018-037/2016 Elektro Celje, d. d.

Številka: 018-037/2016-33

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »števce za merjenje električne energije in koncentratorje« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Meter&Control, d. o. o., Tršćanska 21, Zemun, Srbija (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga po substitucijskem pooblastilu zastopa Brezovec, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Elektro Celje, d. d., Vrunčeva ulica 2A, Celje in pooblaščenega naročnika za naročnike Elektro Ljubljana, d. d., Slovenska cesta 58, 1000 Ljubljana, Elektro Maribor, d. d., Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor in Elektro Primorska, d. d., Erjavčeva ulica 22, 5000 Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik), 1. 7. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagatelju se vrne 57,62 eurov na njegov račun.

3. Naročniku se vrne 57,62 eurov na njegov račun.

4. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z naročilom (objava obvestila o naročilu 11. 1. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN166/2016, in 14. 1. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 009-012283), pred potekom roka za predložitev prijav vložil zahtevek za revizijo z dne 17. 2. 2016, predlagal razveljavitev posameznih delov razpisne dokumentacije in zahteval povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 predmet naročila ni zadostno specificiran in opredeljen, da bi omogočal pripravo medsebojno primerljivih ponudb,
 je predmet naročila specificiran in opredeljen na način, ki ne omogoča sledenja načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki in ne omogoča oddaje popolne ponudbe, čeprav bi vlagateljeva ponudba v tem delu izpolnila vse naročnikove funkcionalne zahteve,
 mu naročnik onemogoča enakopraven dostop,
 s pojasnili, objavljenimi na portalu javnih naročil, ni jasno, ali naročnik zahteva, da ponujeni predmet v točkah 3.15 in 5.13 tehničnih specifikacij podpira 6, 12 ali 4 različne tarife, zato predmet naročila ni jasno opredeljen, v teh točkah pa je tehnična specifikacija tudi nasprotujoča in s tem ni oblikovana skladno z 41. členom Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS),
 nedoslednost v točkah 3.15 in 5.13 tehničnih specifikacij naročniku omogoča diskrecijo pri pregledu ponudb, s čimer se ne zagotavlja enaka obravnava ponudnikov, naročnikovo ravnanje pa tudi ni transparentno,
 se točka 3.22 tehničnih specifikacij veže na možnost nadgrajevanja programske opreme števcev, vlagatelj pa je na portalu javnih naročil izpostavil tudi možnost drugačnega načina realizacije nadgradnje programske opreme števca, ki je funkcionalno enakopravna in jo vsebujejo smernice organizacije WELMEC,
 takšna nadgradnja programske opreme ne zahteva delitve programske opreme na dva dela, temveč predvideva dopolnjevanje MID certifikata z novo različico programske opreme števca, nakar se opravi nadgradnja programske opreme v števcu z različico, ki jo odobri Notify Body,
 naročnik ni nasprotoval enakovrednosti takšne vrste izpolnitve zahteve iz točke 3.22 tehničnih specifikacij, niti ni tega izpostavil pri odgovarjanju na portalu javnih naročil, temveč je izpostavil stroškovni vidik, ki pa ne more biti upošteven,
 po MID in WELMEC je nadgradnja programske opreme dovoljena in sta možnost ločitve ali brez ločitve metrološke in aplikacijske programske opreme načina, ki sta primerljiva in enaka s stališča predpisov s področja metrologije,
 je možnost ponuditi predmet naročila z drugačnim načinom nadgrajevanja programske opreme v zvezi s funkcionalnostjo enakovredna primarno predvideni,
 je naročnik z določitvijo točke 5.12 tehničnih specifikacij nedopustno omejil konkurenco in je bil že na portalu javnih naročil pozvan, da umakne zahtevo »Vhodno/izhodni modul števca mora omogočati skupaj minimalno 7 programabilnih vhodov/izhodov«, saj ta funkcionalno ne vpliva na samo izvedbo merilnika (števca), temveč je v okviru tehničnih specifikacij vsebovana le za namen oženja konkurence, saj je funkcionalnost števca mogoče zasledovati tudi na drugačne načine,
 se funkcije lahko realizirajo s strojno opremo (hardversko) na enakovreden način z drugačnim številom izhodov in vhodov, kar pa ne vpliva na funkcionalnost, saj je ta izpolnjena v polnosti,
 naročnik ni niti v odgovoru definiral, da je za funkcionalnost števca nujno, da ima skupaj minimalno sedem programabilnih vhodov/izhodov, pač pa se celotna funkcionalnost lahko zagotovi tudi z manjšim številom teh vhodov/izhodov, njihovo število pa ne vpliva na zahtevano funkcionalnost in potreba po takšnem številu ni definirana,
 naročnik v nobeni možni razlagi ni pojasnil, zakaj je zahtevano število vhodov/izhodov ravno sedem, če število vhodov/izhodov niti ne pogojuje funkcionalnosti števca,
 zahteva za reference iz točke 13.5 razpisne dokumentacije je v nasprotju s 13. in 15. členom ZJNVETPS, saj med ponudniki vzpostavlja razlikovanje in ne upošteva vzajemnega priznavanja, kar vodi v namensko diskriminacijo ponudnikov, pogoj pa tudi ni sorazmeren s predmetom naročila,
 se naročnik do očitka o nesorazmernosti niti ni opredelil, s pavšalnim odgovorom pa nanj sploh ni odgovoril oziroma drugače utemeljil smiselnost in upravičenost tega pogoja,
 je referenčni pogoj nesorazmeren in diskriminatoren v 1. zahtevi za število dobavljenih kosov v okviru referenčnih poslov, 2. zahtevi, da so bili dobavljeni artikli v referenčnih poslih istega proizvajalca kot blago, ki ga ponudnik ponuja v okviru tega naročila, in 3. omejitvi, da bo naročnik kot ustrezne štel le reference za dobave podjetjem s sedežem v državah Evropske unije (EU) in Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA),
 je četrti odstavek 7. člena vzorca pogodbe nejasen, nedoločen in dvoumen, saj določba ne opredeljuje, kdaj je prodajalec dolžan plačati stroške oziroma odškodnino, kršitev katerih obveznosti pomeni razlog za unovčitev, niti ni jasno, kakšno zvezo ima z zavarovanjem za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti,
 sedanje besedilo četrtega odstavka 7. člena vzorca pogodbe kaže na to, da je področje uporabe v celoti neopredeljeno in daje naročniku možnost, da praktično po svoji volji tolmači, kdaj in v kakšnih višinah bo zahteval povrnitev stroškov ali odškodnine,
 je naročnik kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj bi razdelitev predmeta naročila na vsaj dva sklopa povečala krog ponudnikov.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JN-26/2015-NVV z dne 1. 3. 2016 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je pojasnil, zakaj vlagateljevi očitki niso utemeljeni.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. SNJN/230774/2016-VS z dne 4. 3. 2016 in SNJN/230778/2016-VS z dne 17. 3. 2016 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija ni prejela vlagateljeve opredelitve do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo. Je pa Državna revizijska komisija ugotovila, da je za ugotovitev nekaterih dejstev v zvezi z lastnostmi razpisane opreme oziroma za potrditev dejanskih ugotovitev potrebno strokovno znanje, zato je s sklepom št. 018-037/2016-4 z dne 22. 3. 2016 odredila pridobitev strokovnega mnenja.

Državna revizijska komisija je v prilogi dopisa št. 018-037/2016-22 z dne 10. 5. 2016 naročniku in vlagatelju posredovala strokovno mnenje.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 20. 5. 2016 izjavil o strokovnem mnenju, naročnik pa se je o njem izjavil z vlogo št. SNJN/243590/2016-VS z dne 24. 5. 2016.

Na podlagi vlagateljevih pripomb v vlogi z dne 20. 5. 2016 je Državna revizijska komisija z dopisom št. 018-037/2016-27 z dne 23. 5. 2016 pozvala strokovnjaka, da se o vlagateljevih pripombah izjasni in po potrebi dopolni že izdelano strokovno mnenje.

Strokovnjak je odgovoril z dokumentom, brez datuma, ki ga je poslal 1. 6. 2016 po pošti priporočeno. Državna revizijska komisija je strokovnjakov odziv posredovala naročniku in vlagatelju v prilogi dopisa št. 018-037/2016-30 z dne 3. 6. 2016 ter jima omogočila, da se o njem izjavita. Naročnik se je izjavil z vlogo št. SNJN/243592/2016-VS z dne 10. 6. 2016, do sprejema te odločitve pa Državna revizijska komisija ni prejela vlagateljeve izjave.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je za naročilo blaga (točka II.1.2 obvestil o naročilu; 8. točka 2. člena ZJNVETPS), ki ni razdeljeno na sklope (točka II.1.8 obvestil o naročilu) in ga naročnik oddaja po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti (točka IV.1.1 obvestil o naročilu; prvi odstavek 34. člena ZJNVETPS), pred potekom roka za predložitev prijav vložil zahtevek za revizijo in s sklicevanjem na kršitve temeljnih načel javnega naročanja in določb o pripravi tehničnih specifikacij (41. člen ZJNVETPS) izpodbijal posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik je nasprotoval vlagatelju.

Postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je skladno s 26. točko 2. člena ZJNVETPS postopek, katerega namen je oddaja naročila, v katerem lahko katerikoli gospodarski subjekt predloži prijavo k sodelovanju, ponudbo pa lahko oddajo samo kandidati, ki jih povabi naročnik. Postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je, kot je to tudi razvidno iz prvega odstavka 34. člena ZJNVETPS in 85. člena ZJNVETPS, torej dvofazni postopek, pri čemer naročnik v prvi fazi ugotavlja sposobnost gospodarskih subjektov, da bi ti lahko postali kandidati (11. točka 2. člena ZJNVETPS). Naročnik mora skladno z alineo b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS in drugim odstavkom 48. člena ZJNVETPS zagotoviti, da izbor kandidatov poteka v skladu z objektivnimi merili in pogoji. Razpisna dokumentacija za prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti vsebuje med drugim »pogoje, ki so vezani na predmet naročila in druge pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik za izvedbo javnega naročila« (4. točka prvega odstavka 85. člena ZJNVETPS).

Naročnik je pripravil razpisno dokumentacijo za prvo fazo, v njej pa je predstavil, da nabavlja blago, ki obsega sistemske števce za merjenje električne energije, koncentratorje podatkov in trifazne kombinirane števce delovne in jalove energije (str. 2 razpisne dokumentacije), in sicer v količinah, ki jih je navedel v tabelah na koncu obrazca OBR-11 (»Specifikacija tehničnih zahtev«) oziroma v ponudbenem predračunu (obrazec OBR-6b »Ponudbeni predračun«), ki ga gospodarskim subjektom ni bilo treba predložiti že v prijavi, pač pa za 2. fazo skupaj s ponudbenimi cenami (gl. odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 27. 1. 2016 ob 14.47). Naročnik je določil pogoje za priznanje sposobnosti v 13. točki obrazca OBR-2 (»Navodila za izdelavo ponudbe«), vzorec pogodbe v obrazcu OBR-5 (»Vzorec pogodbe«) in tehnične specifikacije v obrazcu OBR-11 (»Specifikacija tehničnih zahtev«). Kot del razpisne dokumentacije pa se štejejo tudi informacije, ki jih je naročnik na portalu javnih naročil posredoval gospodarskim subjektom (tretja poved iz drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS).

Naročnik je v 2. točki Navodil za izdelavo ponudbe omogočil sodelovanje vsaki pravni ali fizični osebi, pri čemer je za gospodarske subjekte s sedežem izven Republike Slovenije (tj. v tujini) v točki 2.1. Navodil za izdelavo ponudbe določil, da morajo izpolnjevati »enake pogoje kot ponudniki s sedežem v Republiki Sloveniji«. Naročnik je tako od gospodarskih subjektov s sedežem v tujini, kamor je mogoče umestiti tudi vlagatelja, ki ima sedež v Republiki Srbiji, zahteval, da izpolnijo enake pogoje kot gospodarski subjekti s sedežem v Republiki Sloveniji.

Vlagatelj je najprej uveljavljal kršitve, povezane s pripravo tehničnih specifikacij.

Vlagatelj je pravilno navedel, da pravila o določanju tehničnih specifikacij določa 41. člen ZJNVETPS. Pravilno pa je tudi navedel, da mora naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij upoštevati tudi temeljna načela (prim. 11. člen ZJNVETPS).

Tehnične specifikacije v primeru naročila blaga pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane lastnosti proizvoda ali storitve, kot so kakovost, varstvo okolja, zahteve za konstrukcijo, namenjeno vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalidne osebe), ter ocenjevanje skladnosti, izvedbe, varnosti ali dimenzij, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se bo prodajal, izrazoslovjem, simboli, preskušanjem in preskusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo nalepk, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami ter postopki ocenjevanja skladnosti (alinea a 1. točke priloge 21 Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje, Uradni list RS, št. 18/2007 s sprem.; v nadaljevanju: Uredba), in se navedejo v dokumentaciji javnega naročila, kot npr. v obvestilu o javnem naročilu, razpisni dokumentaciji ali dodatnih dokumentih (prva poved iz prvega odstavka 41. člena ZJNVETPS).

Skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 41. člena ZJNVETPS morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. V drugi povedi iz drugega odstavka 41. člena ZJNVETPS je določeno, kot je citiral vlagatelj, da morajo biti tehnične specifikacije oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Vendar pa je treba tudi upoštevati, da so v tretjem odstavku 41. člena ZJNVETPS določeni štirje različni načini določanja tehničnih specifikacij, iz devetega odstavka 41. člena ZJNVETPS pa je razviden še nadaljnji način njihovega oblikovanja. Tako je iz tretjega odstavka 41. člena ZJNVETPS razvidno, da je mogoče tehnične specifikacije oblikovati na podlagi sklicevanja na tehnične specifikacije iz priloge 21 Uredbe ter po prednostnem vrstnem redu na slovenske standarde, ki prenašajo evropske standarde, evropska tehnična soglasja, skupne tehnične specifikacije, mednarodne standarde, druge tehnične referenčne sisteme, ki so jih določili evropski organi za standardizacijo, ali, če teh ni, na slovenske standarde, slovenska tehnična soglasja ali slovenske tehnične specifikacije, povezane z načrtovanjem, izračunom in izvedbo gradenj in uporabo blaga (alinea a tretjega odstavka 41. člena ZJNVETPS), z navedbo storilnostnih ali funkcionalnih zahtev (alinea b tretjega odstavka 41. člena ZJNVETPS) ali vsaj s kombiniranjem možnosti iz a in b alinee tretjega odstavka 41. člena ZJNVETPS (c in d alinea tretjega odstavka 41. člena ZJNVETPS), v devetem odstavku 41. člena ZJNVETPS pa je pod določenimi pogoji omogočeno sklicevanje tudi na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo. Kar pa pomeni, da druge povedi iz drugega odstavka 41. člena ZJNVETPS ni primerno tolmačiti tako, da bi imela veljavo za vse primere, saj bi to v primeru sprejema takega tolmačenja ZJNVETPS sicer pomenilo, da naročnik ne bi smel oblikovati tehničnih specifikacij drugače kot s sklicevanjem na funkcionalne zahteve predmeta naročila, čeprav bi mu ZJNVETPS v drugih delih 41. člena omogočal tudi drugačne načine oblikovanja tehničnih specifikacij. Tolmačenje, ki bi drugi povedi iz drugega odstavka 41. člena ZJNVETPS dajal veljavo za vse primere, je Državna revizijska komisija zavrnila že npr. v zadevi št. 018-224/2012, v kateri je navedla, da je primernejša razlaga take določbe – sicer takrat za primer Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; ZJN-2), ki v drugi povedi iz drugega odstavka 31. člena vsebuje enako določbo –, da je uporabljiva le v tistih primerih, ko je tehnična specifikacija (ali pa njen del) oblikovana na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila. Drugo poved iz drugega odstavka 41. člena ZJNVETPS je zato glede na namen ZJNVETPS primerno tolmačiti tako, da ZJNVETPS naročnika spodbuja k oblikovanju tehničnih specifikacij, ki temeljijo na funkcionalnih zahtevah predmeta naročila, vendar pa naročniku ne zapoveduje, da mora oblikovati tehnične specifikacije ravno s sklicevanjem na funkcionalne zahteve predmeta naročila. Je pa treba še upoštevati, da mora naročnik ne glede na uporabljeni način oblikovanja tehničnih specifikacij te oblikovati na način, ki je skladen z ZJNVETPS.

Vlagatelj se je skliceval na postavki iz točk 3.15 in 5.13 tehničnih specifikacij ter odgovore na vprašanja, povezana z njima, pri čemer je navedel, da naročnik ni dal ustreznega pojasnila, zato ni jasno, ali zahteva, da ponujeni predmet v točkah 3.15 in 5.13 podpira 4 različne tarife, 6 različnih tarif ali 12 različnih tarif, kar vpliva na to, da ni mogoče pripraviti primerne ponudbe. Vlagatelj je še navedel, da »nedoslednost v okviru oblikovanja predmetnih tehničnih specifikacij v navedenih dveh točkah nadalje omogoča naročniku diskrecijo pri pregledu ponudb v tem delu in posledično ne zagotavlja enakopravne obravnave ponudnikov, saj imajo posamezni ponudniki lahko pridobljene informacije, s katerimi vlagatelj ne razpolaga in bi navedeno lahko vplivalo na neenakopraven položaj v fazi oddaje ponudbe«. Vlagatelj je navedel, da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja, in izpostavil, da je nujno, da so tudi vse tehnične specifikacije oblikovane tako, da jih ni mogoče tolmačiti na več različnih načinov. Vlagatelj je tudi navedel, da zahteva »Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif« ne vpliva na minimalno število sezon za tarifne programe in minimalno število tedenskih tarifnih programov ter delovanje kritične tarife T4, zato bi moral naročnik umakniti zahtevo »Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov.«.

Naročnik je v točki 3.15 tehničnih specifikacij, ki je naslovljena »Tarifne zahteve (TOU)«, določil:
»Minimalne zahteve:
 Tarifiranje preko interne ure in/ali zunanjih vhodov,
 Tarifni koledar se sinhronizira z notranjo uro (RTC),
 6 tarif (T1, T2, T3, T4, T5 in T6),
 6 sezon za tarifne programe,
 6 tedenskih tarifnih programov,
 8 dnevnih definicij preklopnega programa,
 8 individualnih preklopov znotraj posameznega dnevnega programa,
 minimalna resolucija med preklopi je 1 minuta,
 30 praznikov,
 podpora lunarnim praznikom po Gregorjanskem koledarju,
 uporaba pasivnega in aktivnega tarifnega koledarja,
 za preklapljanje služi ura realnega časa RTC (SIST EN 62052-21), zunanji vhodi morajo biti programsko blokirani,
 podprta možnost dinamičnega tarifiranja,
 uporaba slovenskega tarifnega pravilnika.

Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov. Ta zahteva je vezana na možnost uvedbe posebne kritične tarife za uporabo elektroenergetskega omrežja, za katero se tarifni program spremeni vsak mesec glede na čas nastanka največje obremenitve nizkonaprtostnega omrežja, na katerega so priključeni ti uporabniki sistema. Tarifni program za kritično tarifo se konec leta objavi za celotno naslednje koledarsko leto.

Za izmerjene količine električnih energij in moči po tarifah so rezervirani standardni OBIS objekti. Števec mora omogočati merjenje električnih energij in moči v minimalno šestih (6) tarifah. Na LCD prikazovalniku mora biti omogočena indikacija za spremljanje vseh 6 aktivnih tarif (T1, T2, T3, T4, T5 in T6).«

Naročnik je v točki 5.13 tehničnih specifikacij, ki je tudi naslovljena »Tarifne zahteve (TOU)«, določil:
»Minimalne zahteve:
 tarifiranje preko interne ure in/ali zunanjih vhodov,
 tarifni koledar se sinhronizira z notranjo uro (RTC),
 4 tarife (T1, T2, T3, T4) za energijo in za moč,
 6 sezon za tarifne programe,
 6 tedenskih tarifnih programov,
 24 dnevnih tarifnih programov (12 za energijo in 12 za moč)
 8 individualnih preklopov znotraj posameznega dnevnega programa,
 minimalna resolucija med preklopi je 1 minuta,
 30 praznikov,
 podpora lunarnim praznikom po Gregorjanskem koledarju,
 uporaba pasivnega in aktivnega tarifnega koledarja,
 za preklapljanje služi ura realnega časa RTC (SIST EN 62052-21), zunanji vhodi morajo biti programsko blokirani,
 uporaba slovenskega tarifnega pravilnika.

Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov. Ta zahteva je vezana na izpolnjevanje zahtev merjenja moči in energij v kritični tarifi KT, ki jo sistemski operater objavi na svojih spletnih straneh konec leta za celotno naslednje koledarsko leto. Tarifni program za KT je vsak mesec drugačen, odvisen od časa nastanka in trajanja največje obremenitve prenosnega omrežja med delavniki v posameznem mesecu preteklega leta.

Za izmerjene količine električnih energij in moči po tarifah so rezervirani standardni OBIS objekti. Števec mora omogočati merjenje električnih energij in moči v minimalno šestih (6) tarifah. Na LCD prikazovalniku mora biti omogočena indikacija za spremljanje vseh aktivnih tarif.«

Naročnik je v zvezi s postavkama iz točk 3.15 in 5.13 tehničnih specifikacij prejel več vprašanj in zaprosil, na katera je odgovoril na portalu javnih naročil.

Tako je naročnik na vprašanje
»Ali enofazni in trifazni števcev, ki izpolnjuje minimalne zahteve, navedene v odstavku 3.15 na strani 23:
 Tarifiranje preko interne ure in/ali zunanjih vhodov,
 Tarifni koledar se sinhronizira z notranjo uro (RTC),
 6 tarif (T1, T2, T3, T4, T5 in T6),
 6 sezon za tarifne programe,
 6 tedenskih tarifnih programov,
 8 dnevnih definicij preklopnega programa,
 8 individualnih preklopov znotraj posameznega dnevnega programa,
 minimalna resolucija med preklopi je 1 minuta,
 30 praznikov,
 podpora lunarnim praznikom po Gregorjanskem koledarju,
 uporaba pasivnega in aktivnega tarifnega koledarja,
 za preklapljanje služi ura realnega časa RTC (SIST EN 62052-21), zunanji vhodi morajo biti programsko blokirani,
 podprta možnost dinamičnega tarifiranja,
 uporaba slovenskega tarifnega pravilnika.
, zadoljava tehnične zahteve razpisa?«
10. 2. 2016 ob 15.21 odgovoril
»Zapisane tehnične lastnosti za preverbo izpolnjevanja tarifnih zahtev (ToU) so popolnoma enake kot v specifikaciji tehničnih zahtev naročnika, zato zgoraj navedene lastnosti izpolnjujejo zahteve razpisne dokumentacije, pod pogojem, da TOU lahko krmili isti tarifni register iz različnih tarif. Če ta pogoj ni izpolnjen, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov. Ta zahteva je vezana na možnost uvedbe posebne kritične tarife za uporabo elektroenergetskega omrežja, za katero se tarifni program spremeni vsak mesec glede na čas nastanka največje obremenitve nizkonaprtostnega omrežja, na katerega so priključeni ti uporabniki sistema. Tarifni program za kritično tarifo se konec leta objavi za celotno naslednje koledarsko leto in se le enkrat v letu pošlje v števce.
Prav tako mora ToU omogočati nove tarife kot je uvedba dodatne kritične tarife T4 - večerna konica pri gospodinjskih odjemalcih, kjer za T4 vsak mesec veljajo različne dnevne definicije preklopnega programa.«

Naročnik je na vprašanje
»Ali kombinirani števec delovne in jalove energije z merjenjem maksimalno moč ki izpolnjuje minimalne zahteve, navedene v odstavku 5.13 na strani 59:
 tarifiranje preko interne ure in/ali zunanjih vhodov,  tarifni koledar se sinhronizira z notranjo uro (RTC),
 4 tarife (T1, T2, T3, T4) za energijo in za moč,
 6 sezon za tarifne programe,
 6 tedenskih tarifnih programov,
 24 dnevnih tarifnih programov (12 za energijo in 12 za moč)
 8 individualnih preklopov znotraj posameznega dnevnega programa,
 minimalna resolucija med preklopi je 1 minuta,
 30 praznikov,
 podpora lunarnim praznikom po Gregorjanskem koledarju,
 uporaba pasivnega in aktivnega tarifnega koledarja,
 za preklapljanje služi ura realnega časa RTC (SIST EN 62052-21), zunanji vhodi morajo biti programsko blokirani,
 uporaba slovenskega tarifnega pravilnika.
,zadoljava tehničnimi zahtevami razpisa?«
10. 2. 2016 ob 15.22 odgovoril
»Zgoraj zapisane tehnične lastnosti za preverbo izpolnjevanja tarifnih zahtev (ToU) so popolnoma enake kot v specifikaciji tehničnih zahtev naročnikov, zato zgoraj navedene lastnosti izpolnjujejo zahteve razpisne dokumentacije, pod pogojem, da TOU lahko krmiliti isti tarifni register iz različnih tarif. Če ta pogoj ni izpolnjen, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov. Število sezon je v tem primeru enako številu mesecev, kjer vsak mesec za isto tarifo veljajo različne dnevne definicije preklopnega programa. Ta zahteva je vezana na izpolnjevanje zahtev merjenja moči in energij v kritični tarifi KT, ki jo sistemski operater objavi na svojih spletnih straneh konec leta za celotno naslednje koledarsko leto. Dnevne definicije preklopnega programa KT (T3) so vsak mesec drugačne, odvisne od časa nastanka in trajanja največje obremenitve prenosnega omrežja med delavniki v posameznem mesecu preteklega leta.
Tudi tukaj ToU mora omogočati nove tarife kot je primer uvedbe kritične tarife T4 - jutranja konica pri poslovnih odjemalcih, kjer za vsak mesec veljajo različne dnevne definicije preklopnega programa.«

Naročnik je na poziv
»Na strani 23 od 84, v točki 3.15, in na strani 59 v poglavju 84 5.13, vsebuje tehnične zahteve glede polnjenja:
[…]
Prepričani smo, da je pogoj "Če TOU ni mogoče nadzorovati v isti tarifni register iz različnih tarif," ne bi smela vplivati na minimalno število sezone za tarifnih programov in najmanjše število tedenskih tarifnega programa (kar je enako kot za kombinirano delovanje števca in jalove moči za enofazni in trifazni števci delovne energije), in verjamemo, da je treba v obeh mestih v besedilni del ponudbe odstraniti: "Če TOU ni mogoče nadzorovati isto tarifno register iz različnih tarif, se merilniki podpira najmanj 12 letnih tarifnih programov in 12 tedenskih tarifnih programov.", tako menimo, da če zgornje zahteve za najmanj 6 sezon in 6 tedenski program ustreza potrebam kupca (uporabnika), to nima nič opraviti s tem, ali se TOU mogoče nadzorovati v isti tarifni register iz različnih tarif.

Prosimo, da na obeh lokacijah v poglavjih 3.15. I 5.13. odstranite stavek: "Če TOU ni mogoče nadzorovati isto tarifno register iz različnih tarif, se merilniki podpira najmanj 12 letnih tarifnih programov in 12 tedenskih tarifnih programov."

V nasprotnem primeru, če menijo, da ti dve stvari (za nadzor isto tarifno register iz različnih tarif, letnih časov in tedenski program) še vedno povezani, prosim za pojasnilo o tem, kako drug drugega vpliva?«
10. 2. 2016 ob 15.23 odgovoril
»Odgovor in podrobnejše pojasnilo zahtev je podano v zgornjih odgovorih na podobni vprašanji, ki sta bili oddani 3.2.2016 ob 09:08 in 09:11.«

Naročnik je na enak poziv, na katerega je odgovoril na portalu javnih 10. 2. 2016 ob 15.23 naročil, v enaki vsebini odgovoril na portalu javnih naročil tudi 10. 2. 2016 ob 15.23 in 10. 2. 2016 ob 15.24.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik (upoštevaje drugi odstavek 76. člena ZJNVETPS) na portalu javnih naročil odgovarjal na vprašanja ponudnikov. Vlagatelj je sicer navedel, da naročnik z odgovori, objavljenimi na portalu javnih naročil 10. 2. 2016 ob 15.23, 10. 2. 2016 ob 15.23 in 10. 2. 2016 ob 15.24, ni odgovoril na vsa vprašanja, s čimer pa se Državna revizijska komisija ne strinja. Čeprav vlagatelj ni navedel, na katero konkretno vprašanje naročnik ni odgovoril, je Državna revizijska komisija štela, da je vlagatelj izpostavil vprašanje »V nasprotnem primeru, če menijo, da ti dve stvari (za nadzor isto tarifno register iz različnih tarif, letnih časov in tedenski program) še vedno povezani, prosim za pojasnilo o tem, kako drug drugega vpliva?«, ki je bilo zastavljeno za stališčem o črtanju (umiku) pogoja »Če TOU ni mogoče nadzorovati isto tarifno register iz različnih tarif, se merilniki podpira najmanj 12 letnih tarifnih programov in 12 tedenskih tarifnih programov.« Že dejstvo, da je spraševalec postavil vprašanje tako, da je najprej zapisal svoje stališče, da si zahtevi za nadzor TOU v isti tarifni register iz različnih tarif ter minimalno število sezone za tarifnih programov in najmanjše število tedenskih tarifnega programa nista povezani, nato pa pozval naročnika za pojasnilo o vplivu, če meni, da sta zahtevi »še vedno povezani«, kaže na to, da je že spraševalec štel, da je naročnik prvič predstavil svoje stališče o (ne)povezanosti zahtev. Svoje stališče pa je naročnik predstavil v odgovorih, ki sta bila objavljena na portalu javnih naročil 10. 2. 2016 ob 15.21 in 10. 2. 2016 ob 15.22. S tem, ko je naročnik v odgovorih, objavljenih na portalu javnih naročil 10. 2. 2016 ob 15.23, 10. 2. 2016 ob 15.23 in 10. 2. 2016 ob 15.24, navedel, da se je o tehnični zahtevi že izjavil, pri čemer je navedel podatka o času, ko sta bili vprašanji zastavljeni, kar kaže na vprašanji, na kateri je odgovoril 10. 2. 2016 ob 15.21 in 10. 2. 2016 ob 15.22, je treba razumeti, da je ostal na svojem že predstavljenem stališču in da ga torej ne spreminja. Dejstvo, da vlagatelj ne sprejema naročnikovega stališča, pa ne spremeni tega, da je naročnik že s sklicevanjem na že podane odgovore odgovoril tudi na vprašanje »V nasprotnem primeru, če menijo, da ti dve stvari (za nadzor isto tarifno register iz različnih tarif, letnih časov in tedenski program) še vedno povezani, prosim za pojasnilo o tem, kako drug drugega vpliva?«

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da bi naročnik z odgovori povzročil nejasnost tehničnih specifikacij v delu, ki se nanaša na število tarif. Najprej je treba ugotoviti, da spraševalec v nobenem vprašanju ni spraševal o številu tarif, niti ni navedel, da bi bili podatki o njih dvoumni, nejasni, nezadostni, protislovni ipd. Že spraševalec je vprašal, ali je skladen z zahtevami tehničnih specifikacij števec, ki bi za postavko 3.15 omogočal »6 tarif (T1, T2, T3, T4, T5 in T6)« in za postavko 5.13 »4 tarife (T1, T2, T3, T4) za energijo in za moč«. Te vrednosti pa so identične tistim vrednostim, ki jih je naročnik določil v tehničnih specifikacijah za postavki 3.15 in 5.13, kar je bilo jasno že spraševalcu, saj je citiral, v kateri točki tehničnih specifikacij so navedene te vrednosti. Naročnik pri odgovarjanju ni spremenil ne števila ne poimenovanja tarif in zato tudi ni nikjer navedel, da bi moralo biti tarif 12. Se pa številka 12 pojavlja pri številu sezon za tarifne programe in številu tedenskih tarifnih programov, naročnik pa je v odgovorih enako in jasno navedel, kdaj jih mora biti 12. Tako je naročnik citiral zahtevo, ki se pojavi v točkah 3.15 in 5.13: »Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov.«, ki pa jo vlagatelj izpodbija. Vendar Državna revizijska komisija ni uspela ugotoviti niti nejasnosti razpisne dokumentacije zaradi številk 6 in 12, saj je naročnik v točkah 3.15 in 5.13 tehničnih specifikacij in odgovorih vedno enako navajal, kdaj je treba zagotoviti 12 sezon za tarifne programe in tedenskih tarifnih programov. To pa je takrat, ko je izpolnjen pogoj »Če TOU ni mogoče nadzorovati isto tarifno register iz različnih tarif«. Državna revizijska komisija je zato zavrnila vlagateljev očitek o kršitvi načela transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je pogoj »Če TOU ni mogoče nadzorovati isto tarifno register iz različnih tarif« jasen. Takrat mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov in jih ne zadošča le šest. Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi se s črtanjem zahteve »Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov.« ohranilo besedilo tehničnih specifikacij iz posameznih alinej v točkah 3.15 in 5.13, zato bi za števce iz teh postavk kot minimalna zahteva veljalo, da zadošča šest sezon za tarifne programe in šest tedenskih tarifnih programov. Zato je razvidno, da vlagatelj s tem, ko izpodbija zahtevo »Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov.«, odpira vprašanje upravičenosti naročnika, da kot minimalno zahtevo za števce iz točk 3.15 in 5.13 tehničnih specifikacij zahteva določeno število (tj. 12) sezon za tarifne programe in tedenske tarifne programe. Državna revizijska komisija se zato ne strinja z vlagateljem, da za zadevo ne bi bilo relevantno vprašanje strokovnjaku o strokovnih razlogih za obstoj zahteve, da »mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov« (vloga z dne 20. 5. 2016, str. 3).

Strokovnjak je v mnenju navedel, da bo liberalizacija trga z električno energijo, ki je zahteva Evropske unije, v prihodnosti privedla do tega, da ne bosta v dnevu le dve tarifi, kot je sedaj (VT in MT; ob sobotah, nedeljah in praznikih pa le MT, če odjemalec ne koristi le ET, ter poletna in zimska tarifa, ki se delita na VT in MT), temveč bodo odjemalci podvrženi tudi večkratnim dnevnim spremembam tarif, kar je povezano z dnevnim obremenilnim diagramom na eni strani in dobavo električne energije na drugi strani. Strokovnjak je še navedel, da bo vsaki tarifi sledila druga cena za porabljeno kWh, odjemalci električne energije pa bodo lahko tudi večkrat dnevno, enako kot se bodo spreminjale tarife, zamenjali dobavitelja zaradi možnosti prihranka. Strokovnjak je zaključil, da je trenutno določenih 12 sezonskih in 12 tedenskih tarifnih programov le minimalna zahteva glede števila tarifnih programov. Državna revizijska komisija je sledila strokovnemu mnenju kljub vlagateljevim ugovorom iz vloge z dne 20. 5. 2016, saj vlagatelj ni ugovarjal z ničimer konkretnim strokovnjakovim navedbam, iz katerih je treba razbrati, da se zaradi predpisov Evropske unije spreminjajo dosedanji načini ponudbe in povpraševanja na maloprodajnem trgu električne energije, čemur pa mora slediti tudi tehnologija števcev električne energije.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JN-26/2015-NVV z dne 1. 3. 2016, ne da bi mu vlagatelj ugovarjal (prim. peti odstavek 29. člena ZPVPJN), pojasnil, da bi isti učinek, kot ga je zasledoval z zahtevo »Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov.«, lahko dosegel s tem, da bi v posameznih alineah točk 3.15 in 5.13 tehničnih specifikacij določil kot minimalne zahteve 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov ter bi dodal zahtevo »Če TOU lahko krmili isti tarifni register iz različnih tarif, lahko števec podpira minimalno 6 sezon za tarifne programe in 6 tedenskih tarifnih programov.« Naročnik je še navedel, da je zahteve posebne KT tarife možno doseči na vsaj dva načina, pri čemer je
 običajni način z zadostnim številom sezon, ki je enako ali večje od skupnega števila mesecev v letu, pri čemer se pripravi tarifni pravilnik za KT za celotno leto, ki je sestavljen po mesecih (po sezonah), pri čemer za posamezni mesec veljajo različni tedenski tarifni programi z različnimi pravili preklopnih časov ločeno po dnevih, izmerjena električna energija pa se v vseh definiranih časovnih blokih beleži v enotni tarifni register KT (OBISD; 1.0:1.8.3),
 drugi način pa je z možnostjo krmiljenja istega tarifnega registra iz različnih tarif, zato ni potrebnih vseh 12 sezon, vendar mora v slednjem primeru števec omogočati, da se rezultati prvega in drugega tarifnega pravila vpisujejo tudi v isti tarifni register KT (OBIS; 1-0:1.8.3).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz navedb naročnika in strokovnjaka razvidno, da morajo zaradi pravne ureditve področja maloprodaje električne energije na ravni Evropske unije taki ureditvi slediti tudi števci električne energije. Iz njunih pojasnil je razvidno, da zahteva za 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov oziroma za šest sezon za tarifne programe in šest tedenskih tarifnih programov, če je izpolnjen pogoj, da TOU lahko krmili isti tarifni register iz različnih tarif, minimalna zahteva, ki temu sledi.

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da zahteva »Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov.« omejuje možnost sodelovanja v postopku javnega naročanja tistim gospodarskim subjektom, ki ne morejo ponuditi tehnične rešitve, ki bi zadovoljila naročnikove zahteve za števce iz točk 3.15 in 5.13 tehničnih specifikacij. Vendar pa je narava vsakega pogoja ali tehnične zahteve, ki je določena kot pogoj, taka, da izključuje vse gospodarske subjekte, ki je ne morejo izpolniti. Vsako omejevanje sodelovanja pa ni nedopustno, saj je nedopustno le tisto omejevanje, ki nima podlage v ZJNVETPS. Če je omejevanje objektivno opravičljivo, naročniku ni mogoče očitati kršitve ZJNVETPS. Če bi naročniku naložili prilagoditev zahtev zmožnostim gospodarskih subjektov, to ne bi imelo za posledico le znižanja naročnikovih zahtev, temveč bi posegalo tudi v naročnikovo pravico do njihovega samostojnega oblikovanja (prim. zadeva št. 018-063/2016).

Državna revizijska komisija pri določitvi zahteve »Če TOU ne more krmiliti istega tarifnega registra iz različnih tarif, mora števec podpirati minimalno 12 sezon za tarifne programe in 12 tedenskih tarifnih programov.« ni ugotovila, da bi bila neupravičeno diskriminatorna Ta zahteva velja za vse gospodarske subjekte enako, zato je naročnik spoštoval načelo iz 15. člena ZJNVETPS, o tej zahtevi pa je tudi seznanil gospodarske subjekte, zato je spoštoval tudi načelo iz 14. člena ZJNVETPS. O tej zahtevi je naročnik seznanil gospodarske subjekte tudi na enak način, zato tudi s tega stališča ni mogla ugotoviti kršitve načela iz 15. člena ZJNVETPS. Sporna zahteva je tudi povezana s predmetom naročila in iz dokumentacije ni razvidno, da bi jo naročnik določil tako, da bi presegala tisto, kar je nujno potrebno za dosego cilja. Državna revizijska komisija zato ni ugotovila niti kršitve načela sorazmernosti (16. člen ZJNVETPS). Strokovnjak je celo izpostavil, da je »trenutno predpisanih 12 sezonskih in 12 tedenskih tarifnih programov« glede na pravno in dejansko ozadje trga maloprodaje električne energije »resnično minimalna zahteva glede števila tarifnih programov«.

Vlagatelj je nadalje navedel, da je naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence s tem, ko je v točki 3.22 tehničnih specifikacij omejil način nadgradnje programske opreme števca, čeprav obstaja še drug, enakovreden način, ki je tudi funkcionalno enak.

Naročnik je v točki 3.22 tehničnih specifikacij, ki je naslovljena »Zahteve glede nadgradnje programske opreme«, določil:
»Programska oprema števca (v nadaljevanju: SW) mora biti sestavljena iz dveh delov:
 metrološkega dela (nespremenljivega) in,
 aplikacijskega (spremenljivega uporabniškega) dela.

Nadgradnja programske opreme je dovoljena le za aplikacijski (uporabniški) del SW. Za potrebe nadgradnje programske opreme števca mora distribucijski operater imeti nameščen poseben SW, ki omogoča postopek nadgradnje. Nadgradnja se lahko izvede lokalno preko I0 vmesnika ali oddaljeno iz Merilnega centra (HES) preko komunikacijskega vmesnika I3.

Upoštevati je potrebno smernice organizacije WELMEC, ki določajo priporočila za programsko opremo. Upoštevati je potrebno ločen meroslovno zavarovani del števca in uporabniški del števca z njegovimi komunikacijskimi vmesniki. Pri pripravi postopka nadgradnje SW je potrebno upoštevati zraven priporočil WELMEC tudi standarde, ki nastanejo v okviru mandata M/441, še zlasti tiste glede funkcionalnih zahtev za nadgradnjo programske opreme (SW) in posebne določbe glede nalaganja in zamenjave programske opreme. Pri zasnovi števca je potrebno paziti, da se zagotovi, da vsak proces nadgradnje programske opreme ne vpliva na tiste dele števca, ki so pod nadzorom MID. Postopek nadgradnje SW mora upoštevati stroga pravila glede korakov, ki so potrebni, da se zagotovi varna nadgradnja.

Ostale zahteve:
 posodobitev uporabniške programske opreme števca (uporabniški SW) mora biti omogočena brez odprtja pokrova števca,
 izmerjeni podatki v števcu morajo biti varno shranjeni, da jih sprememba programske opreme ne prizadene,
 vsaka nova različica programske opreme mora biti v števcu ustrezno evidentirana.«

Naročnik je na zaprosilo
»Na strani 33 od 84, je v poglavju 3.22 navedeno:
„Programska oprema števca (v nadaljevanju: SW) mora biti sestavljena iz dveh delov:
 metrološkega dela (nespremenljivega) in,
 aplikacijskega (spremenljivega uporabniškega) dela.

Nadgradnja programske opreme je dovoljena le za aplikacijski (uporabniški) del SW. Za potrebe nadgradnje programske opreme števca mora distribucijski operater imeti nameščen poseben SW, ki omogoča postopek nadgradnje. Nadgradnja se lahko izvede lokalno preko I0 vmesnika ali oddaljeno iz Merilnega centra (HES) preko komunikacijskega vmesnika I3.

Upoštevati je potrebno smernice organizacije WELMEC, ki določajo priporočila za programsko opremo. Upoštevati je potrebno ločen meroslovno zavarovani del števca in uporabniški del števca z njegovimi komunikacijskimi vmesniki. Pri pripravi postopka nadgradnje SW je potrebno upoštevati zraven priporočil WELMEC tudi standarde, ki nastanejo v okviru mandata M/441, še zlasti tiste glede funkcionalnih zahtev za nadgradnjo programske opreme (SW) in posebne določbe glede nalaganja in zamenjave programske opreme. Pri zasnovi števca je potrebno paziti, da se zagotovi, da vsak proces nadgradnje programske opreme ne vpliva na tiste dele števca, ki so pod nadzorom MID. Postopek nadgradnje SW mora upoštevati stroga pravila glede korakov, ki so potrebni, da se zagotovi varna nadgradnja.“

Kot je navedeno, se zahteva se delitev programske opreme metrološko in aplikacijsko. V skladu z WELMEC-om sta možna dva enakopravna načina realizacije nadgradnje programske opreme števca:

1. Delitev programske opreme na metrološko in aplikacijsko (WELMEC pripona S), kar omogoča nadgradnjo programske opreme s strani uporabnika brez dopolnjevanja MID-a.
2. Dopolnjevanje MID certifikata z novo različico programske opreme števca (v primeru, da programska oprema ni razdeljena na metrološko in aplikacijsko), nakar se opravi nadgradnja programske opreme v števcu z različico, ki je odobrena s strani Notify Body.

Glede na to, da sta oba načina enakopravna, Vas prosimo, da spremenite tehnične zahteve v točki 3.22., na način, da bosta oba načina nadgradnje programske opreme števca enako sprejemljiva na tem razpisu?«
na portalu javnih naročil 10. 2. 2016 ob 15.18 odgovoril
»Naročnik zahtev v točki 3.22 ne bo spreminjal. Skladno z veljavnim Pravilnikom o overitvah števcev električne energije (Ur. l. RS, št. 18/2013 in nasl.) v primeru dopustitve tudi drugega dovoljenega načina nadgradnje programske opreme, naročnikom v predvideni življenjski dobi nastanejo višji stroški rednih overitev po modelu "Statističnega vzorčenja" zaradi večjega števila prijavljenih populacij pri Uradu Republike Slovenije za meroslovje.«,
s čimer je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj je navedel, da je zahteva iz točke 3.22 tehničnih specifikacij nezakonita, saj je naročnik seznanjen s tem, da je mogoče funkcionalne zahteve predmeta naročila izpolniti na več načinov, s katerimi se izpolnijo objektivne potrebe in zahteve naročnika, vendar temu ni sledil. Vlagatelj je navedel, da je na portalu javnih naročil izpostavil tudi možnost drugačne izvedbe nadgradnje programske opreme števca, pri čemer je ta možnost realizacije nadgradnje programske opreme funkcionalno enaka, »pri čemer le-to dokazuje z navedbo dejstva, da sta oba možna načina enakopravna in kot taka vsebovana v smernicah organizacije WELMEC«. Vlagatelj je nadaljeval, da takšna nadgradnja ne zahteva delitve programske opreme na dva dela, temveč predvideva dopolnjevanje MID certifikata z novo različico programske opreme števca, nakar se opravi nadgradnja opreme v števcu z različico, ki jo odobri Notify Body. Vlagatelj je še izpostavil, da naročnik ni nasprotoval enakovrednosti takšne vrste izpolnitve zahtev iz točke 3.22 tehničnih specifikacij, temveč je izpostavil le stroškovni vidik, ki pa ne more biti upošteven oziroma ne nosi posledic, ki jih je predstavil naročnik. Po MID in WELMEC je nadgradnja programske opreme dovoljena in se lahko izvede na dva načina, in sicer bodisi z ločitvijo metrološke in aplikacijske programske opreme bodisi brez ločitve. V verzijo brez ločevanja je nujno dopolnilo potrdilo MID z novo različico programske opreme, kar pa je v pristojnosti proizvajalcev števcev in s tem naročnik nima stroškov. Vlagatelj je v nadaljevanju še pojasnil, kako poteka nadgradnja in zakaj se ne povečajo stroški.

Naročnik je izpostavil upoštevanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (12. člen ZJNVETPS), zakonodajo in posamezne akte oziroma dokumente ter pojasnil, da bo rešitev z ločitvijo programske opreme na metrološki in aplikativni del zagotavljala v življenjski dobi naprednega merilnega sistema nižje stroške upravljanja in vzdrževanja, enotni napredni merilni sistem pa bo v Sloveniji postal fleksibilnejši, bolj odziven in ekonomsko bolj vzdržen. Naročnik je še navedel, da pričakuje, da bo v življenjski dobi ponujene merilne opreme potrebnih več nadgradenj aplikacijskega oziroma uporabniškega dela programske opreme, kar se bistveno lažje, hitreje in z manj stroški izvede, če je uporabniška oprema ločena, potreb po nadgradnji samo metrološkega dela programske opreme pa naročnik ne pričakuje. Naročnik je še pojasnil postopek nadgradnje metrološkega dela programske opreme, opozoril pa je tudi, da vlagatelj s svojimi navedbami izkazuje nerazumevanje pravil v slovenskem tehničnem prostoru, ki zavezujejo naročnika. Naročnik je navedel, da sta po WELMEC dovoljeni obe vrsti nadgradnje aplikacijske opreme na števcu električne energije, vendar naročniku nihče ne predpiše, za katero vrsto se mora odločiti, na podlagi večletnih izkušenj, dobrih praks v tujini in upoštevajoč vidik gospodarnosti pa je dovolil le eno vrsto nadgradnje, ki je v slovenskem tehničnem prostoru podprt že vrsto let in ni razlog, s katerim bi naročnik skušal omejevati konkurenčne gospodarske subjekte. Naročnik je še pojasnil, da so tudi pri nadgradnjah stroški, ki bremenijo naročnika, izpostavil pa je tudi, da bi bilo treba upoštevati tudi vse tehnične nejasnosti, ki lahko izhajajo iz spremembe na aplikacijskem delu programske opreme merila, in potrebo po usklajevanju z zahtevami Zakona o meroslovju (Uradni list RS, št. 22/2000 s sprem.), da ne bi prihajalo do zavajanja končnih uporabnikov, kar pa je povezano z dodatnimi stroški.

Strokovnjak je poudaril, da so zaradi namena Republike Slovenije, ki si je zastavila jasen, smeli in dolgoročen cilj za modernizacijo elektrodistribucijskega sistema, ustrezne državne institucije in elektrodistribucijska podjetja izdelale podlage, v katerih so določene minimalne zahteve za vgradnjo ustrezne kompatibilne opreme, ki zadostujejo morebiti za naslednje desetletje glede na izredno hiter razvoj elektronskih sklopov in programske opreme, s katero je mogoče nadzirati in krmiliti te elektronske sklope, pri čemer je to vedno več na daljavo. Strokovnjak je izpostavil, da hiter razvoj tehnologij pomeni vedno večji izziv za hackerje, zato je nujna delitev programske opreme na distributerju dostopne parametre števcev, ki jih lahko programira oziroma parametrizira prek različnih vmesnikov, in dele programske opreme, ki je vezana na osnovno funkcijo uporabe neke elektronske merilne naprave, npr. pri števcih električne energije to pomeni del programske opreme, ki je vezan na točnost zajema podatkov, kar ob upoštevanju ustreznih konstant pomeni točnost merjenja porabe ali proizvodnje električne energije, v katerega se ne sme nepooblaščeno posegati, saj je vezan na umerjenost merilnika. Če bi bilo omogočeno pri števcih posegati v merilni del programske opreme, bi lahko to »nepridipravi« izkoriščali, saj bi lahko na daljavo z ustrezno programsko opremo, ob poljubnem, odjemalcu neznanem času, spreminjali merilne konstante in s tem umetno povečali ali zmanjšali porabo električne energije. Strokovnjak je predstavil primer take zlorabe. Strokovnjak je izpostavil, da je treba morebitne tovrstne zlorabe že v osnovi preprečiti, zato je nujna delitev programske opreme na dva dela, še posebej mora biti zavarovana (zaklenjena) programska oprema merilnega (metrološkega) dela števcev, v katerega lahko posegajo le organi in organizacije za umerjanje števcev. Drugi del programske opreme pa se nanaša na uporabniški del, to je na programiranje tarif in drugih parametrov ter nadgradnje, ki jih izvaja elektrodistribucija na podlagi veljavnih predpisov in morajo biti tem podjetjem na voljo za spremembe ali na daljavo ali z neposrednim dostopom do števca na mestu odjema ali proizvodnje.

Vlagatelj je v vlogi z dne 20. 5. 2016 ugovarjal strokovnemu mnenju in izpostavil, da je nepravilno stališče strokovnjaka, da programska oprema ne sme biti razdeljena na metrološki in aplikacijski del, da ne bi prišlo do zlorabe in spremembe metroloških parametrov. Vlagatelj je navedel, da je ob upoštevanju MID in WELMEC mogoče nadgradnjo programske opreme izvesti na dva načina, bodisi s separacijo bodisi brez separacije metrološkega dela programske opreme, pri čemer sta oba načina popolnoma sprejemljiva, enakovredna in enakopravna z vidika zakonske metrologije, enako varna pa sta tudi v pogledu zlorabe in Notify Body, ki izdaja certifikat za števec o skladnosti z MID, sprejema oba načina kot ustrezna, pravilna in enakovredna, proizvajalec sam pa se odloči, kateri način bo izbral. Odvisno od tega, ali obstaja separacija kode ali ne, se razlikujeta tudi postopek pri nadgradnji programske opreme na števcu, toda glede varnosti in nespremenljivosti metroloških karakteristik sta oba načina enakopravna.

Strokovnjak je v dokumentu brez datuma, ki ga je poslal 1. 6. 2016 po pošti priporočeno, navedel, da ni zapisal, da programska oprema ne sme biti razdeljena na dva dela, temveč je zapisano ravno obratno, in sicer programska oprema mora biti razdeljena na dva dela, to je na metrološki in aplikacijski del, da ne bi prihajalo do zlorabe in spremembe metroloških parametrov. Strokovnjak je še navedel, kaj je naročnik navedel, zakaj zanj ni sprejemljiva enovita programska oprema.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik zahteval, da programska oprema števca mora biti sestavljena iz dveh delov: metrološkega dela (nespremenljivega) in aplikacijskega (spremenljivega uporabniškega) dela, ki morata biti ločena. Strokovnjak je v mnenju izpostavil nujnost delitve programske opreme, zato ni pravilno vlagateljevo stališče iz vloge z dne 20. 5. 2016, da je strokovnjak navedel nasprotno temu. Iz vloge z dne 20. 5. 2016 je sicer razvidno, da je vlagatelj oporekal strokovnjaku, vendar pa vlagatelj ni z ničimer oporekal primeru zlorabe, ki ga je opisal strokovnjak. Strokovnjak je v dokumentu brez datuma, ki ga je poslal 1. 6. 2016 po pošti priporočeno, navedel, kaj je navedel v mnenju, iz česar je treba razbrati, da vztraja tudi pri stališču o tem, da mora biti programska oprema zaradi varnosti ločena na metrološki in aplikacijski del. Državna revizijska komisija je sledila takemu izhodišču, saj je strokovnjak prepričljivo in tudi številčno podprto prikazal prednost tehnične rešitve, da mora biti programska oprema ločena na metrološki in aplikacijski del. Tako zahtevo je naročnik zahteval enako do vseh ponudnikov (15. člen ZJNVETPS) in jih je tudi vse na enak način (15. člen ZJNVETPS) seznanil o njej (14. člen ZJNVETPS). Državna revizijska komisija pa je že ta varnostni vidik štela za zadosten razlog, da lahko ugotovi, da naročnik ni kršil niti drugega odstavka 41. člena ZJNVETPS, in sicer niti v delu, ki ga določa druga poved, če bi se za ta primer uporabljala. Državna revizijska komisija namreč dodaja, da je tudi iz drugih delov točke 3.22 tehničnih specifikacij, npr. gl. »Ostale zahteve«, mogoče ugotoviti, da je varnostni vidik pomemben element razpisane opreme. Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da je vlagateljevo utemeljevanje neprimernosti strokovnega mnenja, ker se je strokovnjak oprl na akta sistemskega operaterja distribucijskega omrežja električne energije, zadostno, saj že primer zlorabe, ki ga je opisal strokovnjak, v njiju ni naveden in že s tem je očitno, da se strokovno mnenje ne opira le na ta akta.

Državna revizijska komisija povzema, da ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil ZJNVETPS s tem, kako je oblikoval točko 3.22 tehničnih specifikacij.

Vlagatelj je nadalje navedel, da je naročnik kršil drugi odstavek 41. člena ZJNVETPS in temeljna načela, zlasti pa je nedopustno omejil konkurenco, s tem, ko je v točki 5.12 tehničnih specifikacij določil zahtevo »Vhodno/izhodni modul števca mora omogočati skupaj minimalno 7 programabilnih vhodov/izhodov«, saj ta funkcionalno ne vpliva na samo izvedbo števca, temveč je vključena med tehnične specifikacije le z namenom omejevanja konkurence. Vlagatelj je še navedel, da se funkcije lahko realizirajo s strojno opremo na enakovreden način z drugačnim (tj. nižjim) številom izhodov in vhodov, ki pa ne vpliva na funkcionalnost števca, naročnik pa sicer niti ni pojasnil, zakaj je zahtevano število teh vhodov/izhodov ravno sedem, če število vhodov/izhodov niti ne pogojuje funkcionalnosti števca.

Naročnik je v točki 5.12 tehničnih specifikacij, ki je naslovljena »Zahteve glede pomožnih vhodov/izhodov (I/O) modula«, določil:
»Funkcije pomožnih vhodov/izhodov morajo biti programabilne. Vhodno/izhodni modul števca mora omogočati skupaj minimalno 7 programabilnih vhodov/izhodov.
Števec mora biti opremljen vsaj z:
 2 programabilnima vhodoma,
 4 brezpotencialnimi programabilnimi izhodi,
 5A bistabilnim relejem, ki se uporablja za krmiljenje zunanjega energetskega odklopnika. Osnovni podatki:
o nazivna stikalna napetost Un: ≥250 V,
o maksimalni preklopni tok Imax: ≥5 A,

Na brezpotencialne izhode morajo biti programsko povezane naslednje funkcije:
 dajalnik impulzov za delovno energijo A+ dolžine impulza 40 ms (programabilna frevenca in dolžina impulzov),
 tarifni izhod T1/T2 za energijo in moč ( logična 0=T1/M1; logična 1=T2/M2),
 alarmni izhod aktiviran s strani statusnih registrov.

Vhodno/izhodni modul je lahko integriran ali izmenljiv. V primeru izmenljivega modula, mora števec I/O modul prepoznati in ga ustrezno pripraviti, da je takoj pripravljen za delovanje (Plug & play funkcija).
Števec je lahko opremljen tudi s posebnim M-Bus vmesnikom za priključitev drugih merilnikov (Npr.: merilnik plina, vode, toplote,..)«

Naročnik je na vprašanje
»Na strani 58/84, v poglavju 5.12. navedeno:

„Funkcije pomožnih vhodov/izhodov morajo biti programabilne. Vhodno/izhodni modul števca mora omogočati skupaj minimalno 7 programabilnih vhodov/izhodov.

Števec mora biti opremljen vsaj z:
 2 programabilnima vhodoma,
 4 brezpotencialnimi programabilnimi izhodi,
 5A bistabilnim relejem, ki se uporablja za krmiljenje zunanjega energetskega odklopnika.
Osnovni podatki:
o nazivna stikalna napetost Un: ≥250 V,
o maksimalni preklopni tok Imax: ≥5 A,

Na brezpotencialne izhode morajo biti programsko povezane naslednje funkcije:
 dajalnik impulzov za delovno energijo A+ dolžine impulza 40 ms (programabilna frevenca in dolžina impulzov),
 tarifni izhod T1/T2 za energijo in moč ( logična 0=T1/M1; logična 1=T2/M2),
 alarmni izhod aktiviran s strani statusnih registrov."

Zahtevane funkcije je mogoče doseči na drug način. Na primer, če je merilnik integrirano naslednje vhode / izhode:
 1 programabilni vhod za priključitev dodatne gumbe za breaker napajalnega tokokroga. Osvetlitev zaslona se lahko vklopi s pritiskom na gumb na meter.
 1 kodirnik za delovne energije + A prostem programabilni dolžino impulza in frevenca
 1 plava izhod z programabilni funkcijo naslovom rezultati ali izhod za alarm
 bistabilni rele 250V / 5A,

funkcionalnosti se ponovno srečala.

Glede na to, da je potrebno funkcionalnost se lahko uresniči in nad vhodi / izhodi, spremenite pogoje za edinega 7 vhode / izhode, pod pogojem, da izpolnjujejo zahtevane funkcionalnosti.

To je, da se poveča konkurenčnost, ker bi se take omejitve šteti za diskriminatorno do ponudnikov, ki lahko ponudi enakovredno rešitev v smislu izpolnjevanja funkcije merilnika brez pogojev in načinov fizične realizacije.«
na portalu javnih naročil 10. 2. 2016 ob 15.24 odgovoril
»Postavljeno vprašanje je naročniku nerazumljivo. Predlog alternativne rešitve potencialni proizvajalec merilne opreme podaja za drugačne funkcionalnosti kot so zahtevane v tej točki. Na vprašanje zato ne moremo podati natančnega odgovora. Glede na našo razumevanje vprašanja, smo poskušali odgovoriti nekoliko širše in s tem verjetno odgovoriti tudi na zastavljeno vprašanje zainteresiranega ponudnika. V točki 5.12 je natančno opisano minimalno zahtevano število pomožnih vhodov in izhodov, ter naloge, ki jih le ti morajo izvajati. Sama tehnična oziroma fizična izvedba posameznega programabilnega vhoda ali izhoda (OptoMOS, MOSFET ali druga oblika polprevodniških in ostalih relejev), ravno zaradi omogočanja priprave ustrezne rešitve čim širši množici proizvajalcev ni določena. Zahteve naročnika v točki 5.12 niso v nobeni točki diskriminatorne. Prav tako je v tej točki jasno zapisano, da je vhodno/izhodni modul lahko integriran (neizmenljiv) v samem števcu na osnovni plošči ali v obliki izmenljivega modula. V primeru izmenljivega modula, mora števec I/O modul prepoznati in ga ustrezno pripraviti, da je takoj pripravljen za delovanje (Plug & play funkcija).«,
s čimer je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel (str. 11–12), da je naročnika na portalu javnih naročil pozval, da umakne zahtevo »Vhodno/izhodni modul števca mora omogočati skupaj minimalno 7 programabilnih vhodov/izhodov.«, v nadaljevanju zahtevka za revizijo (str. 12) pa je navedel, da »Naročnik je podal funkcionalne zahteve za števce z vidika pomožnih vhodov in izhodov. Tem vlagatelj ne nasprotuje. Nasprotuje pa dodatku v okviru zahtev, kot je opredeljeno zgoraj.«, opisal, kaj je vprašal, in kako je naročnik odgovoril, na koncu istega odstavka zahtevka za revizijo (str. 12) pa je še zapisal »Vendar pri tem v nobeni možni razlagi ne pojasni, zakaj je zahtevano število teh vhodov/izhodov ravno 7, če število vhodov/izhodov niti ne pogojuje funkcionalnosti števca. Vlagatelj v tej točki zatrjuje, da se zahtevane funkcije lahko dosežejo z različnim številom vhodov/izhodov, njihovo tehnološko rešitvijo in realizacijo.« Iz zahtevka za revizijo kljub posameznim nedoslednostim izhaja, da vlagatelj nasprotuje tehnični zahtevi »Vhodno/izhodni modul števca mora omogočati skupaj minimalno 7 programabilnih vhodov/izhodov.« Enako izhaja iz vloge z dne 20. 5. 2016, kjer je vlagatelj navedel (str. 4), da »Kot namreč izhaja že iz zahtevka za revizijo vlagatelj ne izpodbija funkcionalnosti, kot to opredeljuje sodni izvedenec, temveč tehnično rešitev kako izvesti vhode/izhode. Funkcionalnost na sedmih izhodih je namreč mogoče izvesti tudi na drugačen način, z manj izhodi seveda glede na drugačno tehnično rešitev. […] Ker naročnik s tem, ko nedopustno in neutemeljeno ne dopusti drugačne tehnične rešitve, ki bi naročniku zagotovila praktično enako funkcionalnost, ravna v nasprotju s temeljnimi načeli javno-naročniške zakonodaje, vlagatelj tako ponovno poziva, da se sporen pogoj umakne.«

Državna revizijska komisija tako izpostavlja, da je iz zahteve »Vhodno/izhodni modul števca mora omogočati skupaj minimalno 7 programabilnih vhodov/izhodov.«, katere umik predlaga vlagatelj, razvidno, da je naročnik z njo določil le število vhodov/izhodov, za katere zahteva zgolj še, da so programabilni. Tako je naročnik s to zahtevo zahteval le minimalno število vhodov/izhodov in ni zahteval, da mora biti vhodov/izhodov edino sedem. Kar pomeni, da je naročnik določil, da bo izpolnil zahtevo tehničnih specifikacij vsak gospodarski subjekt, ki bo ponudil števec, ki bo imel sedem ali več vhodov/izhodov, ne pa tudi tisti gospodarski subjekt, ki bo ponudil števec, ki bo imel največ šest vhodov/izhodov. Iz te tehnične zahteve pa ne izhajajo druge tehnične zahteve, zato se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem (vloga z dne 20. 5. 2016, str. 4), da za zadevo ne bi bilo relevantno vprašanje strokovnjaku o strokovnih razlogih za obstoj zahteve, da »vhodno/izhodni modul števca mora omogočati skupaj minimalno 7 programabilnih vhodov/izhodov«. Državna revizijska komisija je namreč strokovnjaku zastavila le dejansko vprašanje, ki je povezano s to tehnično zahtevo in ni mogla v besedilu te tehnične zahteve iskati pomenov, ki jih ta ne vsebuje. Že vlagatelj sam s svojimi navedbami, ko oporeka zahtevi za sedem vhodov/izhodov in zatrjuje, da je funkcionalnost mogoče izvesti »z manj izhodi«, jasno sporoča, da je sporna naročnikova zahteva za število vhodov/izhodov. Vlagatelj ne more zahtevam razpisne dokumentacije, ki imajo jasen pomen, dajati vsebine, ki iz njih ne izhaja. Če je vlagatelj želel izpodbijati (še) kakšno drugo zahtevo, bi to moral v zahtevku za revizijo jasno navesti, saj postopek pravnega varstva po ZPVPJN ne more biti namenjen temu, da bi se ugibalo, kaj je tisto, kar vlagatelj želi izpostaviti kot tako, da je v nasprotju z ZJNVETPS.

Naročnik je v odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil 10. 2. 2016 ob 15.24, pojasnil, da je določil najmanjše število pomožnih vhodov in izhodov ter naloge, ne pa tudi načina izvedbe teh vhodov in izhodov. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JN-26/2015-NVV z dne 1. 3. 2016 še dodatno pojasnil in navedel, da je zahteval dva programabilna vhoda in pet programabilnih izhodov, za močnostni programabilni 5A izhod je enoumno določil nazivno stikalno napetost in maksimalni preklopni tok, s temi zahtevami pa ni določil ne načina ne tehnologije, s katero gospodarski subjekti oziroma proizvajalci merilne opreme izpolnijo te zahteve. Naročnik je še navedel, da je prejel nejasno vprašanje, ki je vsebovalo izraze, ki v tehničnih krogih nimajo pomena, vendar je nanj skušal odgovoriti »kolikor je bilo v njegovi moči« ter »kar najbolje in dovolj razumljivo«, pri čemer se ni opredelil do nobenega tehničnega načina, kako doseči zahteve iz tehničnih specifikacij, sicer pa ne more pritrditi vlagatelju, da je v vprašanju izpostavil, da se funkcije lahko realizirajo s strojno opremo na enakovreden način z drugačnim številom izhodov in vhodov. Naročnik je zaključil z navedbo, da večina njemu znanih proizvajalcev pametnih števcev dosega in celo večkratno presega število zahtevanih vhodov/izhodov.

Strokovnjak je v mnenju najprej navedel, čemu služijo posamezni vhodi in izhodi, v nadaljevanju pa je navedel, da distribucijska podjetja v Sloveniji te programabilne vhode uporabljajo še za druge namene (tudi kot impulzni vhod za registracijo porabe iz vodnega ali plinskega števca, razne detekcije v TP itd.), zato ni zahtevano, da sta ta vhoda že v tovarni programsko nastavljena po naročnikovih zahtevah, temveč jih ti programsko nastavijo po svoji dejanskih potrebah. Strokovnjak je še navedel, da so pri teh števcih programabilni vhodi/izhodi izvedeni kot logična stikala različnih izvedb, kjer sprememba iz logične 0 v 1 in obratno definira določen dogodek (zunanji kot vhod, notranji v števcu kot izhod), ki ga števec obdela in shrani, pri večini poznanih proizvajalcev števcev električne energije pa se lahko programsko vsak vhod spremeni v izhod in obratno. Strokovnjak je še izpostavil, da »ne bi bilo slabo, ko bi naročnik zahteval v naročilu še kakšen programabilni vhod/izhod več od minimuma (za rezervo), saj se lahko izkaže v prihodnosti, da bi bilo dobro vzpostaviti še kakšen dodatni nadzor nad vgradnjo števca in morebitnimi nepooblaščenimi posegi v priključno omarico na odjemno predajnem mestu«.

Čeprav vlagatelj predstavlja spornost izpostavljene tehnične zahteve, ker da naročnik ne omogoča izpolnitve na drugačen način, je iz navedb naročnika in strokovnjaka, ki jih Državna revizijska komisija kljub vlagateljevim ugovorom sprejema, saj podajajo prepričljive razloge dejanske narave, razvidno, da naročnik z zahtevanjem sedmih vhodov/izhodov ni določil zahteve, ki ne bi bila povezana s predmetom naročila ali bi bila nesorazmerna. Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi bila ta zahteva v nasprotju z načelom iz 16. člena ZJNVETPS. Naročnik je z njo seznanil tudi vse ponudnike (14. člen ZJNVETPS), in sicer na enak način (15. člen ZJNVETPS), za vse pa velja enako (15. člen ZJNVETPS). Strokovnjak je izpostavil celo, da bi bilo primerno, če bi naročnik zaradi nadzornih mehanizmov zahteval še višje minimalno število vhodov/izhodov, kar kaže na to, da je naročnik z zahtevo vsaj sedmih vhodov/izhodov določil le nizek prag in ne morebiti previsokega, nesorazmernega. To je ne na zadnje razvidno tudi iz naročnikove navedbe o obstoju števcev na tržišču, ki minimalno zahtevo presegajo za večkrat, čemur vlagatelj ni ugovarjal (prim. peti odstavek 29. člena ZPVPJN). Vlagatelj je izpostavil, da je ta naročnikova zahteva neskladna tudi z drugim odstavkom 41. člena ZJNVETPS in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (13. člen ZJNVETPS), vendar Državna revizijska komisija tudi tem očitkom ni sledila. Državna revizijska komisija je namreč upoštevala, da je določanje potreb naročnikova naloga, in glede na dejstvo, da vlagatelj ni z ničimer pravnorelevantnim v vlogi z dne 20. 5. 2016 izpodbijal strokovnjakovega stališča, da bi bilo primerno, če bi naročnik zaradi nadzornih mehanizmov zahteval še višje minimalno število vhodov/izhodov, in niti ni z ničimer pravnorelevantnim v vlogi z dne 20. 5. 2016 predstavil, kako rešitev, za katero zatrjuje, da je enakovredna razpisani, omogoča izpolnitev npr. funkcij dveh programabilnih vhodov, kot jo je opisal strokovnjak, Državna revizijska komisija niti v primeru, če bi bilo treba sporno tehnično zahtevo tolmačiti v obsegu, da tudi zanjo velja druga poved iz drugega odstavka 41. člena ZJNVETPS, ni uspela zaključiti, da je vlagatelj navedel razloge, ki bi omogočili ugotovitev, da ta tehnična zahteva ni vezana na naročnikove objektivne potrebe. Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da je vlagateljevo utemeljevanje neprimernosti strokovnega mnenja, ker se je strokovnjak oprl na akta sistemskega operaterja distribucijskega omrežja električne energije, zadostno, saj ta rešujeta strokovna vprašanja, pri čemer je iz dokumenta »Minimalne zahteve za merilno in komunikacijsko opremo, ki se lahko uporabi pri izgradnji enotnega naprednega merilnega sistema v Republiki Sloveniji ter postopki ugotavljanja skladnosti«, Maribor, november 2015, razvidno, da je njihova uporaba obvezna pri izdelavi tehničnih zahtev javnih naročil za dobave merilnih naprav (števcev) in komunikacijske opreme (točka 1.2.). Kar pokaže na to, da je treba naročnikove objektivne potrebe tolmačiti vsaj v obsegu, ki jih določa ta akt.

Državna revizijska komisija povzema, da ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil ZJNVETPS s tem, kako je oblikoval točko 5.12 tehničnih specifikacij.

Vlagatelj je nadalje izpodbijal referenčni pogoj, ki ga je naročnik določil v točki 13.5. Navodil za izdelavo ponudbe:
»– Potrdila o referencah:
• Ponudnik mora dokazati, da je v obdobju od 01.01.2010 do 30.11. 2015 uspešno dobavil vsaj 12.000 (dvanajst tisoč) kosov ponujenih števcev in vsaj 250 (dvesto petdeset) kosov ponujenih koncentratorjev od istega proizvajalca kot ga navaja v ponudbi, podjetjem s sedežem v državah članicah Evropske unije (EU) oziroma državah članicah Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA).
Dokazilo: Potrdila o referencah (OBR-8)

Opomba: Upoštevale se bodo samo reference, katerih pogodba oziroma dobave so zaključene!
Naročnik si pridržuje pravico predložene reference preveriti in jih ne upoštevati, če jih ne bo mogoče preveriti.

Kot ustrezno dokazilo za izpolnjevanje referenčnih pogojev se upoštevajo tudi referenčna potrdila podizvajalcev, vendar zgolj do višine sorazmernega odstotnega deleža istovrstnih del, ki jih bo v skladu z izpolnjenim obrazcem OBR-10 prevzel posamezni podizvajalec. (Npr. V primeru, da podizvajalec prevzema 20% vseh del, lahko ponudnik z referenčnimi potrdili podizvajalca izpolni pogoj referenčnih zahtev zgolj do 20% pod pogojem, da gre za isto vrsto del, ki jih bo izvajal podizvajalec.)«

Naročnik je na sporočilo:
»Na strani 12 razpisne dokumentacije, v pogledu referenc ste reference opredelili kot v točki 13.5.
V cilju povečanja konkurence, v skladu z Zakonom o javnem naročanju Vas prosimo, da spremenite razpisni pogoj, povezan z referencami ponudnika:
a) Da zmanjšate zahtevane reference na raven 6.000 (šest tisoč) kosov za števce in 25 (pet in dvajset) kosov za koncentratorje?
b) Da ne pogojujete, da so reference za števce in koncentratorje enake vrste, kot jih ponudnik nudi na tem razpisu?
c) Da ne pogojujete, da so reference za števce in koncentratorje od istega proizvajalca, ki ga ponudnik nudi na tem razpisu?«,
na portalu javnih naročil 10. 2. 2016 ob 15.21 odgovoril:
»Zahtevane reference so namenjene preveritvi usposobljenosti ponudnika, in sicer da bo izbrani ponudnik glede na že izvedene uspešne referenčne dobave zmožen izvesti zahtevano naročilo. Zahtevane referenčne količine predstavljajo le nekaj več kot 20% količin, ki se jih razpisuje za števce oz. malo manj kot 25% količin, ki se jih razpisuje za koncentratorje. Razpisna dokumentacija se v tem delu ne spremeni.«,
s čimer je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj referenčni pogoj izpodbija na podlagi treh sklopov razlogov, pri čemer se prvi sklop nanaša na nesorazmernost zahtevane referenčne količine dobavljenega blaga, drugi sklop se nanaša na neupravičenost vezave referenčne količine blaga na blago enega proizvajalca, tretji sklop pa se nanaša na krajevno diskriminacijo, saj je naročnik omejil referenčne dobave le za naročnike s sedežem v državah Evropske unije (EU) oziroma Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA).

Vlagatelj je najprej navedel, da naročnik ni na portalu javnih naročil odgovoril na vsa tri podvprašanja v zvezi z referenčnim pogojem iz točke 13.5. Navodil za izdelavo ponudbe, čemur pa je naročnik v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JN-26/2015-NVV z dne 1. 3. 2016 nasprotoval in se skliceval na to, da je v odgovoru izpostavil deleže referenčnih dobav glede na razpisano količino blaga.

Čeprav bi Državna revizijska komisija morda lahko pritrdila vlagatelju, da naročnik ni izrecno ali neposredno odgovoril na podvprašanji b in c (oziroma zaprosili b in c), pa je glede na dejstvo, da je zavrnil spremembo razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na referenčni pogoj, sporočil, da ta ostaja tak, kot se je glasil do tedaj. Jasno sporočilo o tem, da je treba izpolniti referenčni pogoj v besedilu, kot se je glasilo že ob objavi obvestila o naročilu, pa podpira tudi dejstvo, da naročnik ni kasneje morebiti sam spremenil tega pogoja.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj s tretjim sklopom razlogov, s katerimi izpodbija referenčni pogoj, izpostavlja krajevno diskriminacijo, ker je naročnik omejil države, iz katerih bo upošteval referenčne dobave. Prva poved iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN določa, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko npr. vlagatelj na portalu javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil, druga poved iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN pa vzpostavlja domnevo, da bi se to lahko tako štelo, če bi npr. vlagatelj na portalu javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo skladno s prvim odstavkom 62. člena ZJNVETPS v povezavi z 2. točko prvega odstavka 57. člena ZJNVETPS na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega so gospodarski subjekti imeli možnost seznanitve z naročilom in predložiti prijavo za prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. V postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je objava obvestila o naročilu mogoča le za prvo fazo (prvi odstavek 62. člena ZJNVETPS), saj v drugi fazi naročnik zagotovi seznanitev gospodarskih subjektov s povabilom (87. člen ZJNVETPS v povezavi z 11. točko 2. člena ZJNVETPS). Tako je treba peti odstavek 5. člena ZPVPJN razumeti, da se nanaša tudi na primer, ko ima gospodarski subjekt možnost, da opozori na kršitev v prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, ker je bilo na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu.

Glede na navedeno se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, ki je v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JN-26/2015-NVV z dne 1. 3. 2016 (str. 15) navedel, da bi npr. vlagatelj imel možnost opozoriti na kršitev v zvezi s tem delom referenčnega pogoja. Tako tudi Državna revizijska komisija (upoštevajoč tretjo poved iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN) ni vsebinsko obravnavala zahtevka za revizijo v delu, v katerem je vlagatelj izpostavil spornost referenčnega pogoja v delu, ki določa »podjetjem s sedežem v državah članicah Evropske unije (EU) oziroma državah članicah Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA)«.

Državna revizijska komisija pa v delu referenčnega pogoja, ki ali kolikor ga je vsebinsko obravnavala (tj. količina referenčnega blaga in istovetnost proizvajalca ponujenega blaga s proizvajalcem referenčnega blaga), ni uspela ugotoviti naročnikove kršitve. Državna revizijska komisija je namreč upoštevala, da vlagatelj ne nasprotuje postavitvi referenčnega pogoja kot takega, pač pa le njegovim posameznim delom. Možnost določitve referenčnega pogoja ob upoštevanju zahteve za objektivnost daje naročniku drugi odstavek 48. člena ZJNVETPS, hkrati pa mora naročnik upoštevati temeljna načela (11. člen ZJNVETPS), med drugim zahtevo, da morajo biti pogoji določeni na tak način, da so smiselno povezani s predmetom naročila (16. člen ZJNVETPS).

Iz tabele v obrazcu OBR-6b »Ponudbeni predračun« je razvidno, da je naročnik določil sedem postavk in za vsako je predvidel količino:
 »Enofazni števec električne energije s PLC komunikacijskim vmesnikom in odklopnikom«: 19.925 kosov,
 »Trifazni števec električne energije s PLC komunikacijskim vmesnikom in odklopnikom«: 37.575 kosov,
 »Koncentrator podatkov«: 1.010 kosov,
 »Trifazni števec delovne in jalove energije z RS485 komunikacijskim vmesnikom za polindirektno in indirektno priključitev«: 575 kosov,
 »Trifazni števec delovne in jalove energije z 2G, 3G ali 4G komunikacijskim vmesnikom za polindirektno in indirektno priključitev, razred točnosti C ali 0,5 za delovno energijo«: 70 kosov,
 »Trifazni števec delovne in jalove energije z 2G, 3G ali 4G komunikacijskim vmesnikom za direktno in indirektno priključitev, razred točnosti B ali 1 za delovno energijo«: 1.150 kosov in
 »Trifazni števec delovne in jalove energije z 2G, 3G ali 4G komunikacijskim vmesnikom za direktno priključitev«: 380 kosov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je število posameznih kosov blaga, ki ga je naročnik navedel v obrazcu OBR-6b »Ponudbeni predračun«, višje od količine, ki jo je določil za izpolnitev referenčnega pogoja. Naročnik torej zahteva izkaz dobave manjše količine blaga od tiste, zaradi katere izvaja postopek oddaje naročila. Naročnik je zato določil referenčni pogoj sorazmerno predmetu naročila (16. člen ZJNVETPS) in se ne strinja z vlagateljem, ki zatrjuje nasprotno.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikova zahteva, da mora biti referenčno blago od istega proizvajalca, ne predstavlja take »situacije, kjer naročnik vnaprej ponudniku določa proizvajalca« (str. 16 zahtevka za revizijo) oziroma ne gre za primer, da »pogoj na tak način praktično vnaprej določi ponudnikovega proizvajalca ali dobavitelja« (str. 16 zahtevka za revizijo). V takem primeru ne gre za kršitev načela zagotavljanja konkurence, ki v drugem odstavku 13. člena ZJNVETPS določa, da naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce, ali da izvede kakšen drug posel, kot na primer izvoz določenega blaga ali storitev, če s posebnim zakonom ali mednarodnim sporazumom ni določeno drugače. Naročnik namreč ni zahteval, da morajo gospodarski subjekti dokazati reference za blago nekega konkretnega proizvajalca ali dobavitelja, pač pa je zahteval le, da dokažejo, da so blago nekega proizvajalca, ki si ga lahko sami poljubno izberejo, v preteklosti že dobavili referenčnim naročnikom. Tako ostane na gospodarskih subjektih samih odločitev, na blago katerega proizvajalca se bodo sklicevali.

V delu zahtevka za revizijo, kjer pa bi bilo vlagateljeve očitke, ko se vlagatelj ne strinja z zahtevo po dokazovanju referenčnih dobav le blaga enega proizvajalca, obravnavati po vsebini kot očitek o kršitvi načela sorazmernosti (16. člen ZJNVETPS), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati posega v svoj položaj, ki bi mu onemogočal sodelovanje v postopku oddaje naročila. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da vlagatelj sploh ni navedel, da bi bil v katerem izmed položajev, ki jih je navedel kot sporne (dve alinei na str. 15 zahtevka za revizijo, dve alinei pa na str. 16 zahtevka za revizijo), zato tudi ne izhaja, da bi referenčni pogoj v delu, ki zahteva dokaz dobave blaga istega proizvajalca, vplival na vlagateljev položaj za sodelovanje v postopku oddaje naročila. Vlagatelj sicer tudi ni navedel, da še ni dobavil referenčnih količin, kot jih je zahteval naročnik, in da je zato onemogočen za sodelovanje v postopku oddaje naročila, ni pa niti navedel, da ima reference za dobave blaga različnih proizvajalcev, ki bi bile posamezno nižje od količine, kot jo zahteva referenčni pogoj in da je zato onemogočen za sodelovanje v postopku oddaje naročila. Vlagatelj po vsebini tako v tem delu zahtevka za revizijo uveljavlja kršitev v javnem interesu, vendar vlagatelj ni zagovornik javnega interesa, saj so to le tisti subjekti, ki so določeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN.

Vlagatelj je nadalje navedel, da je zaradi četrtega odstavka 7. člena vzorca pogodbe razpisna dokumentacija nejasna, nedoločna in dvoumna, naročniku pa omogoča tolmačenje po lastni volji.

Naročnik je 7. člen vzorca pogodbe naslovil »Pogodbene kazni« in v njem določil:
»Če prodajalec ne bo dobavil blaga v pogodbenem roku, je dolžan plačati kupcu pogodbeno kazen v višini 5‰ (pet promilov) od vrednosti posamezne delne dobave z DDV, za vsak zamujeni koledarski dan, vendar kazen za zamudo skupno ne more preseči 10% vrednosti posamezne dobave z DDV.

V primeru, ko prodajalec krši zahteve glede odzivnih časov in rokov za odpravo napak, lahko kupec prodajalcu zaračuna pogodbeno kazen v vrednosti do 1% pogodbene cene na kupčev delež v celotnem naročilu.

Kupec ima pravico zaradi ravnanj prodajalca zahtevati odškodnino. Pogodbena kazen se ne všteva v znesek odškodnine. Odškodnino lahko zahtevajo tudi tretje osebe, če jim je prodajalec s svojim ravnanjem povzročil škodo.

Pogodbeni stranki se dogovorita, da je skupno najvišji znesek kakršnihkoli stroškov in/ali odškodnine, ki bi jo bil prodajalec eventualno dolžan plačati kupcu iz naslova kršitve katerihkoli obveznosti iz te pogodbe ali v povezavi s to pogodbo v vsakem primeru največ do višine pogodbene vrednosti z DDV. Če škoda, ki nastane kupcu znaša več kot pogodbena vrednost z DDV, je dolžan prodajalec plačati kupcu največ pogodbeno vrednost z DDV, v nobenem primeru pa ne odgovarja za škodo, ki presega ta znesek. Če škoda, ki nastane kupcu, znaša manj kot pogodbena vrednost z DDV, je dolžan prodajalec plačati le znesek dejansko nastale škode.

Prodajalec in kupec se dogovorita, da prodajalec krije posredno škodo, ki bi kupcu nastala zaradi kršitve pogodbe, napak, nedelovanja ali nepravilnega delovanja predmeta pogodbe in/ali zaradi izvršenih del samo v primeru, če je posredna škoda nastala zaradi naklepa ali hude malomarnosti prodajalca. Za posredno škodo se šteje škoda, ki nastane kupcu na drugih dobrinah in ni v neposredni povezavi z obveznostmi iz te pogodbe (npr. izguba dohodka ali dobička kupca, motnje ali povečani stroški proizvodnje oz. poslovanja kupca, zahtevki kupčevih poslovnih partnerjev zaradi zamude ali nepravilnosti pri izpolnjevanju te pogodbe ali iz drugih pravnih naslovov ipd.).«

Naročnik je na vprašanje:
»Na strani 26 oziroma 27 razpisne dokumentacije, je v 7. členu Prodajne pogodbe navedeno: „Pogodbeni stranki se dogovorita, da je skupno najvišji znesek kakršnihkoli stroškov in/ali odškodnine, ki bi jo bil prodajalec eventualno dolžan plačati kupcu iz naslova kršitve katerekoli obveznosti iz te pogodbe ali v povezavi s to pogodbo v vsakem primeru največ do višine pogodbene vrednosti z DDV. Če škoda, ki nastane kupcu znaša več kot pogodbena vrednost z DDV, je dolžan prodajalec plačati kupcu največ pogodbeno vrednost z DDV, v nobenem primeru pa ne odgovarja za škodo, ki presega ta znesek. Če škoda, ki nastane kupcu, znaša manj kot pogodbena vrednost z DDV, je dolžan prodajalec plačati le znesek dejansko nastale škode.
Prodajalec in kupec se dogovorita, da prodajalec krije posredno škodo, ki bi kupcu nastala zaradi kršitve pogodbe, napak, nedelovanja ali nepravilnega delovanja predmeta pogodba in/ali zaradi izvršenih del samo v primeru, če je posredna škoda nastala zaradi naklepa ali hude malomarnosti prodajalca. Za posredno škodo se šteje škoda, ki nastane kupcu na drugih dobrinah in ni v neposredni povezavi z obveznostmi iz te pogodbe (npr. izguba dohodka ali dobička kupca, motnje ali povečani stroški proizvodnje oz. poslovanja kupca, zahtevki kupčevih poslovnih partnerjev zaradi zamude ali nepravilnosti pri izpolnjevanju te pogodbe ali iz drugih pravnih naslovov ipd.).“
Navedeni pogoj za nadomestilo škode do maksimalnega zneska vrednosti pogodbe so zares restriktivni, diskriminatorski in niso v skladu z Zakonom o javnem naročanju. Običajni znesek bi bil do 10 % vrednosti pogodbe, kot je to primer tudi z bančnimi garancijami. Ali ste pripravljeni, da ta pogoj spremenite do ravni 10 % od vrednosti pogodbe?«,
na portalu javnih naročil 10. 2. 2016 ob 15.20 odgovoril:
»Zahteve niso v nasprotju z veljavno zakonodajo. Razpisna dokumentacija ostane nespremenjena.«,
s čimer je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS).

Čeprav so splošni in posebni pogoji, ki bodo sestavni del pogodbe (3. točka drugega odstavka 85. člena ZJNVETPS), del razpisne dokumentacije za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, se je naročnik odločil, da jih vključi že v razpisno dokumentacijo za prvo fazo tega postopka. Naročnik je torej gospodarske subjekte z njimi seznanil že v prvi fazi tega postopka. Očitno je, da se je vlagatelj seznanil z določbami vzorca pogodbe, saj jih tudi izpodbija.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je bilo vprašanje, postavljeno na portalu javnih naročil, tako, da se je nanašalo le na višino odškodnine, vlagateljevi očitki iz zahtevka za revizijo pa presegajo obseg opozorila. Državna revizijska komisija (enako kot v zadevi št. 018-018/2015, na katero se je skliceval vlagatelj, str. 18 zahtevka za revizijo) zato ne more vsebinsko odločati o tistih vlagateljevih navedbah, ki presegajo ta obseg (peti odstavek 5. člena ZPVPJN v povezavi s tretjo povedjo iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN). Tako Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je skladno z ZJNVETPS oziroma načelom transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS), da četrti odstavek 7. člena vzorca pogodbe ne opredeljuje, kdaj je prodajalec dolžan plačati stroške oziroma odškodnino, kršitev katerih obveznosti pomeni razlog za unovčitev, kakšno je razmerje z zavarovanjem za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kakšen vpliv ima uporaba nekaterih pojmov (eventualno, katerakoli obveznost in v povezavi s pogodbo), kdaj se ta določba uporablja, v kolikšni višini je mogoče unovčiti finančno zavarovanje in kakšen je protokol unovčevanja. Je pa Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljevo opozorilo, da je četrti odstavek 7. člena vzorca pogodbe določen tako, da »je zadevno področje v celoti neopredeljeno in daje naročniku možnost, da praktično po svoji volji tolmači, … v kakšnih višinah bo zahteval povrnitev stroškov in odškodnine« (str. 18 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da je četrti odstavek 7. člena vzorca pogodbe določen na nejasen način, ki predstavlja kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS) in omogoča samovoljo naročnika, ki bi lahko pomenila kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS). Iz četrtega odstavka 7. člena vzorca pogodbe je jasno razvidno, da je naročnik višino odškodnine oziroma stroškov zamejil z zgornjim zneskom, ki je enak »višini pogodbene vrednosti z DDV«. Tudi v primeru, če bi bila škoda, ki je nastala naročniku (ki v pogodbeni fazi postane kupec; gl. uvodno stran vzorca pogodbe), višja od »višine pogodbene vrednosti z DDV«, bi bil izbrani ponudnik (ki v pogodbeni fazi postane prodajalec; gl. uvodno stran vzorca pogodbe) skladno s četrtim odstavkom 7. člena vzorca pogodbe zavezan plačati le največ tisti znesek, ki predstavlja »višino pogodbene vrednosti z DDV«. Ob taki ugotovitvi Državna revizijska komisija sicer ni ugotavljala, ali je sporna določba, ki se nanaša zgolj na izvedbeno fazo in ne predstavlja ne pogoja za priznanje sposobnosti ne tehnične specifikacije, taka, da ima kakšne vplive na vlagateljevo sodelovanje v postopku tega naročila. Državna revizijska komisija namreč dodaja, da je bilo v zadevi št. 018-018/2015, na katero se je skliceval vlagatelj, osrednje vprašanje transparentnosti postopka javnega naročanja z vidika vpliva nejasne določbe razpisne dokumentacije na oblikovanje ponudbene cene, kar je uveljavljal takratni vlagatelj, česar pa v tem primeru vlagatelj niti ni zatrjeval oziroma ni niti navedel, v čem bi lahko določba četrtega odstavka 7. člena vzorca pogodbe v sedanji obliki imela kakšen pravnorelevanten vpliv na zadevo. Sicer pa zadeva št. 018-018/2015, na katero se je skliceval vlagatelj, čeprav v izpostavljenem delu v svojem bistvu obravnava vprašanje transparentnosti postopka javnega naročanja, po dejanskem stanju ni primerljiva s to zadevo. V obravnavani zadevi je namreč vlagatelj izpostavil vprašanja odškodninskega prava, ki jih v polnosti ureja Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; OZ), za njegovo tolmačenje pa je pristojno sodišče splošne pristojnosti. Državna revizijska komisija še dodaja, da je uveljavljanje odškodnine, če ne pride do mirne rešitve morebitnega spora, zahtevek, ki ga bo moral naročnik uveljavljati pred sodiščem splošne pristojnosti v Celju (19. člen vzorca pogodbe) in bo pristojno sodišče prve stopnje v Celju tisto, ki bo v primeru spora tolmačilo pogodbene določbe. Če odškodninski zahtevek ne bo utemeljen po materialnem pravu, ga bo moralo sodišče zavrniti.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da četrti odstavek 7. člena vzorca pogodbe velja v enakem besedilu za vse gospodarske subjekte in zato naročnik vsem enako sporoča, da bi znesek odškodnine predstavljal največ do »višine pogodbene vrednosti z DDV«, zato ni podana niti kršitev 15. člena ZJNVETPS.

Vlagatelj je kot zadnje še navedel, da je naročnik kršil načelo iz 12. člena ZJNVETPS, saj naročila ni razdelil na sklope. Naročnik je zavrnil vlagateljeve očitke in kljub temu, da je priznal, da bi bilo mogoče naročilo razdeliti na sklope, za tako ravnanje ni bi izpolnjen drugi pogoj iz drugega odstavka 12. člena ZJNVETPS. Naročnik je pojasnil, da so se v izvedbo tega naročila vključili štirje naročniki z namenom, da bi sledili načelu iz 12. člena ZJNVETPS, saj je le večje povpraševanje garant za vpliv na znižanje cene. Naročnik je še citiral odgovor, objavljen 2. 2. 2016 ob 15.47 na portalu javnih naročil, in pojasnil, da lahko gospodarski subjekti za vsakega izmed sedmih različnih vrst blaga ponudijo blago različnih proizvajalcev. Naročnik je še navedel, da mu ni znano, da bi kateri od uveljavljenih proizvajalcev števcev izdeloval le en tip števca in bil zaradi tega konkurenčnejši od drugih proizvajalcev.

Vlagatelj je kot zadnje uveljavljal še kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (12. člen ZJNVETPS), in sicer drugega odstavka 12. člena ZJNVETPS. Skladno z drugim odstavkom 12. člena ZJNVETPS mora naročnik oddati naročilo po sklopih, če ga je mogoče razdeliti na sklope in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe naročila in s tem hkrati zagotovi nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost naročila gospodarskim subjektom.

Naročnik je na vprašanje
»Ali razumemo pravilno, da lahko v okviru naše ponudbe za posamezne postavke v ponudbenem predračunu (zaporedne številke 1 do 7 v ponudbenem predračunu) ponudimo opremo različnih proizvajalcev? Torej, da lahko na primer za postavko pod zaporedno številko 1 ponudimo opremo drugega proizvajalca kot za postavko 7?«
na portalu javnih naročil 10. 2. 2016 ob 15.17 odgovoril
»Ponujena oprema mora izpolnjevati vse zahtevane tehnične lastnosti, kot dokazilo je zraven zahtevanih dokumentov potrebno predložiti testne vzorce, na katerih bo preverjena dejanska skladnost. Testni vzorci morajo biti konfigurirani tako, kot je to zahtevano v tehničnem delu razpisne dokumentacije.«,
s čimer je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS).

Naročnik je odgovor, objavljen 10. 2. 2016 ob 15.17 na portalu javnih naročil, v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JN-26/2015-NVV z dne 1. 3. 2016 (str. 17) pojasnil tako, da je navedel:
»Iz podanega odgovora je naročnik vsem ponudnikom jasno povedal, da za vsako omenjeno točko v ponudbenem predračunu (1 - 7) morajo ponujeni izdelki izpolnjevati le vse tehnične zahteve, izbiro ustreznega cenovno najugodnejšega proizvajal[c]a je tako prepuščeno ponudniku. Za vsako posamezno pozicijo (od 1 do 7) so imeli tako ponudniki priložnost, da poiščejo ustreznega cenovno najugodnejšega proizvajalca. Zaradi že omenjenega pomembnega dejavnika "obseg naročila", ki v tej branži odločilno vpliva na ceno, tako ponudnik lahko vključi njemu ustrezno število proizvajalcev pametnih števcev.
Tudi ponudnik, ki je istočasno proizvajalec pametnih števcev in se ne odloči ponuditi v vseh točkah svojih števcev, ima možnost vključiti v ponudbo izdelke drugega proizvajalca.«

Iz navedenega odgovora, objavljenega 10. 2. 2016 ob 15.17 na portalu javnih naročil, in pojasnila v dokumentu »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JN-26/2015-NVV z dne 1. 3. 2016 (str. 17) je razvidno, da je naročnik omogočil, da gospodarski subjekti pripravijo prijavo tako, da vanjo lahko vključijo blago različnih proizvajalcev. Vendar pa morajo gospodarski subjekti upoštevati celotno količino posameznega blaga, ki jo je naročnik določil v obrazcu OBR-6b »Ponudbeni predračun«. Iz navedenega je razvidno, da mora vsak gospodarski subjekt predložiti prijavo za celoten obseg predmeta naročila in ne zadošča, če jo predloži le za blago po posameznih postavkah. Da ni možna predložitev prijave le za posamezno vrsto blaga, je razvidno tudi iz odgovora
»Razpisna dokumentacija ostane nespremenjena.«,
ki je bil objavljen 10. 2. 2016 ob 15.20 na portalu javnih naročil, in sicer na zaprosilo
»V ponudbenem predračunu (OBR-6b) je ob natančnem pregledu tehničnih specifikacij, možno opaziti, da Postavka 1, postavka 2 in postavka 3 zadevajo števce in koncentrator, ki so namenjeni uporabi v kategoriji potrošnje gospodinjstva, medtem ko postavke 4, 5, 6 in 7 zadevajo industrijske merilne naprave, ki uporabljajo povsem drugačno komunikacijsko tehnologijo.
Iz navedenega razloga in, da bi omogočili pravično konkurenco, bi Naročnik moral opredeliti naročilo v dveh lotih (števci s PLC komunikacijo in koncentratorji za kategorijo gospodinjstva in večfunkcijski števci z 2G, 3G ali 4G modemom.
Da bi zagotovili pravično konkurenco in, da ne bi omejevali števila ponudnikov, ki lahko vložijo pravilne ponudbe, Vas prosimo, da zadevni razpis razdelite v lote, glede na kategorije uporabe števcev?«.

Naročnik oddaja naročilo blaga (8. točka 2. člena ZJNVETPS) in že sam priznava, da bi bilo mogoče predmet razdeliti na sklope. V tem delu je izpolnjen prvi pogoj iz drugega odstavka 12. člena ZJNVETPS. Vendar pa je naročnik zavrnil, da bi bil izpolnjen tudi drugi pogoj iz drugega odstavka 12. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je »obseg naročila« (dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JN-26/2015-NVV z dne 1. 3. 2016, str. 17) v dejanskih okoliščinah lahko pomemben dejavnik pri uresničevanju večje gospodarnosti in učinkovitosti. Naročnik se je namreč povezal s še tremi naročniki in ti oddajajo naročilo v obsegu, ki je večji od tistega, ki bi ga oddajal vsak posamezni naročnik. Večji obseg lahko vpliva na nižjo ceno blaga, ki je predmet naročila. Vendar pa večji obseg naročila lahko negativno vpliva na možni krog gospodarskih subjektov, ki bi konkurirali za to naročilo. Če bi namreč gospodarski subjekti lahko sodelovali s prijavo le za posamezne kose blaga ali posamezne skupine tipov tega blaga, bi obstajala možnost, da bi se za take manjše obsege potegovalo večje število gospodarskih subjektov. Vendar Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ni štela, da je izpolnjen drugi pogoj iz drugega odstavka 12. člena ZJNVETPS v celoti. Le hipotetično možnost, da bi se povečal krog gospodarskih subjektov, ki bi lahko vplival na nižanje cene, je naročnik prepričljivo zavrnil s pojasnilom o prednosti »obsega naročila« glede na povezavo z drugimi tremi naročniki, dodatno pa je še navedel, da mu ni znano, da bi kateri od uveljavljenih proizvajalcev števcev izdeloval le en tip števca in bi bil zaradi tega konkurenčnejši od drugih proizvajalcev. Glede na to, da Državna revizijska komisija ni prejela vlagateljeve izjasnitve o naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo (peti odstavek 29. člena ZPVPJN) in da bi zato vlagatelj, ki zatrjuje, da je strokovnjak na tem področju, ugovarjal naročnikovi navedbi, da ni proizvajalca, ki bi proizvajal le en tip števcev, je štela, da ima izpostavljena naročnikova navedba takšno težo, ki odločanje o kršitvi drugega odstavka 12. člena ZJNVETPS prevesi naročniku v prid. Državna revizijska komisija tako ni ugotovila kršitve drugega odstavka 12. člena ZJNVETPS, čeprav naročnik ni razdelil naročila na sklope.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-037/2016-4 z dne 22. 3. 2016, ko je določila strokovnjaka, kot znesek predujma za strokovno delo in izdelavo strokovnega mnenja (v nadaljevanju: predujem) določila 1.200 eurov, upoštevajoč drugi odstavek 36. člena ZPVPJN pa je naročniku in vlagatelju naložila, da založita predujem vsak v znesku 600 eurov, kar sta tudi storila v za to jima določenem roku treh delovnih dni.

Strokovnjak je obračunal svoje delo v vrednosti 991,73 eurov bruto, kar bruto bruto znese 1.084,75 eurov. Glede na obseg opravljenega dela Državna revizijska komisija ocenjuje ta znesek za razumen in ga strokovnjaku priznava v celoti. Ta znesek zato predstavlja stroške postopka v smislu druge alinee prvega odstavka 70. člena ZPVPJN. Glede na navedeno razlika do založenega zneska predujma znaša 115,25 eurov, ki se naročniku in vlagatelju vrne vsakemu v višini 57,62 eurov na njun račun.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, zato je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 1. 7. 2016

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:
 Elektro Celje, d. d., Vrunčeva ulica 2A, 3000 Celje,
 Brezovec, o. p., d. o. o., Štefanova ulica 15, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.

V vednost:
 finančna služba, tu.