospodarski subjekt, kot le izbrani ponudnik (ki bo javno naročilo izvedel v sodelovanju s proizvajalcem kot priglašenim podizvajalcem v ponudbi). Izjave in pojasnila proizvajalca Finmeccanica S.p.A. gre namreč razumeti na način, da pojem »only partner« enači s pojmom »exclusive«, zato gre, glede na navedeno in glede na obdobje, za katerega je ekskluzivnost podeljena (»5 years of maintenance, izjava proizvajalca Finmeccanica S.p.A. z dne 6. 7. 2015 in pojasnilo, odgovor z dne 10. 5. 2016) zavrniti tudi navedbe vlagatelja, da naročnik ni mogel vedeti, da po zaključku neuspešnega odprtega postopka podpore proizvajalca Finmeccanica S.p.A. ne bo dobil vlagatelj ali celo tretji. Posledično je iz navedenega jasno, da predmeta javnega naročila ne more izvajati tretji, kot to zatrjuje vlagatelj. Ta podeljena ekskluzivnost, katere obstoj je proizvajalec Finmeccanica S.p.A. potrdil z več izjavami (izjave z dne 6. 7. 2015, 12. 10. 2015, 2. 2. 2016, 10. 5. 2016) in ki ni domnevna, po mnenju Državne revizijske komisije pomeni dvoje: 1) da je proizvajalec Finmeccanica S.p.A. podelil izključno pravico za izvajanje predmeta javnega naročila izbranemu ponudniku in 2) da vsebina izjave predstavlja pravno podlago, ki naročniku omogoča zakonito izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave iz razloga varovanja izključnih pravic, skladno z 2. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2.

Vlagatelj nepotrebnost obstoja in podeljevanja izključnih pravic zatrjuje tudi skozi navedbe, da v tem trenutku (ko naročnik nima sklenjene pogodbe za vzdrževanje z nobenim ponudnikom), naročnik sam izvaja storitve, ki so predmet javnega naročila, pri čemer Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne pojasni, katere so tiste aktivnosti, ki jih naročnik lahko izvaja v času, ko z nobenim izvajalcem nima sklenjene pogodbe o vzdrževanju sistema Tetra in kako tako delno izvajanje aktivnosti sploh omogoča funkcionalno vzdrževanje celotnega sistema. Izbrani ponudnik v zvezi s tem pojasnjuje, da vlagateljeve navedbe ne držijo in da v omenjenem vmesnem obdobju naročnik lahko izvaja le nekatere posamezne aktivnosti (kot npr. zamenjava rezervnega dela, standardne konfiguracije opreme, ipd.), ne pa tudi popravil programske opreme, diagnostik, intervencij za primer odpovedi sistema ipd., temu pa pritrjuje tudi naročnik v pojasnilu, da je mogoče storitve, ki so predmet javnega naročila, izvajati le s popolno podporo proizvajalca Finmeccanica S.p.A., saj nekaterih napak ni mogoče odpraviti brez njegove polne podpore (npr. sistemske napake na centralnih stikalih, programske napake, konfiguracija omrežja ipd.). Iz navedenega izhaja, da predmet javnega naročila vedno izvaja izbrani ponudnik v tesnem sodelovanju s proizvajalcem Finmeccanica S.p.A., v vmesnem obdobju, ko naročnik z izbranim ponudnikom nima sklenjene ustrezne pogodbe pa naročnik sam lahko izvaja le nekatere storitve, ki ne zadoščajo za izvajanje popolnega vzdrževanja za sistem Tetra, kakršno je potrebno. Ker je, kot je bilo ugotovljeno, proizvajalec Finmeccanica S.p.A. izbranemu ponudniku podelil potrebne izključne pravice, za izvajanje predmeta javnega naročila pa je potrebno tudi sodelovanje izbranega ponudnika in proizvajalca Finmeccanica S.p.A., gre zavrniti navedbe vlagatelja, da proizvajalec Finmeccanica S.p.A. ne more uveljavljati omejitev za vzdrževanje sistema Tetra in ne more podeljevati izključnih pravic, saj bi to pomenilo, da naročnik v času, ko je pogodba po prejšnjem izvedenem javnem naročilu za vzdrževanje sistema Tetra že potekla, nova pa še ni bila sklenjena, ne bi mogel sam, brez soglasja proizvajalca Finmeccanica S.p.A., opravljati storitev, ki so predmet javnega naročila, kot to počne sedaj.

