018-051/2016 Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan

Številka: 018-051/2016-18

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Aparat za umetno ventilacijo«, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila ponudnik Dräger Slovenija, d.o.o., Nadgoriška cesta 19, Ljubljana – Črnuče (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in ponudnik Medicotehna, d.o.o., Zadobrovška cesta 42a, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), dne 4.7.2016

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila »Aparat za umetno ventilacijo«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. NMV-027/2015, z dne 19.2.2016.

3. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.116,90 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

4. Drugemu vlagatelju se na njegov račun vrne preostali znesek založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 370,27 EUR.

5. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.116,90 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 2.12.2015, pod št. objave NMV7725/2015. Naročnik je z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila«, št. NMV-027/2015, z dne 19.2.2016 predmetno javno naročilo oddal ponudniku RAM 2, d.o.o., Bratislavska cesta 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve navedene odločitve izhaja, da se je glede na merila (najnižja cena) na prvo mesto uvrstila ponudba drugega vlagatelja. Naročnik je navedel, da je ponudba drugega vlagatelja neprimerna, ker ponujeni aparat nima zahtevanega nastavljivega bazičnega pretoka, ampak prilagodljivega, in ker ne izpolnjuje zahteve v zvezi z ventilacijo, namenjeno odvajanju od ventilatorja, saj ponujena ventilacija AVM ni primerljiva s Smart Care ali Intellivent ASV ali protokoliziranemu algoritmu za izvajanje testa spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja. Naročnik je v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila še navedel, da se je glede na merila na drugo mesto uvrstila popolna ponudba izbranega ponudnika.

Prvi vlagatelj je pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik postavko »Potrošni material« ponudbenega predračuna obračunal po znižani davčni stopnji (to je 9,5%). Skladno s 4. točko Priloge I »Seznam dobav blaga in storitev, za katere se uporablja nižja stopnja DDV« k Zakonu o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 13/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZDDV-1) in 50. členom Pravilnika o izvajanju Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 141/06 s sprem.; v nadaljevanju: Pravilnik) potrošni material ne spada med blago, za katero se uporablja nižja stopnja davka na dodano vrednost (v nadaljevanju: DDV). Izbrani ponudnik bi zato moral DDV za potrošni material obračunati po 22 % stopnji, kot je to pravilno storil prvi vlagatelj. Nepravilno uporabljene stopnje DDV ni mogoče šteti za računsko napako v smislu četrtega odstavka 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), zato bi naročnik moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka oddaje javnega naročila kot nepopolno.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 26.2.2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem najprej izpostavlja, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila zapisal napačno skupno vrednost njegove ponudbe. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da je nastavitev bazičnega pretoka lahko ročna ali samodejna, pri čemer ima samodejni način nekaj prednosti pred ročnim načinom. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval ročno nastavljivega bazičnega pretoka. Ročno nastavljanje bazičnega pretoka pomeni zgolj »prilagajanje« glede na trenutne klinične potrebe in pogoje ventilacije. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da ponujeni aparat omogoča način ventilacije AVM, ki omogoča avtomatično predihavanje pacienta. Z izboljšanjem kliničnega stanja pacienta se postopno zmanjšuje stopnja podpore ter samodejno prehaja iz kontrolirane preko asistirane v spontano ventilacijo. V razpisni dokumentaciji je naročnik dopustil tri opcije, v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila pa le še dve. Drugi vlagatelj predlaga, da strokovni izvedenec preuči ustreznost njegove ponudbe ter zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 8.3.2016 opredelil do navedb prvega in drugega vlagatelja. V zvezi z navedbami prvega vlagatelja izbrani ponudnik navaja, da se za blago, ki je predmet ponudbe, obračunava DDV po nižji, 9,5 % stopnji. Kot dokaz za navedeno je izbrani ponudnik priložil kopijo izvoda carinske deklaracije za blago s tarifno oznako 9019 20 00 in račun, št. 30979851 z dne 15.5.2015, poleg tega predlaga tudi poizvedbe pri Finančni upravi Republike Slovenije (v nadaljevanju: FURS). V zvezi z navedbami drugega vlagatelja izbrani ponudnik navaja, da bi drugi vlagatelj moral ponuditi aparat, ki omogoča ročno nastavljiv bazični pretok. Izbrani ponudnik nadalje navaja, da je naročnik dopustil več možnosti oblik ventilacije, namenjenih odvajanju od ventilatorja, vendar ponujena ventilacija AVM ne izpolnjuje nobene zahteve. Izbrani ponudnik še navaja, da ponujeni aparat drugega vlagatelja tudi ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije v zvezi s senzorji in monitorjem.

Naročnik je s sklepom z dne 18.3.2016 zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja, zahtevo za povrnitev stroškov prvega vlagatelja in zahtevo za povrnitev stroškov drugega vlagatelja. Naročnik zatrjuje, da se skladno s 4. točko Priloge I k ZDDV-1 in 50. členom Pravilnika obračuna DDV po stopnji 9,5%, tako za ponujen aparat za umetno ventilacijo, kot tudi za potrošni material za ta aparat. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja naročnik navaja, da drugi vlagatelj za svoje navedbe ni predložil nobenega dokazila, poleg tega drugi vlagatelj ni oblikoval pravovarstvenega predloga, zato ni jasen namen vloženega zahtevka za revizijo. Napačno zapisana ponudbena cena drugega vlagatelja v odločitvi o oddaji naročila ni vplivala in ne more vplivati na odločitev o oddaji naročila. Po navedbah naročnika med naročnikom in drugim vlagateljem ni sporno, da ponujeni aparat drugega vlagatelja nima nastavljivega bazičnega pretoka, ampak samodejnega, in da posledično ne izpolnjuje zahteve razpisne dokumentacije. Po navedbah naročnika je med naročnikom in drugim vlagateljem sporno, ali je ponujena ventilacija AVM ekvivalentna ventilaciji Smart Care ali Intellivent ASV. Naročnik navaja, da drugi vlagatelj niti ne zatrjuje niti ne predloži nobenega dokazila, da je ponujena ventilacija ekvivalentna ventilaciji Smart Care ali Intellivent ASV. Ponujena ventilacija AVM ni ekvivalentna ventilaciji Smart Care ali Intellivent ASV, saj v svojem algoritmu ne izvaja testa spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja, ampak zgolj (po navedbah drugega vlagatelja) omogoča izvajanje določenih vrst meritev, ki pa ne predstavljajo napovednikov, ki bi jih algoritem samodejno izvajal v obliki algoritma.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 15.3.2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj in drugi vlagatelj se do navedb naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevka za revizijo, nista opredelila.

Državna revizijska komisija je na podlagi prvega odstavka 32. člena ZPVPJN z dopisom 5.5.2016 zaprosila FURS za pojasnilo v zvezi z uporabo stopnje DDV za potrošni material, ki ga je ponudil izbrani ponudnik. Pridobljeno pojasnilo FURS (dopis, št. 0920-6164/2016-2 z dne 30.5.2016) je Državna revizijska komisija poslala v opredelitev prvemu vlagatelju, naročniku ter izbranemu ponudniku. Prvi vlagatelj se je do pojasnila FURS opredelil z vlogo z dne 8.6.2016, medtem ko se izbrani ponudnik in naročnik nista opredelila.
Državna revizijska komisija je na podlagi 34. člena in prvega odstavka 36. člena ZPVPJN s sklepom, št. 018-51/2016-5, z dne 21.4.2016, odredila pridobitev strokovnega mnenja, za izdelavo katerega je določila mag. B. V., univ. dipl. inž. el. (v nadaljevanju: strokovnjak), drugemu vlagatelju pa naložila založitev predujma za pridobitev strokovnega mnenja. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da je za ugotovitev oziroma presojo nekaterih dejstev v zvezi z lastnostmi aparata za umetno ventilacijo, ki ga je ponudil drugi vlagatelj, potrebno strokovno znanje, s katerim sama ne razpolaga. Strokovno mnenje je Državna revizijska komisija prejela dne 15.6.2016 in ga posredovala naročniku, drugemu vlagatelju ter izbranemu ponudniku. Nihče izmed navedenih se do strokovnega mnenja ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, ter ob upoštevanju odgovora FURS in pripomb prvega vlagatelja nanj in ob upoštevanju pridobljenega strokovnega mnenja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa


Med prvim vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je izbrani ponudnik pri oblikovanju ponudbene cene upošteval pravilno stopnjo DDV za ponujeni potrošni material za ponujeni aparat za umetno ventilacijo in posledično ali je njegovo ponudbo mogoče obravnavati kot popolno. Prvi vlagatelj zatrjuje, da bi izbrani ponudnik pri postavki potrošni material ponudbenega predračuna moral upoštevati DDV po stopnji 22% in ne po stopnji 9,5%.

Predmet obravnavanega javnega naročila je nakup aparata za umetno ventilacijo in potrošni material, ki je potreben za 600 ventilacij (3. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Naročnik je v 8. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da ponudniki v ponudbenem predračunu vpišejo cene in jih pomnožijo s količinami. Naročnik je v razpisni dokumentaciji vnaprej pripravil ponudbeni predračun (OBR-8), ki je sestavljen iz dveh postavk, in sicer postavke »aparat za umetno ventilacijo«, ker je naročnik vpisal količino 1, in postavke »potrošni material«, kjer je naročnik vpisal količino 600. V ponudbenem predračunu je naročnik predvidel, da ponudniki za vsako navedeno postavko vpišejo vrednost brez DDV za kos oziroma komplet, DDV, vrednost z DDV za kos oziroma komplet in skupno vrednost (postavke) z DDV. V ponudbenem predračunu so ponudniki nadalje vpisali skupno ponudbeno vrednost brez DDV, vrednost z DDV in skupno ponudbeno vrednost z DDV. Skupna ponudbena vrednost z DDV torej predstavlja vsoto skupne vrednosti z DDV postavke »aparat za umetno ventilacijo« in skupne vrednosti z DDV postavke »potrošni material«. Naročnik je v razpisni dokumentaciji (8. člen Navodil ponudnik za izdelavo ponudbe in ponudbeni predračun) določil, da ponudniki ponudbenemu predračunu predložijo lasten ponudbeni predračun za ponujen aparat in lasten ponudben predračun za potrošni material, v katerem navedejo komercialno ime artikla, cene in vrednosti brez DDV, stopnjo davka ter skupno vrednost za plačilo z DDV.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji (7. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) določil, da bo kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika uporabljeno merilo najnižja cena. Pri tem je naročnik še zapisal, da mora ponudbena vrednost vsebovati vse stroške, popuste, rabate in DDV.

Iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je razvidno, kar med prvim vlagatelj in naročnikom niti ni sporno, da je izbrani ponudnik v vnaprej pripravljenem ponudbenem predračunu (OBR-8) pri postavki potrošni material kot stopnjo DDV vpisal 9,5% in da je to stopnjo DDV upošteval pri izračunu skupne vrednosti z DDV postavke potrošni material in posledično pri skupni ponudbeni vrednosti z DDV. Izbrani ponudnik je v dokumentu »Predračun PK23204«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika in ki je priloga ponudbenega predračuna, navedel izdelke, ki jih ponuja kot potrošni material. Pri tem izbrani ponudnik za izdelke, ki jih ponuja kot potrošni material, ni navedel cen brez DDV in stopnje DDV za vsak izdelek posebej, pač pa je izbrani ponudnik navedel ceno brez DDV in stopnjo DDV (in sicer 9,5%) za en komplet potrošnega materiala. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da je izbrani ponudnik pri pripravi ponudbe za vse izdelke, ki jih ponuja kot potrošni material, upošteval DDV po stopnji 9,5%.

ZDDV-1 v 41. členu določa, da se DDV obračunava in plačuje po splošni stopnji, ki znaša 22 % od davčne osnove in je enaka za dobavo blaga ter storitev. Ne glede na prvi odstavek se DDV v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZDDV-1 obračunava in plačuje po nižji stopnji - 9,5 % od davčne osnove - za dobavo blaga ter storitev iz Priloge I, ki predstavlja prilogo in obenem sestavni del ZDDV-1. V 4. točki Priloge I k ZDDV-1 je določeno, da se nižja stopnja DDV uporablja za medicinsko opremo, pripomočke in druga sredstva, ki so namenjena za lajšanje ali zdravljenje okvare ali invalidnosti in so namenjena izključno za osebno uporabo, vključno z njihovim vzdrževanjem. Kateri izdelki se uvrščajo med izdelke iz 4. točke Priloge I k ZDDV-1 je natančneje opredeljeno v 50. členu Pravilnika. Pravilnik, veljaven na dan oddaje ponudbe (to je na dan 12.1.2016), je v 7. točki prvega odstavka 50. člena določal, da se med izdelke iz 4. točke Priloge I k ZZDV-1 uvrščajo dihalni aparati (tarifna oznaka: 9019 20 00), merilniki pretoka zraka (tarifna oznaka: 9018 90 84) in ventilatorji (tarifni oznaki: 8414 51 00 ter 84 14 59). Med izdelke iz prvega odstavka 50. člena Pravilnika, za katere se DDV obračunava po nižji stopnji, v skladu s tretjim odstavkom 50. člena Pravilnika sodijo tudi deli in pribor za navedene izdelke, če se uvrščajo v isto tarifno oznako kot izdelek, ter črpalke (kot del inzulinske dozirne naprave) pod tarifno oznako 8413.

Državna revizijska komisija je za razjasnitev vprašanja o stopnji davka, ki jo je v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila šteti kot pravilno za obračun DDV za izdelke, ki jih izbrani ponudnik ponuja kot potrošni material, sledila dokaznemu predlogu izbranega ponudnika in v skladu z drugim odstavkom 33. člena ZPVPJN zaprosila FURS. Slednji kot organ v sestavi Ministrstva za finance v okviru finančnega nadzora na podlagi 3. točke prvega odstavka 11. člena Zakona o finančni upravi (Uradni list RS, št. 25/14) v povezavi z določbo 138. člena ZDDV-1 opravlja nadzor nad obračunavanjem in plačevanjem DDV ter v tem okviru tudi nad uporabo pravilne stopnje pri obračunu DDV. V zaprosilu je Državna revizijska komisija navedla izdelke, ki jih izbrani ponudnik ponuja kot potrošni material, ter predložila dokumentacijo o teh izdelkih, ki jo je na podlagi poziva Državni revizijski komisiji posredoval izbrani ponudnik.

Iz pridobljenega pojasnila FURS izhaja, da je FURS izdelke, ki jih izbrani ponudnik ponuja kot potrošni material, najprej uvrstil v kombinirano nomenklaturo carinske tarife. Pri uvrščanju blaga v kombinirano nomenklaturo carinske tarife se upoštevajo podatki o izdelku, namen uporabe blaga, splošna pravila za razlago kombinirane nomenklature, posebne določbe ter opombe k oddelkom in posameznim poglavjem v kombinirani nomenklaturi, pojasnjevalne opombe k slednji, poleg tega pa tudi pojasnjevalne opombe harmoniziranega sistema, izdane zavezujoče tarifne informacije, uredbe Komisije o uvrstitvi določenega blaga, sodbe Sodišča Evropske unije ipd.. Po razvrstitvi izdelkov v tarifno oznako kombinirane nomenklature je FURS za izdelke, ki jih izbrani ponudnik ponuja kot potrošni material, navedel še stopnjo DDV, ki se za njih uporablja. Iz pojasnila FURS izhaja, da se od šestih izdelkov, ki jih izbrani ponudnik ponuja kot potrošni material, le za enega upošteva DDV po stopnji 9,5%, za ostalih pet pa se upošteva DDV po stopnji 22%.

Izbrani ponudnik in naročnik se do pridobljenega pojasnila FURS nista opredelila. Prvi vlagatelj pa v vlogi, s katero se je opredelil do pojasnila FURS, meni, da se tudi za izdelek, za katerega iz pojasnila FURS izhaja, da se upošteva DDV po stopnji 9,5%, upošteva DDV po stopnji 22%, in predlaga, da se FURS izjasni o tem, katera stopnja DDV se upošteva za ta izdelek, če se nabavlja ločeno od aparata za umetno ventilacijo. Ob upoštevanju, da iz pojasnila FURS jasno izhaja, da se za sporni izdelek upošteva DDV po stopnji 9,5%, in ob upoštevanju, da pojasnilo FURS (v drugih delih) potrjuje navedbe prvega vlagatelja, da se za (ves) ponujeni potrošni material ne upošteva DDV po stopnji 9,5%, Državna revizijska komisija izpostavljenemu predlogu prvega vlagatelja ni sledila. V izogib morebitnim nejasnostim pa Državna revizijska komisija v zvezi s predlogom prvega vlagatelja, da se predstavljeno pojasnilo FURS-a upošteva tudi v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila, objavljenega na Portalu javnih naročil, pod št. NMV6958/2015, dne 11.2.2016, ker je, po navedbah prvega vlagatelja, zahtevek za revizijo v izpostavljenem postopku in v konkretnem postopku pravnega varstva vložen iz »popolnoma enakih razlogov«, pojasnjuje, da je dejansko stanje v navedenih zadevah bistveno različno. V izpostavljenem postopku oddaje javnega naročnika in v konkretnem postopku oddaje javnega naročila sta bila namreč ponujena različna aparata za umetno ventilacijo, prav tako so bili kot potrošni material ponujeni različni izdelki. Posledično se lahko za izdelke, ki jih ponuja izbrani ponudnik v obravnavanem postopku, upošteva drugačna stopnja DDV, kot za izdelke, ki so ponujeni kot potrošni material v izpostavljenem postopku.

Na podlagi navedenega ni mogoče slediti navedbam naročnika in izbranega ponudnika, da se za potrošni material, ki ga ponuja izbrani ponudnik, upošteva DDV po stopnji 9,5%, saj gre ugotoviti, da se le za en izdelek, ki ga ponuja izbrani ponudnik kot potrošni material, upošteva DDV po stopnji 9,5%, medtem ko se za ostale izdelke, ki jih ponuja izbrani ponudnik kot potrošni material, upošteva DDV po stopnji 22%. Ob upoštevanju navedenega, ob upoštevanju, da je izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji za vse izdelke, ki jih ponuja kot potrošni material, upošteval DDV po stopnji 9,5%, in ob upoštevanju, da naročnik v razpisni dokumentaciji za postavko potrošni material ni vnaprej določil stopnje DDV, ampak je izrecno zahteval, da ponudniki določijo stopnjo DDV, v posledici pa je bila dolžnost ponudnikov, da stopnje DDV navedejo pravilno in jih ustrezno upoštevajo pri skupni ponudbeni vrednosti z DDV, gre ugotoviti, da izbrani ponudnik ni sledil zahtevam razpisne dokumentacije.

V nadaljevanju je potrebno še presoditi, kakšen vpliv ima ugotovljena napaka v ponudbi izbranega ponudnika na popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik mora namreč skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 v postopku oddaje javnega naročila izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Pred izločitvijo katere od ponudb mora naročnik upoštevati še pravila o dopustnih dopolnitvah in spremembah ponudbe iz 78. člena ZJN-22. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev ali spremembo (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Formalno nepopolna ponudba je ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz tega zakona dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V skladu s tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2 ponudnik pri tem ne sme spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, ter tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Ne glede na navedeno, sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb, pri čemer pa se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati (četrti odstavek 78. člena ZJN-2). Iz citiranih določil ZJN-2 izhaja, da se določene pomanjkljivosti v ponudbi lahko odpravijo, vendar le pod pogojem, da jih je mogoče označiti kot formalno nepopolnost ali računsko napako.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju ugotovljenega dejanskega stanja in pravne podlage ocenjuje, da ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče označiti niti za formalno nepopolno niti ni mogoče govoriti o računski napaki, ki bi jo bilo v skladu z določbami ZJN-2 dopustno odpraviti. Iz ponudbe izbranega ponudnika je jasno razvidno, da je izbrani ponudnik pri izdelkih, ki jih ponuja kot potrošni material, upošteval DDV po stopnji 9,5% in da je to stopnjo DDV upošteval pri obračunu skupne vrednosti z DDV postavke potrošni material in skupni ponudbeni vrednosti z DDV. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala (npr. v zadevah št. 018-296/2009-3 in 018-334/2013-6), napačno obračunane višine DDV ni mogoče šteti za formalno pomanjkljivost, temveč gre za vsebinsko neustreznost ponudbe. V primeru, če bi izbrani ponudnik odpravil napako pri obračunu DDV, bi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nujno prišlo do spremembe cene na enoto z DDV, spremembe vrednosti postavke potrošni material, spremembe skupne vrednosti ponudbe in s tem spremembe ponudbe v okviru meril, to pa tretji odstavek 78. člena ZJN-2 izrecno prepoveduje. Prav tako v konkretnem primeru ni prišlo do nobenih računskih napak, ki bi jih bilo v skladu z določbami ZJN-2 dopustno odpraviti. Glede na jasno vpisano stopnjo DDV pri potrošnem materialu in glede na vrednost brez DDV postavke potrošni material (ki predstavlja davčno osnovo) je bila skupna vrednost z DDV postavke potrošni material in skupna ponudbena vrednost z DDV pravilno izračunana, zato ne gre za napako pri osnovnih računskih operacijah in posledično ni mogoče govoriti o računski napaki v smislu definicije iz četrtega odstavka 78. člena ZJN-2 (v tem smislu glej tudi zadevi št. 018-24/2016-4 in 018-334/2013-6). Morebitna odprava te napake bi pomenila tudi spremembo cen na enoto z DDV, kar četrti odstavek 78. člena ZJN-2 izrecno prepoveduje. Pri tem tudi ne gre spregledati, da izbrani ponudnik sestave cene za en komplet potrošnega materiala v ponudbeni dokumentaciji ni predstavil, saj je izbrani ponudnik navedel zgolj vrednost (brez in z DDV) za komplet potrošnega materiala. Posledično v obravnavanem primeru niti ne bi bilo mogoče ugotoviti vrednosti dela kompleta potrošnega materiala, za katerega je izbrani ponudnik pravilno uporabil DDV po stopnji 9,5%, oziroma vrednosti dela kompleta, za katerega bi izbrani ponudnik moral upoštevati DDV po stopnji 22% namesto po stopnji 9,5%.

Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je štel, da je izbrani ponudnik predložil popolno ponudbo in jo posledično izbral kot najugodnejšo popolno ponudbo, kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2. Ugotovljena napaka v ponudbenem predračunu izbranega ponudnika ne predstavlja niti formalne nepopolnosti ponudbe, ki bi jo bilo dopustno odpraviti, niti računske napake v smislu četrtega odstavka 78. člena ZJN-2, zato ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče obravnavati kot popolno, temveč bi jo moral naročnik v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala zahtevek za revizijo drugega vlagatelja.

Uvodoma Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami naročnika, da je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja pomanjkljiv, ker drugi vlagatelj ni konkretiziral naročnikovih kršitev in ker drugi vlagatelj ni postavil pravovarstvenega predloga, ugotavlja, da je drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel vse sestavine, ki jih ZPVPJN zahteva v prvem odstavku 15. člena. Hkrati je zahtevku za revizijo priložil tudi potrdilo o plačilu takse iz prvega in drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, kar pomeni, da zahtevek za revizijo vsebuje vse obvezne sestavine (2. alineja prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Ni mogoče pritrditi navedbam naročnika, »da iz zahtevka za revizijo ni jasno, kakšen je sploh zahtevek drugega vlagatelja oz. namen vložene revizije« Iz revizijskih navedb namreč izhaja zatrjevanje drugega vlagatelja, da ponujeni izdelek izpolnjuje tehnične zahteve razpisne dokumentacije, v ta namen je drugi vlagatelj predlagal tudi izvedbo dokaza z strokovnjakom. Drugi vlagatelj torej zatrjuje, da je njegova ponudba popolna in da naročnik ni imel podlage za njeno izločitev iz postopka oddaje javnega naročila. Navedba pravne kvalifikacije oziroma navedba domnevno kršene določbe ni obvezna sestavina zahtevka za revizijo. V zvezi z navedbami naročnika, da drugi vlagatelj ni navedel pravovarstvenega predloga, gre še dodati, da je pravna posledica domnevnih naročnikovih kršitev pri presoji ponudbe drugega vlagatelja, ki se je glede na merila uvrstila na prvo mesto, lahko le razveljavitev naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ter ponovitev postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb.

Med naročnikom in drugim vlagateljem je torej sporno naročnikovo ravnanje pri presoji primernosti in popolnosti ponudbe drugega vlagatelja. Iz odločitve o oddaji javnega naročila je razvidno, da je naročnik izločil ponudbo drugega vlagatelja, ker ponujeni aparat za umetno ventilacijo naj ne bi izpolnjeval zahteve v zvezi z bazičnim pretokom in načinom ventilacije, namenjene odvajanju od aparata. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija navedb izbranega ponudnika, da aparat, ki ga je ponudil drugi vlagatelj, ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije v zvezi s senzorji in monitorjem, ni vsebinsko presojala. Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da naročnik ne more prvič šele v odločitvi o zahtevku za revizijo navajati, da vlagatelj ne izpolnjuje nekega pogoja, saj vlagatelju v nasprotnem primeru ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo. Če je torej naročniku onemogočeno navajati take razloge, jih ne more navajati niti izbrani ponudnik v izjasnitvi o zahtevku za revizijo.

V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila navedel napačno skupno ponudbeno vrednost (z DDV) njegove ponudbe, gre ugotoviti, da napačen zapis vrednosti ponudbe drugega vlagatelja v odločitvi o oddaji naročila ni vplival na pravni položaj drugega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Iz odločitve o oddaji naročila kljub napačno zapisani vrednosti ponudbe drugega vlagatelja izhaja naročnikova ugotovitev, da se je ponudba drugega vlagatelja glede na merila uvrstila na prvo mesto, poleg tega je naročnik ponudbo drugega vlagatelja izločil iz postopka oddaje javnega naročila iz razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, in ne iz razlogov, povezanih s ponudbeno ceno

Kot že navedeno, naročnik mora v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji, ni primerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zapisala, da mora naročnik v objavi javnega naročila in razpisni dokumentaciji natančno določiti in opisati predmet javnega naročila, saj se na podlagi takega opisa potencialni ponudniki seznanijo s potrebami naročnika in ocenijo, ali lahko ponudijo ustrezen predmet v ustrezni kvaliteti. Način in obseg opisa predmeta javnega naročila je odvisen od lastnosti in kompleksnosti samega predmeta. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije so nujne informacije, ki jih ponudniki potrebujejo za pripravo popolnih, medsebojno primerljivih in konkurenčnih ponudb, ter predstavljajo izhodišče za presojo, ali je posamezen ponudnik ponudil takšen predmet javnega naročila, ki je v skladu z naročnikovimi potrebami in pričakovanji.

Tehnične specifikacije za zahtevan aparat za umetno ventilacijo je naročnik določil v razpisni dokumentaciji v OBR10 »Tehnične specifikacije – Strokovne zahteve naročnika za predmetno naročilo male vrednosti« (v nadaljevanju: Tehnične specifikacije). Naročnik je v navedenem dokumentu zahteval, da ponudniki za izkazovanje tehničnih zahtev v ponudbeno dokumentacijo predložijo katalog oziroma prospektni material, v katerem je vidno označeno izpolnjevanje strokovnih zahtev.

Iz odločitve o oddaji naročila kot prvi razlog za izločitev ponudbe drugega vlagatelja izhaja naročnikova ugotovitev, da ponujeni aparat za umetno ventilacijo ne izpolnjuje zahteve razpisne dokumentacije v zvezi z bazičnim pretokom. Državna revizijska komisija ugotavlja, da med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je drugi vlagatelj ponudil aparat za umetno ventilacijo, ki omogoča avtomatsko »spreminjanje« bazičnega pretoka, torej aparat, ki glede na potrebe pacientov sam (brez sodelovanja medicinskega osebja) omogoča spreminjanje bazičnega pretoka. Nadalje med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno, da ponujeni aparat za umetno ventilacijo ne omogoča ročnega »spreminjanja« bazičnega pretoka, torej ne omogoča, da bi bazični pretok spreminjalo medicinsko osebje. Med drugim vlagateljem in naročnikom pa je spor glede vprašanja, kako je potrebno razlagati zahtevo razpisne dokumentacije v zvezi z bazičnim pretokom. Naročnik na eni strani zatrjuje, da je zahteval ročno »spreminjanje« bazičnega pretoka, medtem ko drugi vlagatelj zatrjuje, da takšna zahteva iz razpisne dokumentacije ne izhaja.

Naročnik je v Tehničnih specifikacijah v četrti alineji določil:
»Aparat mora omogočati vsaj sledeče načine predihavanja:
Spontano dihanje s tlačno podporo (PS) (CPAP), nastavljivim bazičnim pretokom in avtomatsko kompenzacijo upora umetne dihalne poti (tubus/kanila) npr. ATC/TC ali ekvivalent«.

Iz predstavljenega dela razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik zahteval »nastavljiv bazični pretok«. Pritrditi gre navedbam drugega vlagatelja, da naročnik ni izrecno zahteval ročne nastavitve oziroma ročnega »spreminjanja« bazičnega pretoka. Takšna zahteva pa po presoji Državne revizijske komisije iz citiranega dela razpisne dokumentacije tudi ne izhaja. Iz izpostavljene besedne zveze izhaja zgolj naročnikova zahteva, da mora ponujeni aparat omogočati »spreminjanje« bazičnega pretoka, ne pa tudi zahteva v zvezi z načinom »spreminjanja« bazičnega pretoka. Razlaga besede »nastavljiv« kot jo ponuja naročnik, in sicer kot »ročno nastavljiv« oziroma kot »ročno spreminjanje«, tudi ne izhaja iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika (Cankarjeva založba, Ljubljana, 2014). Pridevnik »nastavljiv« pomeni »ki se (lahko) nastavi«, medtem ko glagol »nastaviti« (med drugim) pomeni »narediti s pomočjo priprave za regulacijo, da a) kaj pravilno, ustrezno deluje: (npr. nastaviti zavore, žaromete) b) se kaj pojavlja v primerni, ustrezni količini: (nastaviti dotok plina, nastaviti gretje avtomobila/nastaviti svetlobo z gumbom«. V kolikor je naročnik želel, da ponudniki ponudijo aparat, ki omogoča ročno nastavitev bazičnega pretoka, bi moral to v razpisni dokumentaciji jasno in enoznačno zapisati, tako kot je to naročnik jasno storil pri nekaterih drugih zahtevah v Tehničnih specifikacijah, kjer je npr. zapisal: »ročne nastavitve« frekvenc dihanj razmerja vdih : izdih, PEEP/CPAP … (od 11 do 18 alineje tehničnih specifikacij), »avtomatsko in ročno kompenzacijo« puščanja (6 alineja Tehničnih specifikacij), »samodejni« preklop na tlačno ali volumsko ventilacijo (7 alineja Tehnični specifikacij)… V kolikor bi sledili razlagi naročnika, da »nastavljiv« bazični pretok pomeni »ročno nastavljiv« bazični pretok, potem bi po poteku roka za oddajo ponudb dajali sporni zahtevi drugačno oziroma ožjo vsebino, kot izhaja iz razpisne dokumentacije, s tem pa bi po poteku roka za predložitev ponudb določali nove lastnosti zahtevanega aparata za umetno ventilacijo, kar pa pomeni kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Tudi razlagi razpisne dokumentacije, kot jo ponuja izbrani ponudnik, in sicer da je naročnik zahteval ročno in avtomatsko spreminjanje bazičnega pretoka, ker je naročnik zahteval avtomatsko in ročno kompenzacijo puščanja, le-ta pa se kompenzira z bazičnim pretokom, ni mogoče slediti. Nasprotno, dejstvo, da je naročnik pri izpostavljeni zahtevi izrecno opredelil način kompenzacije puščanja (avtomatsko in ročno), potrjuje, da bi naročnik moral tudi v sporni zahtevi izrecno določiti način spreminjanja bazičnega pretoka.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja zahteva naročnika, da mora ponujeni aparat za umetno ventilacijo omogočati »ročno nastavljiv« bazični pretok, pač pa izhaja zahteva, da mora ponujeni aparat omogočati »spreminjanje« bazičnega pretoka, pri čemer naročnik ni določil, na kakšen način mora ponujeni aparat omogočati spreminjanje oziroma nastavitev bazičnega pretoka. Ker je v fazi pregledovanja ponudb potrebno presojati primernost ponudb le glede na zahteve iz obstoječe razpisne dokumentacije, je v konkretnem primeru potrebno kot primerno šteti ponudbo, ki ponuja aparat, ki omogoča »spreminjanje« bazičnega pretoka, pri čemer način spreminjanja bazičnega pretoka za presojo popolnosti ponudbe ni pomemben. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da med strankama ni sporno, da ponujeni aparat drugega vlagatelja omogoča avtomatsko »spreminjanje« bazičnega pretoka, gre ugotoviti, da naročnik ni imel podlage za izločitev ponudbe drugega vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila z utemeljitvijo, da je drugi vlagatelj ponudil aparat, ki ne izpolnjuje zahteve v zvezi z bazičnim pretokom.

Naročnik je kot drugi razlog za izločitev ponudbe drugega vlagatelja v izpodbijani odločitvi o oddaji naročila navedel, da ponujeni aparat ne izpolnjuje zahteve v zvezi z ventilacijo, namenjeno za odvajanje od ventilatorja.

Naročnik je v tehničnih specifikacijah v deveti alineji določil:
»Aparat mora omogočati vsaj sledeče načine predihavanja:
Ventilacijo namenjeno odvajanju od ventilatorja, ki upošteva metabolne ali parametre mehanike dihanja. Algoritmi odvajanja so lahko različni od samodejnega načina ventilacije, ki prilagaja podporo spremembam v respiratorni mehaniki ali metabolnih potrebah (Smart Care ali Intellivent ASV oziroma ekvivalent) do protokoliziranih algoritmov, ki izvajajo test spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja.«

Državna revizijska komisija je v postopku ocenila, da nima potrebnega strokovnega znanja za presojo, ali ponujeni aparat omogoča ventilacijo namenjeno odvajanju od ventilatorja, ki upošteva metabolne potrebe ali parametre mehanike dihanja. Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija zadolžila strokovnjaka, da odgovori na vprašanje, ali ponujeni aparat omogoča ventilacijo namenjeno odvajanju od ventilatorja, ki upošteva metabolne potrebe ali parametre mehanike dihanja, in če, na kakšen način. Državna revizijska komisija je strokovnjaku posredovala tudi tehnično dokumentacijo, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja.

Strokovnjak je v strokovnem mnenju pojasnil, da zaradi dolgotrajnega priklopa pacienta na ventilator lahko odklop od umetne ventilacije oziroma privajanje na spontano dihanje povzroči zdravstvene zaplete. Odvajanje od ventilatorja je del procesa odklopa pacienta od umetne ventilacije, pri katerem se zmanjšuje stopnja podpore dihanja, ki jo pacient dobiva od ventilatorja. Odvajanje od ventilatorja lahko poteka na različne načine, pri čemer obstajajo številni protokoli (to je dogovorjeni dokumentirani postopki), pri kateri zdravnik spremlja stanje pacienta, tako da ocenjuje parametre dihanja (tlak, pretok, volumni) in vitalne funkcije pacienta ter po izbranem protokolu prilagaja delovanje aparata za umetno ventilacijo. Številni proizvajalci aparatov za umetno ventilacijo so razvili algoritme za pomoč zdravniku pri optimalni nastavitvi parametrov delovanja aparata za odvajanje od umetne ventilacije. Algoritmi so običajno računalniški programi, po katerih aparat deluje samodejno, pri čemer proizvajalci aparatov algoritme pogosto tudi poimenujejo. Strokovnjak je v strokovnem mnenju nadalje pojasnil, je iz odstopljene tehnične dokumentacije razvidno, da ponujeni aparat omogoča način delovanja po algoritmu imenovanem Adaptive ventilation mode (v nadaljevanju: AVM). Navedena funkcija je namenjena hitrejšemu odvajanju (od ventilatorja) in prilagoditvi pacienta (predzadnja stran ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika). Iz strokovnega mnenja nadalje izhaja, da ponujeni aparat v načinu AVM upošteva parametre dihanja, in sicer je mogoče nastaviti minutni volumen (%MinVol), mejni tlak (PLimit), AVM Minutni volumenAVM, ciljno frekvenco (RateTargetAVM), čas vdiha pri mandatornih vdihih pri AVM (TinspTargetAVM) in ciljni dihalni volumen za AVM (VtTargetAVM). Na podlagi prodajne brošure (objavljena na http://lifelinebiz.com/medical/pdf/bellavista_1000_NEW_Brochure.pdf) strokovnjak nadalje ugotavlja, da se funkcija AVM izvaja na osnovi stalnega merjenja parametrov pljuč (upornosti in togosti pljuč).

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je bilo strokovno mnenje v izpostavljenem delu izdelano jasno in nedvoumno, drugi vlagatelj, naročnik in izbrani ponudnik pa ugotovitvam strokovnjaka v strokovnem mnenju ne nasprotujejo. Državna revizijska komisija je zato sledila strokovnemu mnenju, da ventilacija oziroma funkcija (algoritem) AVM aparata, ki ga je ponudil drugi vlagatelj, omogoča odvajanje od ventilatorja, pri čemer ta funkcija upošteva parametre dihanja. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, aparat, ki ga ponuja drugi vlagatelj, izpolnjuje prvi del sporne zahteve (»Aparat mora omogočati vsaj sledeče načine predihavanja: Ventilacijo namenjeno odvajanju od ventilatorja, ki upošteva metabolne ali parametre mehanike dihanja«).

Naročnik je v sporni zahtevi zapisal tudi »Algoritmi odvajanja so lahko različni od samodejnega načina ventilacije, ki prilagaja podporo spremembam v respiratorni mehaniki ali metabolnih potrebah (Smart Care ali Intellivent ASV oziroma ekvivalent) do protokoliziranih algoritmov, ki izvajajo test spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja«. Iz navedb drugega vlagatelja in naročnika izhaja, da je med njima sporna razlaga izpostavljenega dela razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj citirani del zahteve razlaga na način, da je naročnik dopustil, da ventilacija, namenjena odvajanju od ventilatorja, ali (1) prilagaja podporo spremembam v respiratorni mehaniki, ali (2) prilagaja podporo pri spremembah metabolnih potreb (Smart Care ali Intellivent ASV oziroma ekvivalent) ali (3) izvaja test spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja. Ob upoštevanju, da je naročnik odločitev o oddaji naročila utemeljil z navedbo, da »ventilacija AVM ni primerljiva s Smart Care ali Intellivent ASV ali protokoliziranemu algoritmu za izvajanje testa spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja«, gre ugotoviti, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila sporno zahtevo razlagal na način, da je zahteval ali (1) Smart Care ali Intellivent ASV ali enakovredno ali (2) ventilacijo, ki omogoča protokolizirane algoritme, ki izvajajo test spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja ali enakovredno. V odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, je naročnik navedel »da ventilacija AVM ni ekvivalentna ventilaciji Smart Care ali Intellivent ASV, saj v svojem algoritmu ne izvaja testa spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja«, iz česar izhaja, da naročnik v navedeni odločitvi sporno zahtevo razlaga na način, da je zahteval Smart Care ali Intellivent ASV ali enakovredno, pri čemer bo enakovrednost presojal glede na to, ali ventilacija, namenjena odvajanju od ventilatorja, izvaja test spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja.

Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila, da načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji in zahteve v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. sodbo Sodišča EU št. C-368/10, točka 109). Ker naročnik določi zahteve, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Če je zahteva zapisana splošno in ohlapno ali nejasno, tj. tako, da dopušča več možnih razlag, je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da je v razmerju do ponudnika potrebno uporabiti razlago, ki gre v njegovo korist.

Po presoji Državne revizijske komisije sporna zahteva ni zapisana dovolj jasno, natančno in nedvoumno in je tako ni mogoče razlagati samo na način, kot jo razlaga naročnik, ki razlago sporne zahteve tudi spreminja. Sporno zahtevo je mogoče razumeti tudi na način, ki ga ponuja drugi vlagatelj, torej da je naročnik dopustil tri možne načine delovanja ventilacije, namenjene odvajanju od ventilatorja, pri čemer je naročnik zgolj v primeru, ko ponujena sporna ventilacija prilagaja podporo pri spremembah metabolnih potreb, primeroma navedel Smart Care ali Intellivent ASV oziroma ekvivalent. Po presoji Državne revizijske komisije pa je sporno zahtevo mogoče razlagati tudi na način, da je naročnik zgolj primeroma navedel možne načine delovanja ventilacije, namenjene za odvajanje od ventilatorja, ponudniki pa so lahko ponudili tudi aparat, ki omogoča ventilacijo na kakšen drugačen način. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da iz strokovnega mnenja izhaja, da ponujena ventilacija, namenjena odvajanju od ventilatorja, upošteva parametre mehanike dihanja, gre ugotoviti, da naročnik ni imel podlage, da je ponudbo drugega vlagatelja iz razloga, ker »ventilacija AVM ni primerljiva s Smart Care ali Intellivent ASV ali protokoliziranemu algoritmu za izvajanje testa spontanega dihanja z meritvami napovednikov odvajanja«, izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal, da je naročnik iz razlogov, ki jih je navedel v odločitvi o oddaji javnega naročila, neupravičeno izločil ponudbo vlagatelja drugega iz postopka oddaje javnega naročila in s tem kršil 80. člen ZJN-2.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo drugega vlagatelja ugodila in je razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila »Aparat za umetno ventilacijo«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. NMV-027/2015, z dne 19.2.2016.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen) napotuje, da v primeru nameravane izdaje nove odločitve o oddaji javnega naročila ponudbo izbranega ponudnika in drugega vlagatelja ponovno preveri z upoštevanjem ugotovitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa in skladno z določili ZJN-2. V kolikor pa bo naročnik ugotovil, da mu vsebina razpisne dokumentacije, kot je sedaj določena, ne omogoča oddaje javnega naročila na način, da bi lahko uresničil namen, zaradi katerega naroča predmetni aparat za umetno ventilacijo, bo moral ponoviti postopek javnega naročanja in pri tem pripraviti razpisno dokumentacijo tako, da bo ponudnike jasno, natančno in nedvoumno seznanil z vsemi zahtevami, na podlagi katerih bo presojal primernost ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, in sicer 1.116,90 EUR za plačilo takse, 900,00 EUR in DDV za stroške sestavo zahtevka za revizijo, ki vključujejo stroške dela treh oseb za vpogled, pripravo zahtevka in pregled revizijskega zahtevka in 128,02 EUR za potne stroške.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je prvi vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so taksa in drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskim, revizijskim in pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je prvemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške, ki jih je imel s plačilom zakonsko določene takse, in sicer v višini 1.116,90 EUR.

V zvezi s stroški dela, katerih povrnitev zahteva prvi vlagatelj, gre sicer pritrditi prvemu vlagatelju, da je Državne revizijska komisija vlagateljem že priznala priglašene stroške dela. Vendar skladno s petim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora vlagatelj v svoji zahtevi za povračilo stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo. Ob upoštevanju, da je prvi vlagatelj navedel zgolj, da priglaša »strošek dela treh oseb (vpogled, pripravo zahtevka in pregled revizijskega zahtevka) v skupni vrednosti 900 EUR netto DDV 22%, kar znese 1.586 EUR«, Državna revizijska komisija priglašenih stroškov ni priznala, saj jih prvi vlagatelj ni ustrezno opredelil (v smislu potrebnih ur dela za sestavo vloge in stroška posamezne ure) in izkazal. Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju tudi ni priznala priglašenih stroškov »potnih stroškov (kilometrina sedež vlagatelja od naročnika in nazaj, skupaj 346 km) kar znese 128,02 EUR (0,37*346)«, ker stroški, nastali z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika pred vložitvijo revizijskega zahtevka, ne predstavljajo stroškov predrevizijskega oziroma revizijskega postopka.

Naročnik je tako prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.116,90 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višjo stroškovno zahtevo prvega vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


S sklepom št. 018-51/2016-5 z dne 21.4.2016 je Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju, na podlagi drugega odstavka 36. člena ZPVPJN, naložila, da za izdelavo strokovnega mnenja založi predujem v znesku 1.300,00 EUR, kar je drugi vlagatelj tudi storil. Strokovnjak je svoje delo obračunal v vrednosti 929,73 EUR, kar Državna revizijska komisija ocenjuje za ustrezno višino in mu jo priznava v celoti. Glede na navedeno, razlika do založenega zneska predujma znaša 370,27 EUR, ki se drugemu vlagatelju vrne na njegov račun.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva v višini 1.116,90 EUR, kolikor je znašala vplačana taksa za postopek pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je drugi vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju kot potrebne priznava celotne priglašene stroške.

Naročnik je drugemu vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.116,90 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa


V Ljubljani, 4.7.2016



Predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Dräger Slovenija, d.o.o., Nadgoriška cesta 19, 1231 Ljubljana – Črnuče,
- Medicotehna, d.o.o., Zadobrovška cesta 42a, 1260 Ljubljana,
- Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, 9000 Murska Sobota,
- RAM 2, d.o.o., Bratislavska cesta 7, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.

V vednost:
- finančno-računovodska služba Državne revizijske komisije, tu.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.