018-082/2016 Javno Komunalno podjetje Vrhnika, d.o.o.

Številka: 018-082/2016-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava kamenih agregatov«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Kamnolom Verd, d.o.o., Verd 145, 1360 Vrhnika, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Platovšek, d.o.o., Letališka cesta 32, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Komunalno podjetje Vrhnika, d.o.o., Pot na Tojnice 40, 1360 Vrhnika (v nadaljevanju: naročnik), 10. 6. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Dobava kamenih agregatov«.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.240,86 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 1/9-NMV-04/16, z dne 31. 3. 2016 in Obvestila o naročilu male vrednosti, št. objave NMV2204/2016, ki je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno 31. 3. 2016, izvaja postopek oddaje naročila male vrednosti z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za dobavo blaga iz šestih sklopov, in sicer za obdobje od podpisa okvirnega sporazuma do 31. 12. 2016 oziroma do izčrpanja vrednosti posameznega sklopa okvirnega sporazuma.

Vlagatelj je po poteku roka za predložitev ponudb, 29. 4. 2016, vložil Zahtevek za revizijo in predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. V vlogi predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in v celoti razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi zadržanje vseh dejanj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila do pravnomočnosti odločitve o zahtevku za revizijo in povračilo potrebnih stroškov.

Vlagatelj je revizijske razloge razdelil v pet sklopov, in sicer:
1. Naročnik je s predmetnim postopkom zlorabil institut naročila male vrednosti.
2. Naročnik je z nejasnim pogojem registrirane dejavnosti (točka 2.9.2 Poklicna sposobnost) in v zvezi s postavljeno zahtevo po predložitvi veljavne koncesijske pogodbe (točke 2.9.4 Tehnična sposobnost), kot merila za ocenjevanje ponudb, kršil temeljna načela javnega naročanja.
3. Naročnik je merilo za izbor »oddaljenost mesta prevzema od naslova naročnika« oziroma lokacijo prevzema določil nejasno in v neskladju s temeljnimi načeli javnega naročanja, s čemer omogoča diskriminatorno obravnavo ponudnikov.
4. V neskladju s temeljnimi načeli javnega naročanja so določila, ki določajo naknadno predložitev dokazil samo v primeru, ko to zahteva naročnik, oziroma pogoji, ki sploh ne predvidevajo predložitve ustreznih dokazil; kriteriji za presojo skladnosti tehtalne naprave niso jasno določeni.
5. Postopek testne kontrole je netransparenten; možnost naknadne spremembe podizvajalcev je netransparentna.

Naročnik je o vlagateljevi zahtevi za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila odločil 6. 5. 2016 in izdal Sklep, s katerim je do pravnomočnosti odločitve o zahtevku za revizijo ustavil vsa ravnanja v postopku predmetnega javnega naročila, z izjemo postopkov, ki so potrebni za odločanje o zahtevku za revizijo, in o tem obvestil vse ponudnike, ki so v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddali svojo ponudbo.

Naročnik je 13. 5. 2016 sprejel Odločitev o zahtevku za revizijo, št. 1/9-NMV-04/16, s katero je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljen in zavrnil njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka, hkrati pa izrazil dvom o izkazani aktivni legitimaciji vlagatelja in pravočasnosti vloženega zahtevka za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 18. 5. 2016 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 5. 2016 opredelil do navedb naročnika, izpostavil, da je naročnik odgovoril le na nekatere njegove očitke v zahtevku za revizijo, poudaril, da vztraja pri vseh revizijskih razlogih, in zahteval, da se Državna revizijska komisija opredeli do vseh njegovih revizijskih navedb.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

II.

Državna revizijska komisija je, skladno z 31. členom ZPVPJN, zahtevek za revizijo pred meritorno obravnavo predhodno preizkusila in po uradni dolžnosti preverila obstoj procesnih predpostavk.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje, da je podan resen dvom o izkazani aktivni legitimaciji vlagatelja, ki v zahtevku za revizijo svojo aktivno legitimacijo utemeljuje s tem, da ima interes za sklenitev okvirnega sporazuma, da mu bo zaradi nezakonite razpisne dokumentacije nastala škoda, da bo v primerjavi s preostalimi ponudniki obravnavan pod slabšimi pogoji in da bi bil v primeru zakonitega javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik tudi v sklopih 1, 2, 3 in 6. Po mnenju naročnika vlagatelj zgolj pavšalno in brez dejstev in dokazov navaja možnost nastanka škode.

Prvi odstavek 14. člena ZPVPJN v zvezi z aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku določa, da se le-ta prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda ter zagovorniku javnega interesa, pri čemer se na podlagi drugega odstavka istega člena šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. V primeru, da se zahteva za pravno varstvo v postopkih oddaje javnega naročila nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, pa je (med drugim) oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, izkazala interes za dodelitev javnega naročila le, če je naročnika predhodno opozorila na očitano kršitev preko Portala javnih naročil.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre v obravnavanem primeru vlagatelju priznati aktivno legitimacijo, kot jo določa 1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, saj sta izkazana tako interes za pridobitev javnega naročila, kot tudi (vsaj) določena stopnja verjetnosti nastanka škode, ki bi vlagatelju nastala v primeru, da bi naročnik oddal javno naročilo na podlagi objavljene razpisne dokumentacije, vlagateljeva trditev o nezakonitosti razpisne dokumentacije pa bi se med revizijskim postopkom izkazala za utemeljeno.

V zvezi s pravočasnostjo zahtevka za revizijo, prvi odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali prejema povabila k oddaji ponudb. Drugi odstavek istega člena določa, da zahtevka za revizijo ni mogoče vložiti po poteku roka za prejem ponudb, razen v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti in storitev iz Seznama storitev B, ko se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v odločitvi št. 018-074/2013), je treba kot del razpisne dokumentacije obravnavati ne le informacije, ki spreminjajo ali dopolnjujejo posamezne določbe razpisne dokumentacije, temveč tudi informacije, ki le pojasnjujejo naročnikove zahteve ali odpravljajo morebitne dvome in dvoumnosti v razpisni dokumentaciji.

V obravnavanem primeru iz spisovne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila izhaja, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu na portalu javnih naročil objavil dne 31. 3. 2016, pod št. objave NMV2204/2016, 19. 4. 2016 pa objavil odgovore na več vprašanj enega ponudnika. V omenjenih odgovorih je naročnik podajal pojasnila na ponudnikova vprašanja glede nejasnih delov razpisne dokumentacije. Objavljene informacije so po oceni Državne revizijske komisije nedvomno takšne narave, da je naročnik z njimi odpravljal posamezne nejasnosti ali dvoumnosti, ki so se pojavljale pri potencialnem ponudniku ob pregledu razpisne dokumentacije. Navedeno pomeni, da so te informacije postale del razpisne dokumentacije v smislu 71. člena ZJN-2, zato ni mogoče slediti navedbi naročnika, da s svojimi odgovori na Portalu javnih naročil ni v ničemer spreminjal ali dopolnjeval zahtev ali merila za izbor.

Upoštevaje ugotovljeno tako ni mogoče slediti naročniku, ki zatrjuje, da je bil zahtevek za revizijo vložen prepozno, glede na datum objave javnega naročila na Portalu javnih naročil (31. 3. 2016), saj je za pričetek teka roka za vložitev zahtevka za revizijo potrebno upoštevati dan objave naročnikovih odgovorov na Portalu javnih naročil, torej 19. 4. 2016. Pri tem gre v konkretnem primeru upoštevati tudi, da naročnik izvaja postopek oddaje naročila male vrednosti, za katerega velja drugi odstavek 25. člena ZPVPJN, ki glede roka za vložitev zahtevka za revizijo v postopku oddaje naročila male vrednosti določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži najkasneje v petih delovnih dneh po poteku roka za predložitev ponudb. Ker se je rok za odpiranje ponudb iztekel 21. 4. 2016, iz tega sledi, da se je rok petih delovnih dni iztekel 29. 4. 2016 – torej istega dne, ko je vlagatelj vložil svoj zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da je vlagateljev zahtevek za revizijo pravočasen.

Ker je bilo ugotovljeno, da zahtevek za revizijo, poleg tega, da je bil s strani aktivno legitimirane osebe vložen pravočasno, izpolnjuje tudi preostali, tretji, pogoj iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN (obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN), ga je Državna revizijska komisija sprejela v obravnavo.

III.

V zvezi s prvo zatrjevano kršitvijo vlagatelj navaja, da je naročnik s predmetnim postopkom zlorabil institut naročila male vrednosti in pojasnjuje, da
- je naročnika na zlorabo instituta naročila male vrednosti opozoril z vprašanjem na portalu javnih naročil,
- je naročnik zlorabil institut naročila male vrednosti z namenom, da izpelje poenostavljen postopek izbire,
- iz razpisne dokumentacije vrednost predmeta in vrednosti sklopov javnega naročila niso razvidni, zato ni mogoče oceniti, ali gre za upravičeno izvedbo postopka oddaje naročila male vrednosti,
- je zloraba instituta očitna tudi iz razloga, da dobave kamenih agregatov za urejanje in vzdrževanje cest in drugih javnih površin (kar je splošni namen dobave kamenih agregatov) ni mogoče vezati na posamezno investicijo ali posamezno lokacijo investicije, temveč gre za osnovno nalogo naročnika, ki je zakonsko vezan k rednemu vzdrževanju in urejanju cest in drugih javnih površin,
- ostaja nepojasnjeno, kakšno bo razmerje med pogodbo, sklenjeno na podlagi tega postopka, in ostalimi pogodbami, ki jih bo naročnik sklepal na podlagi novih postopkov, glede na to, da naročnik načrtuje, da bo za nove investicije objavil nove razpise, v katere bo vključena tudi dobava kamenih agregatov,
- gre, glede na javno naročilo, št. objave NMV2245/2016, in predmetno javno naročilo ugotoviti, da se naročili v delu dobave kamenih agregatov prekrivata, s čemer je potrjeno dejstvo, da je naročnik želel s splošnim predmetom naročila v predmetnem postopku zlorabiti institut naročila male vrednosti in da ima namen z novimi razpisi, izvedenimi v času veljavnosti pogodbe na podlagi predmetnega javnega naročila, večkrat izvajati postopke javnih naročil istovrstnega blaga, čeprav bi vse potrebe po dobavi kamenih agregatov v letu 2016 izpolnil že z izvedbo pravilnega postopka v konkretnem primeru,
- izvedba takega postopka ni gospodarna, saj je vsak nov postopek povezan z dodatnimi stroški za pripravo razpisne dokumentacije, izbiro ponudnika, sklepanjem pogodb in podobno, cena za posamezno enoto pa je pri večji skupno naročeni količini nižja, zato gre v tem primeru tudi za negospodarno, neučinkovito in netransparentno porabo javnih sredstev,
- je pogoj razpisne dokumentacije, s katerim naročnik od ponudnikov zahteva, da zagotavljajo dovolj velike količine zalog v vsakem trenutku, nedoločen, saj se v naročilu male vrednosti že v osnovi predvideva, da gre za omejeno količino blaga, zato je besedna zveza »v vsakem trenutku« neutemeljena, zavajajoča, nejasna in povzroča negotovost pri izpolnjevanju navedenega pogoja, hkrati pa glede na nedoločen pojem »dovolj veliko količino zalog« vlagatelj ne more preveriti, ali glede na njegovo ceno in zahtevano količino zalog lahko vrednostno oblikuje ponudbo znotraj naročila male vrednosti, in hkrati ne more preveriti, ali »dovolj veliko količino zalog« zagotavljajo preostali ponudniki, kar je v nasprotju z načelom transparentnosti postopka javnega naročanja,
- iz arhiva javnih naročil pri naročniku izhaja, da je 7. 7. 2015 objavil javno naročilo, št. objave JN4532/2015, Dobava kamenih agregatov, za obdobje od 1. 9. 2015 do 31. 12. 2016, ki je vsebinsko enako predmetnemu javnemu naročilu, s to razliko, da je naročnik v letu 2015 izvedel postopek javnega naročila po pravilih odprtega postopka, letošnje naročilo pa brez utemeljenega razloga obravnava kot postopek naročila male vrednosti, poleg predmeta javnega naročila pa s predmetnim javnim naročilom sovpada tudi časovno obdobje izvajanja javnega naročila, št. objave JN4532/2015.

Vlagatelj v zvezi s prvim revizijskim razlogom zaključuje, da je očitno, da je naročnik želel z nedoločnimi, splošnimi in nejasnimi pogoji zlorabiti postopek naročila male vrednosti in da bi bilo potrebno konkretno javno naročilo obravnavati kot splošen odprti postopek, skladno z ZJN-2.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo prvi vlagateljev revizijski razlog zavrača kot neutemeljen. Navaja, da
- so očitki vlagatelja splošni, brez konkretne pravne in dejanske osnove, nekonkretizirani in neobrazloženi,
- pozna pogoje javnega naročila in ve kdaj in v katerih primerih sme uporabiti postopek naročila male vrednosti,
- so vsi pogoji za izvedbo postopka naročila male vrednosti podani in izkazani,
- naroča blago splošne potrošnje, pri katerem vnaprej ni mogoče določiti obsega javnega naročila, saj je le-ta odvisen od konkretnih potreb naročnika, ki se izkažejo šele med izvajanjem pogodbe,
- je iz tega razloga podal jasno namero, da bo v primeru, če bo vrednost naročila dosegla mejno vrednost naročila male vrednosti, pogodba zaključena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZPVPJN v zvezi z dopustnostjo pravnega varstva v postopkih javnega naročanja v petem odstavku 5. člena, kot že zapisano, določa, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na Portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je med strankama nesporno, da so potencialni ponudniki imeli možnost, pred vložitvijo zahtevka za revizijo, preko Portala javnih naročil podati opozorilo o domnevni kršitvi naročnika pred vložitvijo zahteva za revizijo, saj je naročnik na Portalu javnih naročil objavil obvestilo o naročilu. Nesporno je tudi, da je vlagatelj naročniku preko Portala javnih naročil 18. 4. 2016 zastavil več vprašanj. V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnika na zatrjevano kršitev zlorabe instituta naročila male vrednosti opozoril z vprašanjem: »V razpisu je navedeno, da se bo pogodba za dobavo kamenih agregatov za urejanje in vzdrževanje cest in drugih javnih površin z izbranim ponudnikom sklenila s časom veljavnosti do konca leta 2016. Glede na to, da je JPKV že in bo še razpisovalo javne razpise za vsako investicijo posebej (urejanje in vzdrževanje cest in drugih javnih površin…) nas zanima ali bo ta podpisana pogodba veljala za bodoče navedene razpise, ki bodo objavljeni v času veljavnosti predmetne pogodbe?«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vsebine vprašanja/zapisa, s katerim naj bi vlagatelj naročnika opozoril na očitano kršitev zlorabe instituta naročila male vrednosti, ni mogoče šteti za opozorilo v smislu petega odstavka 5. člena ZPVPJN. Vprašanje se namreč nanaša le na veljavnost podpisane pogodbe v povezavi z bodočimi razpisi in je ni mogoče tolmačiti na način, da bi vlagatelj s takim zapisom kakorkoli naročnika opozoril na kršitev, ki mu jo očita v zahtevku za revizijo. Ker vlagatelj s svojim ravnanjem ni omogočil naročniku, da presodi utemeljenost očitkov o domnevni kršitvi in v primeru utemeljenosti očitkov prepreči uvedbo pravnega varstva z ustrezno (z zakonom skladno) spremembo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedb o kršitvah zlorabe instituta naročila male vrednosti, na katere naročnik ni bil predhodno opozorjen na Portalu javnih naročil, pa bi moral biti, saj je bilo obvestilo o naročilu male vrednosti, na podlagi katerega ponudniki oddajo svoje ponudbe, objavljeno na Portalu javnih naročil, skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN ni dopustno obravnavati.

Državna revizijska komisija v zvezi z nadaljnjimi navedbami vlagatelja v prvem sklopu revizijskih navedb ugotavlja, da ni mogoče slediti vlagateljevi navedbi, da je pogoj razpisne dokumentacije, s katerim naročnik od ponudnikov zahteva, da zagotavljajo »dovolj velike količine zalog v vsakem trenutku«, ki izhaja iz OBR. 4: Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije, nedoločen. Po vpogledu v razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je naročnik v OBR. 15: Predračun določil ocenjen obseg blaga za vsak sklop posebej (1. tampon 0-32 mm – količina 11.000 t, 2. frakcija 0-90 mm (tampon), količina: 6.500 t), 3. zapisni material/jalovina 0-16 mm – količina 3.000 t, 4. jalovina 0-32 mm, količina 1.500 t, 5. jalovina 0-45 mm, količina 1.000 t, 6. material, pridobljen z drobljenjem gradbenih odpadkov granulacije 0-90 mm, količina 1.000 t), prav tako pa je na Portalu javnih naročil na vprašanje ponudnika o tem, kaj naročnik razume pod pojmom »dovolj velike količine zalog«, naročnik odgovoril: »Predvidoma 200 t/dan za prevzem vseh razpisanih agregatov.«. Ker vlagatelj ni pojasnil, v čem naj bi navedena zahteva naročnika povzročala negotovost, zakaj naj (glede na podatke, ki izhajajo iz razpisne dokumentacije) vrednostno ne bi mogel oblikovati svoje ponudbe in zakaj naj ne bi mogel preveriti, ali dovolj veliko količino zalog zagotavljajo preostali ponudniki, in ob upoštevanju, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil ocenjen obseg blaga za vsak sklop posebej ter na Portalu javnih naročil podal jasen odgovor glede pojma »dovolj velike količine zalog«, vlagateljevi navedbi o nedoločenosti pogoja »dovolj velike količine zalog v vsakem trenutku«, ni mogoče slediti.

IV.

V zvezi z drugo zatrjevano kršitvijo vlagatelj navaja, da je naročnik z nejasnim pogojem registrirane dejavnosti (točk a 2.9.2 Poklicna sposobnost) in v zvezi s postavljeno zahtevo po predložitvi veljavne koncesijske pogodbe (točke 2.9.4 Tehnična sposobnost) kot merila za ocenjevanje ponudb kršil temeljna načela javnega naročanja, in pojasnjuje, da
- je naročnika na nejasni pogoj registrirane dejavnosti kot merila za ocenjevanje ponudb opozoril z dvema vprašanjema na portalu javnih naročil,
- v razpisni dokumentaciji in odgovorih naročnika na Portalu javnih naročil ostaja nepojasnjeno, ali je pogoj za oddajo ponudbe tak, da mora biti ponudnik registriran za opravljanje rudarske dejavnosti in imeti za to sklenjeno ustrezno koncesijsko pogodbo oziroma ali je pogoj za oddajo ponudbe tak, da je ponudnik lahko tudi drug subjekt, ki ni registriran za opravljanje rudarske dejavnosti,
- je diskriminatorno, netransparentno in nejasno, ali je ponudnik, ki ni proizvajalec, dolžan predložiti kopijo pogodbe s podizvajalcem, saj razpisna dokumentacije tega izrecno ne zahteva, hkrati pa iz izjave o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije izhaja, da lahko takšno pogodbo ponudnik priloži šele naknadno, kar pa je nesorazmerno z zahtevo, da mora ponudnik, ki sam proizvaja kamene agregate, že ob ponudbi predložiti veljavno kopijo koncesijske pogodbe,
- ni razumljivo, ali mora v primeru, ko ponudnik ni sam proizvajalec kamenih agregatov, le-ta ponudbi priložiti tudi veljavno koncesijsko pogodbo podizvajalca, ki je registriran za opravljanje rudarske dejavnosti, saj razpisna dokumentacija tega ne zahteva, s tako določbo pa je naročnik neutemeljeno povzročil neenakopraven položaj vlagatelja v primerjavi s ponudniki, ki sami niso proizvajalci kamenih agregatov, saj slednjim ni potrebno dokazovati, da imajo s podizvajalci sklenjeno veljavno koncesijsko pogodbo za opravljanje rudarske dejavnosti,
- je neopravičljiv pogoj, da mora ponudnik, ki sam proizvaja kameni agregat, priložiti veljavno koncesijsko pogodbo, medtem ko ponudniku, ki sam ni proizvajalec kamenega agregata, ni potrebno priložiti niti veljavne pogodbe s proizvajalcem kamenih agregatov, še manj pa veljavno koncesijsko pogodbo podizvajalca za opravljanje rudarske dejavnosti,
- glede na zahteve predmetne razpisne dokumentacije vlagatelj ne more preveriti, ali ostali ponudniki izpolnjujejo pogoj veljavne koncesijske pogodbe za opravljanje rudarske dejavnosti ali ne, kar pomeni hudo kršitev načela transparentnosti in javnosti,
- je pogoj sklenjene koncesijske pogodbe za opravljanje rudarske dejavnosti nerazumljiv v kontekstu 1) splošnih navodil, v skladu s katerimi lahko na javnem naročilu konkurira vsak gospodarski subjekt, ki je registriran za dejavnost, ki je predmet razpisa in ima za opravljanje te dejavnosti vsa predpisana dovoljenja, 2) dela razpisne dokumentacije, ki določa, da mora ponudnik predložiti kopijo pogodbe s proizvajalcem kamenih agregatov, v kolikor ni proizvajalec sam in 3) odgovora naročnika na Portalu javnih naročil, iz katerega izhaja, da morata imeti ponudnik ali njegov podizvajalec vsa predpisana dovoljenja za opravljanje dejavnosti, kot npr. koncesijska pogodba,
- je razpisna dokumentacija nekoherentna, saj na eni strani jasno izpostavi dolžnost ponudnika, da mora imeti sklenjeno koncesijsko pogodbo za opravljanje rudarske dejavnosti, po drugi strani pa dopušča možnost, da ponudnik sploh ni proizvajalec kamenih agregatov, saj razlaga naročnika predvideva koncesijsko pogodbo le kot eno izmed možnih dokazil.

Vlagatelj v zvezi z drugim revizijskim razlogom zaključuje, da je očitno, da je naročnik z nejasnim pogojem registrirane dejavnosti in s tem postavljeno zahtevo po predložitvi veljavne koncesijske pogodbe kot merila za ocenjevanje ponudb, kršil temeljna načela javnega naročanja.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugi vlagateljev revizijski razlog zavrača kot neutemeljen. Navaja, da
- vlagatelj ne loči med pogoji in merili, saj naročnik pogoja registrirane dejavnosti ni postavil kot merilo,
- vlagatelj pavšalno navaja kršitev temeljnih načel, česar vsebinsko in pravno ne konkretizira, niti ne poda jasne razlage, katero načelo in zakaj bi bilo lahko kršeno,
- je pogoje določil v skladu z veljavno zakonodajo, enakopravno, nediskriminatorno, jasno in da veljajo za vse ponudnike, pa tudi eksaktno in določno, kar je potrdil z odgovorom na vprašanja na Portalu javnih naročil, da mora ponudnik ali njegov podizvajalec imeti vsa predpisana dovoljenja za opravljanje dejavnosti, kot npr. koncesijska pogodba,
- je očitek, da naj bi se razlikovalo med ponudniki, ki so proizvajalci in ponudniki, ki nastopajo s podizvajalci, neutemeljen, saj bo moral, za dokazovanje izpolnjevanja pogoja, vsak ponudnik predložiti bodisi lastno koncesijsko pogodbo ali koncesijsko pogodbo podizvajalca, če se bo nanj skliceval,
- so neutemeljeni, neizkazani in neresnični očitki, da ponudnikom, ki nastopajo s podizvajalci, ni potrebno predložiti koncesijske pogodbe,
- je za vse ponudnike obveznost prilaganja dokumentov jasna in nedvoumna, v primeru manjkajočih dokumentov pa mora naročnik ponudnike, skladno z zakonom, pozvati k dopolnitvi ponudbe.

V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja glede opozorila naročniku na nejasni pogoj registrirane dejavnosti kot merila za ocenjevanje ponudb Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik določil registrirano dejavnost kot merilo, kot to zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, ampak jo je določil kot pogoj, in sicer v razpisni dokumentaciji, v točki 2.9.2 Poklicna sposobnost, »pogoj št. 1: Ponudnik ima veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice, v kateri je registrirana dejavnost v vpisu v register poklicev ali trgovski register.«. Razlika med pogojem in merilom je namreč v tem, da je namen pogojev, zapisanih v obvestilu o naročilu in razpisni dokumentaciji, da zainteresirani ponudniki vedo, kakšen je minimalen prag, da se njihova ponudba sploh uvrsti v fazo ocenjevanja ponudb, pri čemer gre za okoliščino, ki mora biti v celoti izpolnjena in je izključevalne narave, saj mora naročnik ponudnika, ki pogoja ne izpolnjuje, izločiti oziroma njegovo ponudbo zavrniti, medtem ko je namen meril in njihovega vrednotenja v tem, da zainteresirani ponudniki vnaprej vedo, katere okoliščine bodo vplivale na razvrstitev njihove ponudbe v okviru meril, torej na razvrstitev na ocenjevalni lestvici, in bodo vplivale na izbiro ponudbe.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Določitev vseh pogojev in vnaprejšnja seznanitev gospodarskih subjektov s pogoji, ki jih morajo izpolnjevati za sodelovanje na javnem naročilu, predstavlja naročnikovo dolžnost, ki jo ta izpolni tako, da v obvestilu o javnem naročilu navede zahtevane minimalne stopnje sposobnosti (osmi odstavek 41. člena ZJN-2) oziroma v razpisni dokumentaciji navede pogoje za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika (3. točka prvega odstavka 71. člena ZJN-2). Na podlagi tega se gospodarski subjekt odloči, ali bo v konkretnem postopku javnega naročanja sodeloval, hkrati pa v primeru, da je svojo ponudbo oddal, preveri tudi zakonitost naročnikovih ravnanj pri izvedbi postopka javnega naročanja. Naročnik mora namreč v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb presojati popolnost prejetih ponudb le na podlagi vnaprej izrecno določenih in objavljenih zahtev, v nasprotnem primeru bi kršil določbo tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ki prepoveduje spreminjanje in dopolnjevanje razpisne dokumentacije po poteku roka za prejem ponudb, načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2) ter načelo enakopravne obravnave (9. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v povezavi z očitano kršitvijo zapisal naslednje pogoje glede poklicne sposobnosti (poglavje 2.9.2) in pogoje glede izkazovanja tehnične sposobnosti (poglavje 2.9.4):
- »Ponudnik ima veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice, v kateri je registrirana dejavnost v vpisu v register poklicev ali trgovski register.« (poglavje 2.9.2, pogoj 1),
- »Ponudnik ima veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje take dejavnosti na podlagi posebnega zakona takšno dovoljenje potrebno, ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež, opravljali storitev. Dokazilo: Izjava o izpolnjevanju pogojev (OBR. 3).« (poglavje 2.9.2, pogoj 2),
- »Da ima ponudnik sklenjeno koncesijsko pogodbo za opravljanje rudarske dejavnosti, ki jo izda Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor. Dokazilo: ponudnik k ponudbi predloži fotokopijo veljavne koncesijske pogodbe. […] Ponudnik mora predložiti kopijo pogodbe s proizvajalcem kamenih agregatov, v kolikor ni proizvajalec sam. Iz pogodbe mora biti razvidno, da ima zagotovljene zadostne količine in ustrezno kvaliteto kamenega agregata, ki jih nudi v svoji ponudbi. Zaradi varovanja poslovnih skrivnosti so lahko cene v pogodbi prekrite. […] V primeru skupne ponudbe ali če ponudnik vključi podizvajalce, se tehnična opremljenost sešteva. […] Naročnik bo priznal usposobljenost in sposobnost vsem gospodarskim subjektom, ki bodo izpolnili vse zahtevane pogoje iz točke 2.9 in predložili ustrezna dokazila.«. (poglavje 2.9.4, pogoj 1).

Na vprašanje ponudnika na Portalu javnih naročil, ki se je glasilo: »V razpisu je navedeno cit. »Na javnem razpisu lahko konkurira vsak gospodarski subjekt, ki je registriran za dejavnost, ki je predmet razpisa in ima za opravljanje te dejavnosti vsa predpisana dovoljenja.« Katera je to dejavnost? Ali lahko konkurirajo tudi subjekti, ki ne proizvajajo kamenih agregatov?« je naročnik odgovoril: »Ponudnik ali njegov podizvajalec mora imeti vsa predpisana dovoljenja za opravljanje dejavnosti, kot npr. koncesijska pogodba.«, na vprašanje: »Katere pogoje mora izpolnjevati podizvajalec in ali se bo izpolnjevanje teh pogojev presojalo že ob oddaji ponudbe (in na podlagi katerih dokazov)« pa je naročnik odgovoril: »V skladu z razpisno dokumentacijo na strani 7; pri oddaji ponudb se tega ne presoja.«

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik registracije dejavnosti ni vezal na predmet javnega naročila, kot to zatrjuje vlagatelj, ampak je zahteval, da je ponudnik registriran za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice. Ravno tako je potrebno ugotoviti, da naročnik na vprašanje ponudnika, za katero dejavnost mora biti registriran gospodarski subjekt, ki želi konkurirati na javnem razpisu, sploh ni odgovoril oziroma je odgovoril tako, da je dva, prej samostojna pogoja iz razpisne dokumentacije, spremenil tako, da se pogoj »vsa predpisana dovoljenja« lahko (ne pa več nujno), dokazuje z drugim, »npr. koncesijska pogodba«. Ugotoviti gre tudi, da je naročnik šele v odločitvi o zahtevku za revizijo jasno odgovoril na vprašanje, kdo je dolžan predložiti koncesijsko pogodbo, in sicer s tem, ko je navedel » … saj bo moral, za dokazovanje izpolnjevanja pogoja, vsak ponudnik predložiti bodisi lastno koncesijsko pogodbo ali koncesijsko pogodbo podizvajalca, če se bo nanj skliceval.«

Državna revizijska komisija poleg tega ugotavlja, da naročnik s tako pavšalnimi zahtevami, kot so: »veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti«, »Ponudnik ima veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti«, »imeti vsa predpisana dovoljenja«, ni zadostil prej opisani zakonski zahtevi iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2. Takih določb namreč ni mogoče šteti za konkretno navedbo zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika, še manj pa jih je mogoče šteti za jasno opredeljene pogoje za izkazovanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika. Odsotnost konkretizacije posameznih zahtevanih pogojev ne le da otežuje odločitev ponudnikov, ali bodo v posameznem javnem naročilu sploh sodelovali, saj ni vnaprej jasno in opredeljeno, kaj naročnik šteje pod zahtevo »veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti«, »ponudnik ima veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti« in »imeti vsa predpisana dovoljenja«, temveč tudi naročniku otežuje, če ne celo onemogoča, da ustrezno preveri dejansko sposobnost ponudnika za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija sledi vlagatelju v njegovi navedbi, da je pogoj sklenjene koncesijske pogodbe za opravljanje rudarske dejavnosti nerazumljiv v kontekstu splošnih navodil, to je določb glede poklicne sposobnosti, v skladu s katerimi lahko na javnem naročilu konkurira vsak gospodarski subjekt, ki je registriran za dejavnost, ki je predmet razpisa in ima za opravljanje te dejavnosti vsa potrebna dovoljenja, pa tudi v kontekstu dela razpisne dokumentacije, ki določa, da mora ponudnik predložiti kopijo pogodbe s proizvajalcem kamenih agregatov, v kolikor ni proizvajalec sam, in v kontekstu odgovora naročnika na Portalu javnih naročil, iz katerega izhaja, da morata imeti ponudnik ali njegov podizvajalec vsa predpisana dovoljenja za opravljanje dejavnosti, kot npr. koncesijska pogodba. Naročnik je namreč, kljub temu, da zatrjuje, da je podal pogoje »eksaktno in določno«, z različnimi zahtevami v razpisni dokumentaciji in z nepopolnim ter dvoumnim odgovorom na Portalu javnih naročil, ki je sicer namenjen prav razjasnitvi morebitnih nejasnih določb razpisne dokumentacije, po mnenju Državne revizijske komisije povzročil, da nejasna razpisna dokumentacija otežuje, če ne celo onemogoča ponudnikom, da se odločijo oddati svojo ponudbo in da v primeru, da jo oddajo, sploh oddajo popolno ponudbo.

Načelo transparentnosti (prvi odstavek 8. člena ZJN-2) določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, cilj načela pa je zagotoviti največjo možno preglednost naročnikovih ravnanj. Naročnik mora namreč ponudnikom omogočiti, da se enakopravno seznanijo z njegovimi potrebami in s pomembnimi dejstvi v konkretnem postopku javnega naročanja. Ena poglavitnih funkcij transparentnosti je omogočiti nadzor in spremljati ravnanja naročnika pri izvedbi različnih faz postopka, ki pa je onemogočen, če pogoji za presojo popolnosti ponudb niso določeni jasno in nedvoumno. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (prvi odstavek 9. člena ZJN-2) pa določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, prav tako pa mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Ker uporaba načel v postopkih javnega naročanja ne more biti sama sebi namen, jih je potrebno razumeti z vidika ciljev, ki jim načela sledijo. Ker iz nejasnih pogojev poklicne sposobnosti (poglavje 2.9.2 razpisne dokumentacije) in tehnične sposobnosti (poglavje 2.9.4 razpisne dokumentacije) in odgovorov naročnika ni mogoče jasno razbrati, za katero dejavnost mora biti registriran ponudnik, katera dovoljenja mora imeti in kdo je dolžan predložiti oziroma razpolagati s koncesijsko pogodbo, je potrebno pritrditi navedbam vlagatelja, da je naročnik z nejasnim pogojem poklicne in tehnične sposobnosti kršil temeljna načela javnega naročanja, predvsem načelo transparentnosti in načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

V.

V zvezi s tretjo zatrjevano kršitvijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnik merilo za izbor »oddaljenost mesta prevzema od naslova naročnika« oziroma lokacijo prevzema določil nejasno in v neskladju s temeljnimi načeli javnega naročanja, s čemer omogoča diskriminatorno obravnavo ponudnikov in pojasnjuje, da
- je naročnika na nejasnost merila lokacija prevzema opozoril z več vprašanji na Portalu javnih naročil,
- ocenjevanje po spornem merilu odločilno vpliva na končni vrstni red med ponudniki, saj je uporaba merila določena tako, da vsakršna minimalna sprememba dolžine oddaljenosti prevzemnega mesta od naročnikovega sedeža bistveno vpliva na število podeljenih točk,
- iz simulacije izračuna točk izhaja, da enkrat višja cena in 4 km bližji prevzem zagotovo ni ekonomsko najugodnejša ponudba, zato je očitno, da so merila za izbor v konkretni razpisni dokumentaciji v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev ter z 48. členom ZJN-2, ki določa, da merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila,
- odločilen vpliv merila oddaljenosti ni smiselno povezan z vsebino javnega naročila, ker a) kameni agregati niso hitro pokvarljiva roba, b) končni cilj dobavljenega blaga ne bo sedež naročnika, temveč lokacija, kjer se bosta izvajali urejanje in vzdrževanje cest in drugih javnih površin, c) je strošek prevoženega kilometra nesorazmeren z vplivom merila oddaljenosti na izbiro, d) »lokacija skladiščnih prostorov« in lokacija »deponije izvajalca« nista nujno enaki lokaciji prevzemnega mesta, e) razpisna dokumentacija ne določa, da je dolžan ponudnik v vsakem trenutku zagotavljati dovolj velike količine zalog na prevzemnem mestu in ne določa minimalnega časa, v katerem mora zaloge zagotoviti na prevzemnem mestu in f) med deponijo proizvajalca kot lokacijo vzorčenja in prevzemnim mestom lahko pride do vrste sprememb v kakovosti materiala (transport, vremenski vplivi ipd.), zato ni zagotovljeno, da bo material na prevzemnem mestu enake kakovosti kot na deponiji proizvajalca,
- je merilo »oddaljenost od prevzemnega mesta« neustrezno, nejasno in diskriminatorno, saj razpisna dokumentacija ne določa pogojev, ki jih mora prevzemno mesto izpolnjevati, in ne zahteva, da je za prevzemno mesto izdana koncesija, pri čemer se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-269/2015, iz katere izhaja, da je treba v razmerju do ponudnika uporabiti razlago, ki gre v korist ponudnika,
- je merilo »oddaljenost prevzemnega mesta« nesorazmerno merilo tudi zato, ker v boljši položaj postavlja ponudnike, pri katerih lokacija prevzema ne bo kamnolom oziroma prevzemno mesto, za katerega je izdana koncesija, saj tem ponudnikom ne bo potrebno izpolnjevati strogih meril, ki se zahtevajo za pridobitev koncesije,
- med seboj nista smiselno povezani merili »vrednost« in »oddaljenost«, saj se vrednost ocenjuje na osnovi sedeža ponudnika (FCA ponudnika), medtem ko je mesto prevzema lahko katerakoli lokacija, ki jo določi ponudnik
- je merilo »vrednost« diskriminatorno in negospodarno, saj daje prednost tistemu, ki ima prevzemno mesto bližje naročniku, ne glede na transportne stroške ponudnika (med sedežem ponudnika in prevzemnim mestom), in ga sočasno zaveže še k prevzemu nevarnosti na sedežu ponudnika.

Vlagatelj v zvezi s tretjim revizijskim razlogom zaključuje, da merili »vrednost« in »oddaljenost« nista vsebinsko povezani in omogočata različno interpretacijo ter zlorabo, zaradi česar je razpisna dokumentacija v nasprotju z zahtevami 48. člena ZJN-2.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je tretji vlagateljev revizijski razlog neutemeljen in ga zavrača. Navaja, da
- je naročnik vse do sedaj kot posebno merilo upošteval oddaljenost od mesta prevzema, zlasti zato, ker se z oddaljenostjo zanj povečujejo tudi stroški,
- je strošek prevoza pri tovrstnem blagu izjemno visok in vpliva na stroške naročnika, saj sam prevzema blago na prevzemnem mestu,
- je zaradi odprave nejasnosti ali dvomov, kaj se kot merilo upošteva, jasno določil, da bo upošteval lokacijo prevzema,
- je naročnik z namenom, da ponudniki ne bi navajali lažnih mest deponij in si s tem neupravičeno pridobivali točk, navedel, da bo preverjal legalnost prevzemnih mest pri lokalnih skupnostih,
- je merilo »oddaljenost« za naročnika pomembno iz ekonomskih razlogov, saj je prevoz bistvena in zelo pomembna kategorija pri nabavi tovrstne surovine, hkrati pa je pomembno zaradi hitrejšega prevzema in dostave.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, v točki 2.10 Merilo za izbor, določil, da je ekonomsko najugodnejša tista ponudba, v kateri bo seštevek točk ponujene vrednosti za posamezen agregat (točkovano s ponderjem 60 % oziroma največ 60 točkami) in oddaljenosti mesta prevzema (kamnoloma oziroma ponudnikove druge lokacije, od koder bo naročniku nudil agregate) od naročnika (točkovano s ponderjem 40 % oziroma največ 40 točkami) najvišji, ob upoštevanju tehničnih specifikacij in drugih zahtev iz razpisne dokumentacije.

ZJN-2 v prvem odstavku 48. člena določa, da lahko naročnik (poleg najnižje cene), naročilo odda tudi na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del. Iz navedenega izhaja, da ZJN-2 daje naročniku široke možnosti avtonomnega oblikovanja in izbora meril, kljub podeljeni avtonomiji, pa mora naročnik spoštovati določene omejitve. Merila morajo namreč biti v smiselni povezavi s predmetom naročila in ne smejo biti diskriminatorna (druga poved četrtega odstavka 48. člena ZJN-2), kar izhaja tudi iz (že opisanega) temeljnega načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2, v povezavi z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), v skladu s katerim naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Kdaj je merilo smiselno povezano z javnim naročilom, oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. To pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno izvedbo javnega naročila, ne pa z lastnostmi ponudnika. Merila morajo biti zato oblikovana tako, da merijo dejansko ekonomsko ugodnost ponudbe.

Vlagatelj zatrjuje, da je merilo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja oziroma z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev ter da je lokacija prevzema določena nejasno. ZJN-2 v prvem odstavku 6. člena (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) določa, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Načelo torej zahteva, da se nakup blaga in storitev opravi s čim manj sredstvi, da porabljena sredstva zagotavljajo ustrezno kvaliteto in da predmeti javnih naročil sledijo potrebam uporabnikov. Naročnik mora za uveljavitev omenjenega načela poskrbeti v začetku postopka, to je ob pripravi razpisne dokumentacije, saj mora predmet razpisne dokumentacije, pogoje in merila oblikovati tako, da zagotovi gospodarno porabo sredstev.

V zvezi z nejasno določenim mestom prevzema Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila izhaja, da se za mesto prevzema šteje kamnolom oziroma druga ponudnikova lokacija, od koder bo naročniku nudil agregate. Glede samega prevzemnega mesta je naročnik z odgovori na Portalu javnih naročil pojasnil, da mora biti prevzemno mesto skladno z določbami 14. člena vzorca okvirnega sporazuma (torej dostopno v delovnem času naročnika, v dogovoru z naročnikom tudi izven delovnega časa naročnika, da mora biti na prevzemnem mestu locirana tehtalna naprava, skladno z veljavno slovensko zakonodajo, da mora biti teren vzdrževan, primerno utrjen in ne blaten), da mora prevzemno mesto ustrezati dovoljeni namenski rabi po veljavnih prostorskih aktih občine in da bo naročnik preverjal legalnost prevzemnih mest pri lokalni skupnosti, sama koncesijska pogodba pa se ne zahteva za prevzemno mesto kot tako, ampak izkazuje, da ponudnik opravlja rudarsko dejavnost v skladu z veljavno zakonodajo. Ker iz razpisne dokumentacije in odgovorov naročnika izhaja, da je lokacija prevzema jasno določena, in ker iz vlagateljevih navedb ni mogoče razbrati, v čem naj bi bila lokacija mesta prevzema nejasna, Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe v tem delu šteje za neutemeljene.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da ni mogoče zanikati smiselne povezave podmerila »oddaljenost mesta prevzema« s predmetom javnega naročila, kot to zahteva del četrtega odstavka 48. člena ZJN-2, saj se sporno podmerilo veže na naročnikovo ravnanje – to je prevzem kamenih agregatov v kamnolomu oziroma na drugi ponudnikovi lokaciji. Bližje mesto prevzema kamenih agregatov ima namreč za naročnika lahko prednost predvsem v finančnem in organizacijskem smislu. Merilo je torej povezano z okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se bo odražalo pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. Tudi sicer vlagatelj, kot je to mogoče razbrati iz revizijskih navedb, ne nasprotuje obstoju samega podmerila, pač pa nasprotuje predvsem načinu njegovega točkovanja. Iz simulacije izračuna točk, ki je predstavljena v vlagateljevem zahtevku za revizijo, izhaja, da je ponudba s parametri cena 1.000,00 EUR in oddaljenost 1,00 km ocenjena s 70 točkami, medtem ko je ponudba s pol nižjo ceno, torej 500,00 EUR, a oddaljenostjo 5,00 km, ocenjena z 68 točkami. Po navedbah vlagatelja ravno ocenjevanje po spornem merilu odločilno vpliva na končni vrstni red med ponudniki, saj je uporaba merila določena tako, da vsakršna minimalna sprememba dolžine oddaljenosti prevzemnega mesta od naročnikovega sedeža bistveno vpliva na število podeljenih točk.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je argument naročnika, da je vse do sedaj (op. v dosedanjih postopkih) kot posebno merilo upošteval oddaljenost od mesta prevzema, za presojo utemeljenosti vlagateljevih navedb za konkretni postopek brezpredmeten. Državna revizijska komisija ne more slediti niti navedbi naročnika, da je višina stroška prevoza pri tovrstnem blagu tako visoka, da opravičuje točkovanje podmerila »oddaljenost mesta prevzema« s 40 odstotki vseh možnih točk, saj ne gre spregledati, da naročnik zatrjuje, da je podmerilo »oddaljenost mesta prevzema« zanj pomembno iz ekonomskih razlogov, ker je prevoz bistvena in zelo pomembna kategorija pri nabavi tovrstne surovine, zaradi hitrejšega prevzema in dostave, a tega z ničemer ne pojasni. Samo po sebi sicer ni nedovoljeno, da naročnik kot podmerilo določi oddaljenost, v konkretnem primeru prevzemnega mesta od sedeža naročnika, a mora v takem primeru zagotoviti, da ponudniki pri tem niso drugače obravnavani. Čeprav Državna revizijska komisija sledi navedbi naročnika, da je lokacija prevzemnega mesta zanj pomembna iz ekonomskih razlogov, hkrati ugotavlja, da naročnikovo pojasnjevanje razlogov točkovanja podmerila »oddaljenost mesta prevzema« s tako visokim številom točk ne vzdrži presoje utemeljenosti takšnega ponderja. V kolikor bi namreč bila oddaljenost prevzemnega mesta za naročnika tako pomembna, da je na račun potencialno ponujene (precej) višje ponudbene cene, merilo »oddaljenost mesta prevzema« točkoval s 40 odstotki vseh možnih točk, bi po mnenju Državne revizijske komisije sporno določbo razpisne dokumentacije moral bolj podrobno obrazložiti oziroma pojasniti ekonomske razloge, ki utemeljujejo takšen način točkovanja, ne pa se zgolj pavšalno sklicevati nanje in svojo odločitev utemeljevati na podlagi okoliščine, da je bilo takšno merilo uporabljeno v dosedanjih postopkih. Državna revizijska komisija tako sledi navedbam vlagatelja, da točkovanje podmerila »oddaljenost mesta prevzema« za izbor ponudbe ni določeno sorazmerno, saj pri ponderju 60-40, zgolj 4 km krajša razdalja med mestom prevzema in sedežem naročnika omogoča oddajo enkrat dražje ponudbe, prav tako pa tako oblikovano merilo ne omogoča gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev. Ugotoviti gre, da je ocenjevanje merila za izbor »oddaljenost mesta prevzema« določeno v neskladju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zaradi česar Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe v delu ocenjevanja podmerila »oddaljenost mesta prevzema« šteje za utemeljene.

VI.

V zvezi s četrto zatrjevano kršitvijo vlagatelj zatrjuje, da so v neskladju s temeljnimi načeli javnega naročanja določila, ki določajo naknadno predložitev dokazil samo v primeru, ko to zahteva naročnik, oziroma pogoji, ki sploh ne predvidevajo predložitev ustreznih dokazil, zatrjuje pa tudi, da niso jasno določeni kriteriji za presojo skladnosti tehtalne naprave. Vlagatelj pojasnjuje, da
- je naročnika na neskladje nekaterih določil razpisne dokumentacije s temeljnimi načeli javnega naročanja opozoril z več vprašanji na Portalu javnih naročil,
- razpisna dokumentacija določa, da bo naročnik priznal usposobljenost in sposobnost vsem gospodarskim subjektom, ki bodo izpolnili vse zahtevane pogoje iz točke 2.9 in predložili ustrezna dokazila, pri čemer pa je naročnik pri posameznih pogojih določil dolžnost predložitve dokazil samo v primeru, da se sam tako odloči, pri nekaterih pogojih pa predložitev dokazila sploh ni predvidena,
- iz razpisne dokumentacije ne izhaja, kateri postopek za potrjevanje skladnosti tehnice bo naročnik izbral, in niso jasno določena merila, po katerih bo naročnik, na osnovi ogleda, presojal ustreznost materiala iz sklopa 6,
- mora naročnik pogoje določiti tako, da v zvezi z njimi ni potrebno nobeno dodatno tolmačenje, kako jih je treba razumeti oziroma v kakšnem smislu jih je treba razlagati.

Vlagatelj v zvezi s četrtim revizijskim razlogom zaključuje, da je razpisna dokumentacija glede predložitve dokazil nejasna, neenakopravno obravnava ponudnike in ne omogoča preglednega načina izbire ponudnika.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je četrti vlagateljev revizijski razlog neutemeljen in ga zavrača. Navaja, da
- je v razpisni dokumentaciji jasno navedel, da bo preverjal ponudbe posameznih ponudnikov in jih pozival k predložitvi dokazil, s katerimi bodo svoja zatrjevanja izkazali in dokazali,
- je taka zahteva skladna s temeljnimi načeli javnega naročanja, veljavno zakonodajo in odločitvami Državne revizijske komisije,
- je v odgovoru na vprašanje na Portalu javnih naročil podal jasno usmeritev, na kakšen način se bo preverjala tehtalna naprava, in sicer v skladu s Pravilnikom o meroslovnih zahtevah za ne-avtomatske tehtnice (Uradni list RS, št. 97/2003), kar je ustrezna in zakonita podlaga za preverjanje tehtnic.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da so v neskladju s temeljnimi načeli javnega naročanja določila, ki določajo naknadno predložitev dokazil samo v primeru, ko to zahteva naročnik, oziroma pogoji, ki sploh ne predvidevajo predložitev ustreznih dokazil, in njegovim vprašanjem na Portalu javnih naročil: »Zakaj je predvideno, da se določena dokazila o izpolnjevanju pogojev predložijo šele po opravljenem izboru in to le, če jih naročnik zahteva?«, na katerega je naročnik odgovoril: »Kot naročnik menimo, da vsak resen ponudnik, ki se prijavlja na razpis za oddajo ponudbe, že ima urejena vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev, ki so predmet razpisa. Ker stroški priprave in predaje ponudbene dokumentacije bremenijo vse ponudnike, jih naročnik ne želi dodatno obremenjevati s stroški dokumentov, ki so plačljivi. S tem naročnik obremeni samo izbranega ponudnika.«, Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da drugi odstavek 78. člena ZJN-2 določa, da naročnik lahko v razpisni dokumentaciji ali povabilu k oddaji ponudb zahteva, da ponudniki oddajo ponudbo, ki vsebuje le predračun in tiste dele, ki se vežejo na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, ter da na podlagi poziva naročnika po pregledu in ocenjevanju ponudb, če je to potrebno, ponudbo dopolnijo z dokazili. Drugi odstavek 95.a člena ZJN-2 določa še, da lahko naročnik v postopku oddaje naročila male vrednosti zahteva, ne glede na peti odstavek 37. člena (naročnik določi tehnične specifikacije v smislu storilnostnih ali funkcionalnih zahtev), šesti odstavek 41. člena (podatki, o katerih državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco), peti in šesti odstavek 42. člena (dokazovanje osnovne sposobnosti kandidata ali ponudnika), 43. člen (dokazovanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti), drugi, tretji in peti odstavek 44. člena (dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti) in drugi, tretji ter šesti odstavek 45. člena (dokazovanje tehnične in/ali kadrovske sposobnosti) ZJN-2, da ponudnik izkaže izpolnjevanje tehničnih specifikacij, pogojev za ugotavljanje sposobnosti, v primeru merila ekonomsko najugodnejša ponudba pa tudi meril za izbor, z izjavo. Ne glede na prvi odstavek 77. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik pred sprejetjem odločitve iz 79. člena ZJN-2 oziroma najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila preveriti obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe, naročniku v postopku oddaje naročila male vrednosti tega ni treba storiti, razen če dvomi v resničnost ponudnikovih izjav. Iz navedenega izhaja, da je (razen v zakonsko zahtevanih primerih) odločitev, katera dokazila bo naročnik od ponudnikov zahteval in v kateri fazi izvajanja postopka oddaje javnega naročila, v prosti presoji naročnika. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more slediti navedbi vlagatelja o neskladju določil glede predložitve dokazil s temeljnimi načeli javnega naročanja, pri čemer gre opozoriti tudi, da vlagatelj ni pojasnil niti izkazal, s katerimi načeli naj bi navedene določbe sploh bile v nasprotju in zakaj.

V zvezi z navedbo vlagatelja glede skladnosti tehtalne naprave Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo naročniku na Portalu javnih naročil postavljeno vprašanje, ki se je glasilo: »Skladnost katerih tehničnih karakteristik tehtalne naprave se bo presojalo?«, na katerega je naročnik odgovoril: »Skladno s Pravilnikom o meroslovnih zahtevah za neavtomatske tehtnice (Ur. list RS, št. 97/03).«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji tega sicer res ni navedel, a je na vprašanje ponudnika, odgovor podal na Portalu javnih naročil. Navedel je, da se bo presoja skladnosti tehtalne naprave izvajala skladno Pravilnikom o meroslovnih zahtevah za neavtomatske tehnice (Uradni list RS, št. 97/03). Pri tem gre najprej ugotoviti, da je pravilnik, na katerega se sklicuje naročnik, prenehal veljati dne 6. 4. 2016, in sicer zaradi uveljavitve Pravilnika o meroslovnih zahtevah za neavtomatske tehnice (Uradni list RS, št. 25/2016). Ne glede na to, da se naročnik v odgovoru na vprašanje ponudnika sklicuje na pravilnik, ki v trenutku objave odgovora ni bil več v veljavi, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da postopka potrjevanja skladnosti tehtalne naprave ni določil. Pravilnik o meroslovnih zahtevah za neavtomatske tehnice (Uradni list RS, št. 97/03) namreč v 13. členu določa, da je skladnost tehtnic z bistvenimi zahtevami mogoče potrditi po enem od postopkov (navedenih v omenjenem členu), ki ga izbere vložnik zahteve (iz 15. člena omenjenega pravilnika izhaja, da zahtevo za pregled vloži proizvajalec ali njegov pooblaščeni zastopnik s sedežem v Evropski uniji), ne naročnik. Prav tako pa trenutno veljavni Pravilnik o meroslovnih zahtevah za neavtomatske tehnice (Uradni list RS, št. 25/2016) najprej v 12. členu vzpostavlja domnevo o skladnosti tehtnic, in sicer se za tehtnice, ki so skladne s harmoniziranimi standardi ali njihovimi deli, katerih seznam je objavljen na spletnih straneh urada na način in v skladu s predpisom, ki ureja tehnične zahteve za proizvode in ugotavljanje skladnosti, domneva, da so skladne z bistvenimi zahtevami iz Priloge 1 omenjenega pravilnika, ki jih pokrivajo navedeni standardi ali njihovi deli, v 13. členu pravilnika (ki določa postopke ugotavlja skladnosti) pa je v prvem odstavku navedeno, da se ugotavljanje skladnosti tehtnic z bistvenimi zahtevami iz Priloge 1 omenjenega pravilnika lahko izvaja z uporabo enega od postopkov ugotavljanja skladnosti, ki ga izbere proizvajalec. Iz navedenega gre ugotoviti, da naročnik v nobenem primeru ne more sam določiti oziroma izbrati postopka preverjanja skladnosti tehtnice, zato Državna revizijska komisija vlagateljevo navedbo, da ni jasno, kateri postopek potrjevanja skladnosti tehtalne naprave bo naročnik izbral, zavrača kot brezpredmetno.

Vlagatelj prav tako zatrjuje, da niso jasno določena merila, po katerih bo naročnik, na osnovi ogleda, presojal ustreznost materiala iz sklopa 6. Na ponudnikovo vprašanje na Portalu javnih naročil je naročnik odgovoril: »Poleg zahteve za Izjavo o skladnosti in Oznako CE za ustreznost drobljenega materiala, bo naročnik opravil tudi vizualni ogled deponije. Pri tem gre predvsem za to, da se naročnik prepriča, da ima ponudnik v celoti ponujeni material enake kakovosti in da ta že na izgled ne odstopa na primer v kakšnem delu v preveliki vsebnosti zemlje (ali podobne primesi) ali v preveliki granulaciji drobljenega materiala.«. Iz navedenega izhaja, da bo naročnik ustreznost materiala presojal na podlagi Izjave o skladnosti, oznake CE in ogleda deponije. Ker vlagatelj v zvezi s to navedbo ne zatrjuje oziroma ne dokazuje nobenih drugih kršitev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti vlagateljevi navedbi, da merilo za presojo ustreznosti materiala iz sklopa 6 ni jasno določeno.

VII.

V zvezi s peto zatrjevano kršitvijo vlagatelj navaja, da sta postopka testne kontrole in možnost naknadne spremembe podizvajalcev netransparentna in pojasnjuje, da
- je naročnika na netransparenten postopek testne kontrole in možnost naknadne spremembe podizvajalcev opozoril z dvema vprašanjema na portalu javnih naročil,
- je testna kontrola povsem v diskreciji naročnika in postopek preverjanja ni vnaprej znan, kar pomeni, da se lahko opravi v odsotnosti ponudnika, s čemer mu je onemogočeno sodelovanje v postopku in nadzor nad pravilno izvedbo,
- naročnik ni predvidel, kako se bo ponudnika obveščalo o izvedenih kontrolah in kakšna sredstva bo imel ponudnik na voljo v primeru nenajavljenega pregleda, katere so ustrezne organizacije za izvedbo kontrole, kdaj se bodo kontrole izvajale (periodično ali naključno), kakšna pooblastila ima organizacija,
- je predvidena testna kontrola netransparentna in omogoča subjektivno obravnavo ponudnika s strani naročnika, kar je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja,
- je razpisna dokumentacije nekoherentna v delu, ki predvideva naknadne spremembe v zvezi s podizvajalci, saj je na eni strani dovoljena sprememba podizvajalca ob izpolnjevanju razpisnih pogojev in soglasju naročnika, na drugi strani pa se mora ponudnik zavezati, da dodeljenega javnega naročila ne bo prenesel na drugega dobavitelja in tako omogoča različna tolmačenja pogojev javnega naročila, kar je v nasprotju z načelom transparentnosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je peti vlagateljev revizijski razlog neutemeljen in ga zavrača. Navaja, da
- je jasna in natančna pravica naročnika, da pregleda blago, ki ga prevzema, pri čemer se kontrola vedno izvaja ob prevzemu blaga in ne mimo grede na deponiji, kot to navaja vlagatelj,
- je za naročnika bistveno, da vedno prevzame blago ustrezne kvalitete,
- je razumljivo, da bo pri prevzemu vedno sodeloval ponudnik,
- je v delu glede podizvajalcev razpisna dokumentacija jasna in nedvoumna,
- razpisna dokumentacija jasno določa, da ponudnik javnega naročila ne sme prenesti na drugega dobavitelja, kar pa ne pomeni spremembe podizvajalca,
- vlagatelj očitno ne razlikuje med vlogo ponudnika, ki je nosilec pogodbenega razmerja, ki ga ne sme prenašati na druge subjekte, lahko pa zamenja podizvajalca.

Po vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v zvezi s testno kontrolo v poglavju razpisne dokumentacije Vzorčenje in testna kontrola določil naslednje: »Naročnik oziroma organizacija, ki je s strani naročnika pooblaščena za odvzem vzorca na kamionu, ima pravico ob vsaki dobavi/prevzemu materiala odvzeti vzorec in ga posredovati ustrezni inštituciji na testiranje. V primeru, da laboratorij ugotovi, da dobavljeno blago ni izpolnjevalo zahtev navedenih v razpisni dokumentaciji, bo stroške odvzema in preiskave vzorca kril ponudnik oziroma dobavitelj. V primeru, da se ugotovi, da blago ustreza vsem zahtevanim lastnostim, stroške preiskave nosi naročnik. Naročnik si pridružuje pravico, da sam oz. s strani pooblaščene organizacije opravi pregled in vzorčenje proizvodov na deponiji proizvajalca ter jih analizira.«.

ZJN-2 v prvem odstavku 8. člena (načelo transparentnosti javnega naročanja) določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, vlagatelj pa zatrjuje, da naročnik v zvezi s testno kontrolo in možnostjo naknadne spremembe podizvajalca ni spoštoval omenjenega načela. Vlagatelj najprej zatrjuje, da je postopek povsem v diskreciji naročnika in da ni vnaprej znan, tako postopkovno kot časovno, a Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam ne more slediti. Iz določb razpisne dokumentacije namreč izhaja, da odvzetega vzorca materiala ne bo testiral naročnik sam, ampak ustrezna institucija, in da se bo odvzem (lahko) izvajal ob vsaki dobavi oziroma prevzemu materiala. Vlagateljeve navedbe, da ni jasno, ali se bodo kontrole izvajale periodično ali naključno, so torej brezpredmetne. Iz določbe razpisne dokumentacije o testni kontroli izhaja, da si je naročnik pridržal pravico, da pri vsakem posameznem prevzemu oziroma dobavi blaga odvzame vzorec za testiranje, kar pomeni, da si je pridržal pravico naključnega preverjanja vzorcev. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako ravnanje naročnika ni v nasprotju z ZJN-2 oziroma z načelom transparentnosti. V kolikor bi naročnik želel, da so ponudniki vnaprej seznanjeni z datumi odvzema vzorcev (in da so na odvzem pripravljeni), bi moral to tudi opredeliti (npr. vsaka druga dobava, vsak prvi odvzem v mesecu ipd.), a kot rečeno, iz določb razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnikov namen ta, da vzorec odvzame kadarkoli v času trajanja pogodbe, pri čemer to (v obeh skrajnostih) pomeni pri vsakem prevzemu blaga ali pa (celo) pri nobenem. Dalje vlagatelj prav tako ni z ničemer pojasnil, zakaj pri odvzemu vzorca ne bo smel sodelovati oziroma iz kje to izhaja. Naročnik je v odgovoru na vprašanje na Portalu javnih naročil na vprašanje glede nepredvidene prisotnosti predstavnika dobavitelja odgovoril, da »Nikjer v razpisni dokumentaciji ni navedeno, da ni predvidena prisotnost predstavnika dobavitelja.«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik te pravice ponudnika v razpisni dokumentaciji res ni izključil niti omejil in da hkrati že iz same okoliščine, da se odvzem vzorcev (lahko) izvaja ob vsaki dobavi/prevzemu materiala, le-ta pa se izvaja v kamnolomu oziroma na drugi ponudnikovi lokaciji, izhaja, da prisotnost predstavnika dobavitelja pri odvzemu vzorca ni izključena, ampak celo edino smiselna. Spregledati ne gre niti, da je naročnik v vzorcu okvirnega sporazuma v petem odstavku 14. člena določil, da mora dobavitelj v kamnolomu oziroma na svoji drugi lokaciji/prevzemnem mestu naročniku zagotoviti svojega strojnika za nakladanje agregatov. Težko bi si bilo zamisliti obratno situacijo, in sicer, da bi naročnik sam prišel na mesto odvzema (torej v kamnolom ali drugo ponudnikovo lokacijo in sam, brez prisotnosti predstavnika ponudnika, prevzel ustrezne količine materiala). Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku v zvezi s postopkom testne kontrole ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z določbami ZJN-2.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji določeno, da je dovoljena sprememba podizvajalca ob izpolnjevanju razpisnih pogojev, hkrati pa ponudnik dodeljenega javnega naročila ne sme prenesti na drugega dobavitelja, zaradi česar je razpisna dokumentacija nekoherentna.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo javnega naročila in ugotovila, da je naročnik v zvezi s podizvajalci na strani 7 določil: »Pri izbrani ponudbi so kakršnekoli naknadne spremembe v zvezi s podizvajalci možne le ob izpolnjevanju razpisanih pogojev in soglasju naročnika.«, v OBR. 4: Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije pa določil, da mora ponudnik izjaviti (med drugim), da »dodeljenega javnega naročila ne bomo prenesli na drugega dobavitelja«. Vlagatelj zatrjuje, da sta si navedeni določbi razpisne dokumentacije v nasprotju, čemur pa Državna revizijska komisija ne more slediti. Določbi se namreč nanašata na situacije, ko gospodarski subjekti nastopajo v različnih vlogah. V prvi navedeni situaciji gre za podizvajalca, ki ga ZJN-2 v 15.a točki 2. člena opredeljuje kot gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Pri tem gre ugotoviti, da predvideno zamenjavo podizvajalca po oddaji javnega naročila (kot je opredeljena v razpisni dokumentaciji) dopušča že ZJN-2, ki v enajstem odstavku 71. člena določa obveznosti ponudnika v primeru, da po sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila zamenja podizvajalca ali sklene pogodbo z novim podizvajalcem. V drugi situaciji pa gre za dobavitelja, torej ponudnika, ki je, glede na 15. točko 2. člena ZJN-2, gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ponuja izvedbo gradenj, storitev oziroma dobavo blaga ter v postopku javnega naročanja izkaže interes s tem, da naročniku odda ponudbo. Bistvena razlika med njima je torej v tem, da je ponudnik (v primeru druge opisane situacije – dobavitelj) nosilec posla, ki izhaja iz izvedenega postopka javnega naročanja, podizvajalec pa je gospodarski subjekt, ki določene posle v okviru izvajanja javnega naročila izvaja za ponudnika in ne nastopa kot samostojen nosilec posla. Pri tem gre ugotoviti tudi, da čeprav v posameznih alinejah iz tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 ni izrecno navedena omejitev spremembe osebe ponudnika, bi takšna sprememba praviloma povzročila spremembo bistvenih pogojev javnega naročila, kar bi štelo za oddajo javnega naročila, ki nasprotuje pravilom javnega naročanja in kar ne bi bilo dopustno (prim. Sodišče v zadevi C-454/06 z dne 19. 6. 2006).

VIII.

Iz spisovne dokumentacije v zadevi je razvidno, da je naročnik pred prejemom zahtevka za revizijo 21. 4. 2016 že izvedel odpiranje prispelih ponudb, kar izhaja iz dokumenta »Zapisnik o odpiranju ponudb za Dobavo kamenih agregatov«, št. 1/9-NMV-04/16, ter izvedel tudi postopek dopolnjevanja ponudb. Ker iz navedenega razloga saniranje zgoraj ugotovljenih kršitev v postopku oddaje javnega naročila z razveljavitvijo posameznih določil razpisne dokumentacije kot milejšim ukrepom ni možno (to bi namreč lahko povzročilo neenakopravnost med ponudniki, katerih ponudbe so bile že predložene in odprte, ter ostalimi potencialnimi ponudniki, ki bi ponudbe lahko oddali v morebitnem podaljšanem roku), je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ugodila tako, da je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Dobava kamenih agregatov«, ki je bil na Portalu javnih naročil objavljen 31. 3. 2016, št. objave NMV2204/2016.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v morebitnem novem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet pri pripravi razpisne dokumentacije upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

IX.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v pripravljalni vlogi – opredelitev do navedb naročnika z dne 19. 5. 2016 zahteval povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, in sicer 688,50 EUR za zahtevek za revizijo, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v višini 2%, 688,50 EUR za pripravljalno vlogo, vse povečano za 22 % DDV ter 1.500,00 EUR za plačano takso.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 596,70 EUR (1.300 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), povečan za 22% davek na dodano vrednost;
- izdatke v pavšalnem znesku 10,56 EUR (23 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife, povečane za 22% DDV (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku);
- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.500,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 2.240,86 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi stroški, saj glede na vrednost spora (ocenjena vrednost javnega naročila brez DDV v konkretnem primeru znaša 100.000,00 EUR) za njegovo priznanje ni podlage v Odvetniški tarifi, priglašeni strošek odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika pa v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 19. 5. 2016 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 10. 6. 2016



predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Javno podjetje Komunalno podjetje Vrhnika, d.o.o., Pot na Tojnice 40, 1360 Vrhnika
- Odvetniška pisarna Platovšek d.o.o., Letališka cesta 32, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu