018-080/2016 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-080/2016-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in Nine Velkavrh, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja prostora in priklop diesel elektro agregata (premestitev DEA)« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba PRINSIS d.o.o., Peske 15, Trzin, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 09.06.2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila »Izgradnja prostora in priklop diesel elektro agregata (premestitev DEA)«, kot izhaja iz dokumenta Odločitev o oddaji naročila št. 84508-069/6 -15, z dne 12.04.2016.


2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 1.777,15 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja strokovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 30.12.2015 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave NMV 8278/2015. Naročnik je dne 12.04.2016 sprejel Odločitev o oddaji naročila št. 84508-069/6 -15, s katero je javno naročilo oddal v izvedbo družbi Mides international d.o.o., Kapiteljska ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je vlagateljeva ponudba (ob upoštevanju edinega merila najnižja cena) sicer ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika, vendar je bila izločena iz razloga, ker vlagatelj nima obrtnega dovoljenja. Naročnik je še navedel, da predloženih referenčnih potrdil ni podpisal zakoniti zastopnik investitorja, prav tako vlagatelj v zvezi s tem ni predložil pooblastil zakonitega zastopnika investitorja. Ker pa je vlagateljeva ponudba nepopolna že iz razloga, ker nima obrtnega dovoljenja, ga naročnik ni pozval k dopolnitvi ponudbe.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 25.04.2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev razveljavi in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je naročnik kršil temeljno načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Zatrjuje, da v razpisni dokumentaciji ni določeno, da predstavlja vpis v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno - podjetniška zbornica Slovenije, izločitveni razlog. Navaja, da se lahko dejavnost, ki je predmet javnega naročila, opravlja na podlagi vpisa v register. Očitno (zgolj) registracija zadošča tudi za izbranega ponudnika, saj tudi izbrani ponudnik nima obrtnega dovoljenja in ni vpisan v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno podjetniška zbornica Slovenije. Do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 33/2007; v nadaljevanju ZSReg-B), in sicer do 28.04.2007, je veljala ureditev, ki je bila določena v tretjem odstavku 6. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami; v nadaljevanju ZGD-1), in sicer, da smejo družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, ki je vpisana v register. S 35. členom ZSReg-B je bila ta določba spremenjena in od uveljavitve tega zakona tretji odstavek 6. člena ZGD-1 določa, da smejo družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi. Iz družbene pogodbe pa izhaja, da vlagatelj lahko opravlja dejavnost, ki je predmet javnega naročila. Vlagatelj še opozarja, da naročnik sploh ni preverjal, ali je za vlagatelja vpis v Obrtni register sploh potreben ali ne, niti ni preverjal, ali gre v konkretni zadevi za obrtno dejavnost. Vlagatelj še navaja, da bi ga moral naročnik v zvezi s pomanjkljivostjo referenčnih potrdil pozvati k dopolnitvi ponudbe. Ob upoštevanju 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju:ZJN-2) gre namreč v tem delu ponudbe zgolj za formalne pomanjkljivosti.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 05.05.2016, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Zatrjuje, da je naročnik v točki 5.1 razpisne dokumentacije izrecno zahteval, da ima gospodarski subjekt obrtno dovoljenje in je vpisan v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno-podjetniška zbornica Slovenije, za dejavnost, ki je predmet javnega naročila. Poleg tega vlagatelj ne zatrjuje, da razpolaga z obrtnim dovoljenjem in da je vpisan v Obrtni register za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, zato ne more biti sporno, da je njegova ponudba nepopolna. Iz objave javnega naročila je razvidno, da predmet javnega naročila zajema 45215100 - Gradbena dela na stavbah, povezanih z zdravstvom, 45315300 - Naprave za oskrbo z elektriko, 45310000 - Elektroinštalacijska dela in 45350000 - Strojne inštalacije. Glede na navedeno ne bi smelo biti dvoma o tem, da gre za obrtne dejavnosti, za katere je potrebno (skladno s 3. členom Uredbe o obrtnih dejavnostih - Uradni list RS, št. 63/13) pridobiti obrtno dovoljenje. V skladu s 3. členom navedene uredbe so kot obrtne dejavnosti navedene: šifra SKD 41.200: Gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb, šifra SKD 43.210: Inštaliranje električnih napeljav in naprav, šifra SKD 43.220: Inštaliranje vodovodnih, plinskih in ogrevalnih napeljav in naprav, šifra SKD 43.290: Drugo inštaliranje pri gradnjah, šifra SKD 43.910: Postavljanje ostrešij in krovska dela, šifra SKD 43.990: Betoniranje itd. Vlagatelj prav tako ne navaja, da naj bi dejavnost za naročnika opravljal na t.i. neobrtni način. Nasprotno, vlagatelj je predložil podpisano izjavo o tem, da razpolaga z obrtnim dovoljenjem in da je vpisan v Obrtni register za dejavnost, ki je predmet javnega naročila. Izbrani ponudnik še navaja, da v konkretnem primeru nastopa s podizvajalcem Arba Plus d.o.o., Trzin, ki je v Obrtni register vpisan za vse dejavnosti, ki so predmet javnega naročila, oziroma za vse dejavnosti, ki jih prevzema v ponudbi (izvedba električnih in strojnih inštalacij ter gradbenih del). Tudi sicer je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel, da kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalcem, mora pogoj iz 4. točke obrazca OBR-4/1 izpolnjevati tudi podizvajalec, ki sodeluje pri izvedbi javnega naročila. Izbrani ponudnik še opozarja, da je (skladno s 5. členom Obrtnega zakona - Uradni lis RS, št. 50/1994 s spremembami; v nadaljevanju: ObrZ) obrtna dejavnost tista, za katero veljajo naslednje značilnosti: 1. da gre za proizvodnjo in storitveno dejavnost na podlagi individualnih naročil, da se opravlja proizvodnja le v majhnih serijah, ter da serijska proizvodnja ne obsega pretežnega dela dejavnosti, 2. da se uporabljajo stroji, orodja in tehnične naprave, ki so primerne za opravljanje dejavnosti po predhodni alineji in nimajo značilnosti tekočih trakov ali avtomatiziranega delovnega procesa, 3. da je osebni angažma v proizvodnji, izvajanju storitev ali pri vodenju podjetja prevladujoč in 4. da se opravlja trajno. Zatrjuje še, da sam obrtnega dovoljenja ne potrebuje, saj dejavnosti, ki so predmet javnega naročila, ne bo opravljal, niti jih ne bi opravljal na obrtni način. Če pa bi ta dela opravljal sam, bi jih opravljal izključno v majhnem obsegu, torej kot dopolnitev ostalim dejavnostim oziroma na neobrtni način, zaradi česar obrtnega dovoljenja in vpisa v Obrtni register ne potrebuje. Glede na drugi odstavek 5. člena ObrZ se namreč dejavnost ne šteje za obrtno, če jo opravlja gospodarski subjekt, ki ima organizirane posamezne poslovne funkcije kot zaokrožene faze poslovnega procesa, kot tudi, če se obrtna dejavnost opravlja v majhnem obsegu, kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta. Pojasnjuje, da je specialist na področju dobave sistemov za neprekinjeno napajanje, dobavo diesel električnih agregatov, izvedbe podatkovnih centrov, izvedbe nadzora nad sistemi neprekinjenega in rezervnega napajanja, dobave energetskih in komunikacijskih kontejnerjev, inteligentnih sistemov za razvod UPS napetosti, gorivnih celic in 400 Hz pretvornikov. Iz vpogleda v register AJPES (objavljena letna poročila) je tudi razvidno, da ima v letu 2015 preko 23 zaposlenih oseb ter prihodke v višini 3.778.555,00 EUR, kar ne ustreza osebnemu angažmaju pri opravljanju obrtne dejavnosti. Izbrani ponudnik na koncu še opozarja, da vlagatelj nikjer v zahtevku za revizijo ni izrecno navedel, da bi moral biti pozvan na spremembo ponudbe v delu, ki se nanaša na odsotnost obrtnega dovoljenja.

Naročnik je dne 13.05.2016 sprejel sklep št. MM-13-5-16-rev, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik v nadaljevanju povzema navedbe izbranega ponudnika, zato jih Državna revizijska komisija (v izogib ponavljanju) ne navaja ponovno. Naročnik še navaja, da je bila vlagateljeva ponudba izločena iz razloga, ker nima obrtnega dovoljenja, zato k odpravi formalnih pomanjkljivosti v zvezi z referencami ni bil pozvan. Četudi bi vlagatelj navedeno formalno pomanjkljivost odpravil, bi bila njegova ponudba še vedno nepopolna.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 20.05.2016, izjasnil o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da je tudi iz naročnikove odločitve razvidno, da je kršil temeljno načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj za izbranega ponudnika očitno ne veljajo ista pravila kot za vlagatelja. Naročnik je namreč izrecno navedel, da pri izbranem ponudniku ni podana ista kršitev, saj izbrani ponudnik nastopa s podizvajalcem, ki je vpisan v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno-podjetniška zbornica Slovenije, vlagatelj pa podizvajalca nima. Z navedenim pa naročnik prihaja v nasprotje sam s seboj, saj hkrati citira določilo iz razpisne dokumentacije, v skladu s katerim mora imeti ponudnik obrtno dovoljenje in biti vpisan v Obrtni register. Torej naročnik je sam zapisal, da morata sporni pogoj izpolniti tako ponudnik, kakor tudi podizvajalec. Ker tudi izbrani ponudnik v Obrtni register ni vpisan, bi morala biti (ob upoštevanju večkrat zapisanega stališča Državne revizijske komisije) ob enaki obravnavi vlagatelja, v odnosu do ponudbe izbranega ponudnika, tudi njegova ponudba označena kot nepopolna.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da v razpisni dokumentaciji ni jasno zapisal, da je vpis v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno - podjetniška zbornica Slovenije, izločilni pogoj. Poleg tega vlagatelj navaja, da v konkretni zadevi ne gre za obrtno dejavnost in zato vpis v Obrtni register ni potreben. Zlasti pa vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil temeljno načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je bila njegova ponudba izločena, ker nima obrtnega dovoljenja in ni vpisan v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno-podjetniška zbornica Slovenije, izbrani ponudnik pa je bil kljub isti pomanjkljivosti ponudbe izbran kot najugodnejši ponudnik.

Naročnik je v točki 5.1 (Navodila za izdelavo ponudbe) zahteval od ponudnikov, da mora ponudba vsebovati vse v razpisni dokumentaciji zahtevane listine izjave in tehnično dokumentacijo, med drugim tudi (druga alineja točke 5.1) podpisano Izjavo o izpolnjevanju pogojev (OBR-4/1).

Naročnik je v razpisno dokumentacijo vključil obrazec OBR-4/1 - Izjava o izpolnjevanju pogojev. Ponudniki so ga morali izpolniti z nazivom in sedežem ter ga podpisati in žigosati. S podpisom navedenega obrazca so ponudniki (med drugim) potrdili, da »lahko opravljajo dejavnost, ki je potrebna za izvedbo predmeta javnega naročila«, ter da »imajo obrtno dovoljenje in so vpisani v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno - podjetniška zbornica Slovenije, za dejavnost, ki je predmet javnega naročila« (1. točka obrazca OBR-4/1).

Citirana naročnikova zahteva je jasna in nedvoumna ter ne dopušča različnih interpretacij. Naročnik je od ponudnikov zahteval, da morajo imeti obrtno dovoljenje in biti vpisani v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno - podjetniška zbornica Slovenije, za dejavnost, ki je predmet javnega naročila.

Naročnik je v obravnavanem primeru prejel dve ponudbi - vlagateljevo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika. Pregled obeh ponudb pokaže, da sta oba ponudnika predložila tudi obrazec OBR-4/1. Oba ponudnika sta obrazec izpolnila, podpisala in žigosala, s čimer sta (med drugim) potrdila, da imata obrtno dovoljenje in sta vpisana v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno - podjetniška zbornica, za dejavnost, ki je predmet javnega naročila. Izbrani ponudnik je v ponudbo predložil še (en) obrazec OBR-4/1, ki ga je izpolnil in podpisal njegov podizvajalec - to je družba Arba Plus d.o.o., Trzin.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da je naročnik z izbiro izbranega ponudnika kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, v skladu s katerim mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (9. člen ZJN-2). Čeprav tudi izbrani ponudnik za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, nima obrtnega dovoljenje in ni pisan v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno - podjetniška zbornica Slovenije, je bil izbran kot najugodnejši ponudnik, vlagatelja ponudba pa je bila iz istega razloga izločena kot nepopolna.

Naročnik svojo odločitev o izbiri izbranega ponudnika utemeljuje z opozorilom, ki ga je navedel na obrazcu OBR-4/1 (Izjava o izpolnjevanju pogojev), v skladu s katerim naj bi dopustil izpolnjevanje pogojev tudi s strani podizvajalcev. Naročnik pa je pri tem očitno spregledal, da se navedeno opozorilo (naročnik je opozoril ponudnike, »da morajo v primeru, kadar nameravajo izvesti javno naročilo s podizvajalcem, pogoj iz 4. točke obrazca OBR-4/1 izpolnjevati tudi podizvajalec, ki sodeluje pri izvedbi predmetnega javnega naročila«) nanaša zgolj in samo na 4. točko navedenega obrazca, oziroma na (ne)uvrstitev v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami. S podpisom obrazca OBR-4/1 so namreč ponudniki, poleg spornega pogoja (iz 1. točke obrazca), potrdili tudi, da ponudnik in zakoniti zastopnik(i) nista (niso) bili pravnomočno obsojeni zaradi kaznivih dejanj, ki so opredeljena v tem obrazcu (2. točka), da ponudniki na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, nima zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 evrov ali več (3. točka), da ponudnik na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, ni izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 77. a člena ZJN-2 (4. točka), in da niso storili velike strokovne napake, s področja predmeta javnega naročila (5. točka).

Naročnik v zvezi s tem tudi navaja, da je vlagatelj predložil podpisano izjavo, s katero je potrdil, da razpolaga z obrtnim dovoljenjem in da je vpisan v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno - podjetniška zbornica, čeprav navedeno nesporno ne drži in je zato vlagateljeva izjava zavajajoča. Po drugi strani pa je izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav je tudi izbrani ponudnik podpisal takšno izjavo (obrazec OBR4/1) kljub temu, da tudi on nima obrtnega dovoljenja in ni vpisan v Obrtni register, ki ga vodi Obrtno - podjetniška zbornica.

Naročnik svojo izbiro utemeljuje tudi z navedbo, da je sporni pogoj izpolnil podizvajalec izbranega ponudnika (družba Arba Plus d.o.o.), ki razpolaga z obrtnim dovoljenjem in je vpisan v Obrtni register za vse dejavnosti, ki so predmet javnega naročila in jih v ponudbi tudi prevzema. Pregled ponudbe izbranega ponudnika sicer res pokaže, da bo razpisana dela izvedel s priglašenim podizvajalcem, vendar iz nje ni mogoče ugotoviti, katere postavke iz popisa del bo prevzel podizvajalec in katera dela izbrani ponudnik (družba Mides international d.o.o.), saj so tudi vsa dela v zvezi s premestitvijo elektro agregata (ki naj bi jih, kot je mogoče vsaj posredno razbrati šele iz sklepa, s katerim je naročnik odločil o zahtevku za revizijo, izvedla družba Mides international d.o.o.) vključena v postavko elektro inštalacij. Tega pa prav tako ni mogoče ugotoviti niti s primerjavo cenovnih deležev vsakega izmed njiju (iz ponudbe je sicer razvidno, da naj bi podizvajalec izvedel dela v vrednosti 38.951,45 EUR brez DDV, družba Mides international d.o.o. pa dela v višini 8.155,15 EUR DDV) s cenami iz popisa del.

Ker je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotovila, da naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni zagotovil izpolnjevanja temeljnega načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), je zahtevku za revizijo na podlagi drugega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila »Izgradnja prostora in priklop diesel elektro agregata (premestitev DEA)«, kot izhaja iz dokumenta Odločitev o oddaji naročila št. 84508-069/6 -15, z dne 12.04.2016. Ker med naročnikom in vlagateljem sicer ni spora o tem, da je vlagateljeva ponudba v delu, ki se nanaša na reference, zgolj formalno nepopolna, Državna revizijska komisija tega očitka ni obravnavala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne stroške priznala naslednje stroške: stroške odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v priglašeni višini 1.100 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 615,98 EUR, izdatke po 11. členu Odvetniške tarife v višini 21 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 11,76 EUR ter stroške plačane takse v višini 1.149,41 EUR. Državna revizijska komisija je zavrnila presežek nad priznanimi materialnimi stroški, saj vlagatelj nastanka dejanskih stroškov v priglašeni višini ni izkazal, za priznanje presežka nad priznanimi materialnimi stroški v pavšalni višini pa podlage v Odvetniški tarifi ni najti. Državna revizijska komisija je ocenila tudi, da odvetniški stroški, ki jih je vlagatelj priglasil v zvezi z opredelitvijo do navedb naročnika, v konkretnem primeru niso bili potrebni. Navedbe v vlogi vlagatelja, z dne 20.05.2016, v katerih vlagatelj povečini ponavlja navedbe iz zahtevka za revizijo, namreč niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 1.777,15 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 09.06.2016

predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije












Vročiti:

 Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana,
 Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana,
 Mides international d.o.o., Kapiteljska ulica 9, Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.




Vložiti:

 v spis zadeve, tu.