Vlagatelj dalje zatrjuje še, da proizvajalec Finmeccanica S.p.A. sploh nima izključnih pravic, ki bi jih lahko veljavno prenesel na izbranega ponudnika in predlaga vpogled v pogodbo o dobavi omrežja Tetra, sklenjeno z naročnikom, iz katere izhaja, da proizvajalcu ne pripadajo izključne pravice do vzdrževanja sistema oziroma da proizvajalec tretjim ni omejil, da bi na omrežju Tetra izvajali storitve, ki so predmet javnega naročila. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da zgolj vlagateljeva navedba, da v pogodbi ni mogoče najti določbe, ki bi opredeljevala proizvajalčevo izključno pravico še ne pomeni, da proizvajalec Finmeccanica S.p.A. izključne pravice nima. Državna revizijska komisija ni izvedla predlaganega vpogleda v pogodbo, saj ugotavlja, da četudi bi vpogledala in četudi bi ugotovila, da pogodba ne vsebuje določbe o izključni pravici proizvajalca oziroma o omejitvi vzdrževanja, taka ugotovitev ne bi predstavljala argumenta v prid vlagateljevi navedbi, da proizvajalec Finmeccanica S.p.A. izključne pravice nima, zato vlagateljevo zavrača navedbo kot neutemeljeno.

Državna revizijska komisija po vpogledu v razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila ugotavlja, da predmet javnega naročila (kot je opisan v VI. delu razpisne dokumentacije Vrsta in opis storitev) predstavlja izvajanje storitvene podpore za digitalni radijski sistem Tetra, ki zajema:
- stalni daljinski servisno-tehnični nadzor sistema z analizo delovanja omrežja in napak po principu 24/7,
- intervencijsko odpravljanje napak,
- zagotavljanje rezervnih delov,
- popravilo programske opreme.

Vlagatelj zatrjuje, da so predmet javnega naročila dela, ki ne morejo biti predmet ekskluzive oziroma izključnih pravic, ker jih lahko izvaja vsaka tehnično in kadrovsko usposobljena družba in da bi bilo potrebno ločiti dela, ki jih lahko izvaja vsaka usposobljena družba (24/7 nadzor nad delovanjem sistema, preventivni pregledi opreme, lastno skladišče rezervnih delov, intervencijsko odpravljanje napak ipd.) in izvesti odprti postopek in dela, ki bi bila potencialno podvržena izključni pravici (nabava rezervnih delov), in izvesti postopek s pogajanji brez predhodne objave. Izbrani ponudnik vlagateljevim navedbam nasprotuje in navaja, da morajo skladno z razpisno dokumentacijo ponudniki ponuditi izvajanje vseh storitev, da konkretnega javnega naročila ni mogoče razdeliti na sklope, saj brez soglasja in sodelovanja proizvajalca Finmeccanica S.p.A. predmeta javnega naročila sploh ni mogoče izvajati in da je delitev intervencije s podporo proizvajalca in brez njegove podpore zaradi nepredvidljivosti napak neizvedljiva in negospodarna. Izbrani ponudnik tako primeroma navaja, da brez sodelovanja proizvajalca Finmeccanica S.p.A. izvajanje storitev sploh ni mogoče, saj npr. stalni 24/7 nadzor v tretjem nivoju izvaja neposredno proizvajalec sam; popravilo programske opreme je vezano na lokalnega partnerja proizvajalca Finmeccanica S.p.A., na materialne avtorske pravice in izvorno kodo, s katero razpolaga le proizvajalec Finmeccanica S.p.A.. Tudi naročnik nasprotuje navedbam vlagatelja v tem delu in pojasnjuje, da je z zahtevami iz razpisne dokumentacije v zvezi s predložitvijo izjave principala o ekskluzivnosti in potrdil o poslovnih odnosih s proizvajalci oziroma zastopniki opreme utemeljil, da predmetnega javnega naročila ne more izvajati vsaka tehnično usposobljena družba, ampak le določen ponudnik, ki razpolaga z vsemi zahtevanimi izjavami in potrdili. Naročnik dodaja, da je oblikoval predmet javnega naročila in zahteve tako, da spoštuje načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, da je bistveno, da storitve v celoti zagotavljajo ustrezno delovanje sistema Tetra in da se po njegovih dosedanjih izkušnjah izvajanje vzdrževanja na najvišjem nivoju lahko izvaja le s podporo proizvajalca opreme.

Državna revizijska komisija sledi navedbam naročnika, da lahko predmet javnega naročila izvede le ponudnik, ki razpolaga z vsemi zahtevanimi izjavami in potrdili in da je potrebno javno naročilo oddati kot celoto. Načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti namreč v 6. členu ZJN-2 določa, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev, če predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, pa mora naročnik oblikovati razpisno dokumentacijo tako, da je mogoče ponudbo oddati po sklopih, pri tem pa mora zagotovi nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da bi razdelitev konkretnega javnega naročila na sklope (oziroma celo na dve ločeni javni naročili, kot to predlaga vlagatelj) povzročila ne le negospodarno in neučinkovito izvajanje javnega naročila, pač pa bi tako ravnanje predstavljalo tudi nevarnost, da sistem ne bo vzdrževan v celoti, da bo (lahko) vzdrževan z zamudo zaradi npr. neusklajenega delovanja različnih izbranih ponudnikov za posamezne storitve pri nabavi rezervnih delov in njihovi vgradnji ali nepopolne komunikacije med posameznimi izvajalci ipd., zato navedbe vlagatelja v tem delu zavrača kot neutemeljene.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da ZPomK-1 prepoveduje omejevanje konkurence, v konkretnem primeru prodaje rezervnih delov, da (morebitno) omejevanje prodaje rezervnih delov s strani proizvajalca Finmeccanica S.p.A. pomeni kršitev veljavne zakonodaje Evropske skupnosti in da so do nabave rezervnih delov upravičeni vsi potencialni ponudniki, pa tudi naročnik. Izbrani ponudnik navedbam vlagatelja oporeka in zatrjuje, da je gospodarska pobuda svobodna, prisila določenega subjekta k sklepanju pogodb pa v nasprotju z zakonodajo EU in osnovnimi civilizacijskimi normami, čemur pritrjuje tudi naročnik. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se, skladno s 5. členom ZPVPJN, zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila. Ker v konkretnem primeru vlagatelj kršitve v zvezi z omejevanjem konkurence očita proizvajalcu Finmeccanica S.p.A., pri tem pa ne zatrjuje, da je do take kršitve prišlo tudi s katerim od ravnanj naročnika, se Državna revizijska komisija do vlagateljevih navedb v zvezi z morebitnim omejevanjem konkurence s strani proizvajalca Finmeccanica S.p.A. ni opredelila.

Ker je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov. ZPVPJN taksativno našteva le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, zato je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le - teh poiskati v ZPP, katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje očitke, in predlagajo dokaze, s katerimi ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotne stranke. Ker sklepčnost tožbe v svojem bistvu pomeni tožnikovo trditveno breme, le-to pa pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, in to tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka, mora tožnik zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa morajo služiti potrditvi (izkazovanju) teh dejstev. Trditveno - dokazno breme, kot izhaja iz 7. in 212. člena ZPP, je tako moč razdeliti na breme tožnika, da najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze zato, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme). Da torej stranka v sporu uspe, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Ker vlagatelj zgolj pavšalno navaja, da izbrani ponudnik izključnih pravic ne more imeti, ker bi bilo to v nasprotju z evropsko zakonodajo in zakonodajo Republike Slovenije, pri tem pa konkretneje določb, ki bi jih podelitev izključne pravice izbranemu ponudniku kršila, ne navede, gre, ob upoštevanju pravila o trditveno-dokaznem bremenu, tudi to navedbo vlagatelja zavrniti kot neutemeljeno.

Glede na navedeno, Državna revizijska komisija vse vlagateljeve navedbe v zvezi z drugim in tretjim revizijskim razlogom zavrača kot neutemeljene.

V.

Upoštevaje navedeno, Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nobene od obravnavanih kršitev, ki jih v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj, zato, upoštevaje prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

VI.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov vložitve revizijskega zahtevka, in sicer 3.000 točk (1.377,00 EUR) za zahtevek za revizijo, 2 % materialnih stroškov od opravljenih odvetniških storitev, 22% DDV in 25.000,00 EUR za plačilo takse.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 29. 6. 2016



predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Turk, Kržičeva ulica 6, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- Norner d.o.o., Linhartova cesta 62a, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu