018-091/2016 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve

Številka: 018-091/2016-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članu mag. Gregorju Šebeniku, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Javni razpis za izgradnjo infrastrukture in vzdrževanje digitalnega radijskega sistema državnih organov RS po standardu TETRA«, in na podlagi pritožbe vlagatelja HYTERA MOBILFUNK GmbH, Fritz Hahne Strasse 7, Bad Münder, Nemčija (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, Ljubljana, zoper odločitev naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 6. 2016

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo št. 430-2101/2015/17 (15131-04) z dne 20. 5. 2016. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških vlagatelja, nastalih v pritožbenem postopku, se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 21. 3. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN1921/2016.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 5. 2016 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je predmetni postopek oddaje javnega naročila v nasprotju s predpisi s področja javnega naročanja. Po mnenju vlagatelja razpisna dokumentacija vsebuje pomanjkljivosti, zaradi katerih očitno nasprotuje določbam Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) in je v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelom enakopravne obravnave ponudnikom in načelom sorazmernosti. Vlagatelj v zahtevku predlaga razveljavitev delov razpisne dokumentacije, ki so po njegovem mnenju nezakoniti, ter povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom z dne 20. 5. 2016 zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je zahtevek za revizijo prejel 17. 5. 2016 in da vlagatelj izpodbija razpisno dokumentacijo v delih, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev v točkah 7.1.9, 7.1.10, 7.1.11, 7.1.13 in 7.1.14, in sicer v delih, ki se nanašajo na število zahtevanih referenčnih baznih postaj, ter v delu, ki se nanaša na triletno produkcijsko delovanje referenčnih sistemov. Naročnik navaja, da je po predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo ugotovil, da je bil zahtevek vložen prepozno, in sicer glede na določilo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali na razpisno dokumentacijo, se lahko vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali prejema povabila k oddaji ponudb. Vlagatelj sicer zatrjuje pravočasnost zahtevka in se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-304/2013-3, vendar naročnik meni, da je dejansko stanje v tej zadevi drugačno. V sklepu št. 018-304/2013-3 je bilo namreč sporno, ali začne teči osemdnevni rok od prvega pojasnila v zvezi z določeno vsebino ali od zadnjega. V predmetnem naročilu ni sporno, da so ponudniki zastavljali vprašanja v zvezi s pogoji iz točk 7.1.9, 7.1.10, 7.1.11, 7.1.13 in 7.1.14 in da ta vprašanja predstavljajo opozorilo, vendar naročnik ugotavlja, da je pojasnilo na zadnje vprašanje v zvezi s kršitvami, zatrjevanimi v zahtevku za revizijo, objavil 25. 4. 2016. Po tem datumu, 6. 5. 2016, je naročnik objavil še dve pojasnili, ki pa se ne nanašata na kršitve, zatrjevane v zahtevku za revizijo. Naročnik navaja, da je Državna revizijska komisija podobne primere obravnavala večkrat, npr. v zadevi št. 018-175/2014, v kateri je zavrgla zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na zatrjevanje kršitev, na katere ni bilo opozorjeno. Zahtevka torej ni mogoče vložiti brez predhodnega opozorila. Naročnik navaja, da med strankama ni sporno, da je naročnik s pojasnili pojasnjeval vprašanja glede izpodbijanih sklopov, sporno je, ali se mora sporna pojasnila izpodbijati v roku osem delovnih dni po njihovi objavi (in s tem spremembi razpisne dokumentacije) ali pa bi zadoščalo, da se jih postavi kadarkoli. Iz stališča Državne revizijske komisije po mnenju naročnika izhaja, da bi moral vlagatelj, če bi želel izpodbijati pogoje iz točk 7.1.9, 7.1.10, 7.1.11, 7.1.13 in 7.1.14, na kršitve opozoriti najkasneje 9. 5. 2016, naročnik pa je zadnja pojasnila, ki se nanašajo na kakršnekoli kršitve v navedenem smislu, objavil že 25. 4. 2016. Naročnik se pri tem sklicuje tudi na sklep Državne revizijske komisije št. 018-084/2015 in navaja, da se tudi v predmetnem postopku nobeno izmed pojasnil, objavljenih 6. 5. 106, ki bi ju še lahko šteli kot pravočasne, vsebinsko ne nanaša na očitek nezakonitosti, ki jih vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo. Naročnik kot nesporno ugotavlja, da tudi v primeru, če bi se postavili na stališče, da se vprašanje z dne 6. 5. 2016 vsebinsko nanaša na izpodbijano vsebino v pogojih 7.1.11 in 7.1.14, vlagatelj ne bi bil pravočasen glede izpodbijanih pogojev iz točk 7.1.9, 7.1.10 in 7.1.13, tako da je treba v vsakem primeru zavreči izpodbijanje vsebine razpisne dokumentacije v teh pogojih. Naročnik zatrjuje, da je podobna stališča Državna revizijska komisija zavzela tudi v sklepih št. 018-178/2014, 018-130/2014, 018-371/2011, 018-239/2011, 018-70/2012, 018-411/2012, 018-304/2013 in 018-004/2014. Ker je naročnik ugotovil, da zahtevek za revizijo ni pravočasen, ni preverjal ostalih obveznih sestavin zahtevka, temveč je zahtevek za revizijo že iz tega razloga zavrgel.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 26. 5. 2016, vložil pritožbo, v kateri navaja, da naročnik napačno razlaga 25. člen ZPVPJN. Skladno s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN teče rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, od objave zadnjega odgovora naročnika na zastavljeno vprašanje, pri čemer ni pomembno, ali se je objavljen odgovor nanašal na kršitve, zaradi katerih vlagatelj vlaga revizijski zahtevek. . Kot del razpisne dokumentacije se štejejo tudi informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila. Ponudniku je zagotovljeno učinkovito pravno varstvo le v primeru, če ima ustrezen rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se šteje od dneva, ko se seznani s celotno razpisno dokumentacijo, vključno z njeno morebitno spremembo, dopolnitev ali odpravo nejasnosti. Pri štetju roka za vložitev zahtevka ni pomembno, kdaj naročnik objavi odgovor na vprašanje, ki se nanaša na kršitve, ki jih vlagatelj očita v zahtevku za revizijo, ampak teče rok od trenutka, ko se ponudniki seznanijo s celotno razpisno dokumentacijo. Vsa objavljena pojasnila naročnika se štejejo za del razpisne dokumentacije in ponudniku nudijo potrebne informacije, da se odloči, ali bo oddal ponudbo ali pa uveljavljal pravno varstvo zoper vsebino razpisne dokumentacije. To stališče potrjuje tudi dejstvo, da lahko naročnik kadarkoli do skrajnega roka sporne določbe dokumentacije spremeni ali razveljavi. Ponudnik je šele z zadnjo objavo seznanjen, katere spremembe in popravke namerava naročnik narediti v razpisni dokumentaciji. Če bi obveljalo stališče naročnika, da lahko ponudniki zahtevek za revizijo vložijo samo v roku osem delovnih dni po objavi odgovora na vprašanje, na katera se nanašajo revizijski argumenti, bi za različne argumente veljali različni roki za vložitev zahtevka, naročnikov končni rok za objavo vseh sprememb razpisne dokumentacije pa ne bi bil tisti, ki je določen z zakonom, temveč bi bil odvisen od prvega odgovora na vprašanje. V predmetnem postopku je naročnik objavil zadnji odgovor na vprašanje 6. 5. 2016, zato je od tega dne treba šteti rok za vložitev zahtevka za revizijo. S tem dnem so se ponudniki seznanili s celotno razpisno dokumentacijo, zato jim rok izteče na zadnji dan roka za prejem ponudb. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil 16. 5. 2016, je zahtevek za revizijo nedvomno pravočasen. Vlagatelj poudarja, da na potek roka za predložitev ponudb niso vplivali le odgovori v spornem segmentu, temveč vsi odgovori, ki jih je naročnik objavil na portalu javnih naročil. To naj bi izhajalo tudi iz sklepa Državne revizijske komisije št. 018-304/2013, navaja vlagatelj, in dodaja, da tudi iz odločitev Državne revizijske komisije, ki jih citira naročnik izhaja enako stališče. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je z vlogo z dne 27. 5. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku. V vlogi navaja, da vztraja pri sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo, ter pojasnjuje, da se nobeno izmed zadnje objavljenih vprašanj vsebinsko ne nanaša na predmet revizijskega zahtevka niti na potrditev relevantne vsebine zahtevka, kot to skuša prikazati vlagatelj. Naročnik tudi pojasnjuje, da ja zahtevek za revizijo, čeprav je bil vložen pred rokom za oddajo ponudb, prejel šele po njihovem odpiranju. Tudi iz odpiranja ponudb pa je razvidno, da bi naročnik, tudi če zahtevka ne bi zavrgel, tega zavrnil, saj je (vključno z vlagateljevo) prejel pet ponudb, pri čemer štirje ponudniki izpolnjujejo pogoje, zaradi česar ni mogoče govoriti o neupravičenih zahtevah.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena.

Naročnik mora ob predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo ugotoviti, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za vložitev zahtevka. Med drugim mora preveriti, ali je zahtevek za revizijo dopusten ter ali je zahtevek za revizijo pravočasen. Vprašanje dopustnosti zahtevka za revizijo je treba presojati z vidika petega odstavka 5. člena ZPVPJN, ki določa, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Vprašanje pravočasnosti zahtevka pa je treba presojati z vidika rokov za njegovo vložitev, ki so določeni v 25. členu ZPVPJN. V primeru, kadar je zahtevek za revizijo vložen zoper določbe razpisne dokumentacije (kot v predmetnem postopku), je treba upoštevati prvi odstavek 25. člena ZPVPJN, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo osem dni od dneva:

- objave obvestila o javnem naročilu ali
- obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali
- prejema povabila k oddaji ponudb.

Med vlagateljem in naročnikom ni spora glede vprašanja dopustnosti predmetnega zahtevka za revizijo z vidika petega odstavka 5. člena ZPVPJN. Naročnik namreč priznava, da je na portalu javnih naročil prejel vprašanja v zvezi z izpodbijanimi pogoji iz točk 7.1.9, 7.1.10, 7.1.11, 7.1.13 in 7.1.14 razpisne dokumentacije in da je treba ta vprašanja obravnavati kot opozorila na kršitve v smislu petega odstavka 5. člena ZPVPJN.

Vendar pa je v predmetnem pritožbenem postopku sporno, ali je zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, vlagatelj vložil pravočasno. Naročnik navaja, da je zadnje pojasnilo v zvezi z zatrjevanimi kršitvami iz zahtevka za revizijo na portalu javnih naročil objavil 25. 4. 2016, kasneje pa je objavil le še odgovore, ki se niso nanašali na domnevne kršitve, navedene v zahtevku. Naročnik je torej ob tem, ko je zavrgel zahtevek za revizijo, zavzel stališče, da je treba osemdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN šteti od dneva, ko je bilo objavljeno zadnje pojasnilo, ki se nanaša na kršitev, zatrjevano v zahtevku za revizijo, ne glede na to, ali so kasneje na portalu objavljena tudi druga pojasnila razpisne dokumentacije, ki nimajo povezave z vsebino zahtevka.

Z naročnikovim stališčem se ni mogoče strinjati. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (v sklepu št. 018-304/2013-3, na katerega se sklicuje vlagatelj, pa tudi v številnih drugih, npr. sklepih št. 018-70/2012, 018-74/2013, 018-285/2013, 018-228/2015), je treba pri vprašanju teka roka za vložitev zahtevka za revizijo upoštevati ne samo objave obvestil o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (63. a člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2)), temveč tudi pojasnila, ki jih naročnik objavi na portalu javnih naročil v obliki odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov. Tudi v takšni obliki objavljena pojasnila naročnika so po svoji vsebini in namenu enaka objavljenim obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Kot del razpisne dokumentacije je treba obravnavati ne le informacije, ki spreminjajo ali dopolnjujejo posamezne določbe razpisne dokumentacije, temveč tudi informacije, ki le pojasnjujejo naročnikove zahteve ali odpravljajo morebitne dvome in dvoumnosti. Takšno stališče izhaja tudi iz gramatikalne in namenske razlage določbe 2. alineje prvega odstavka 25. člena ZPVPJN v povezavi z določbo drugega odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji.

Pojasnila, ki jih naročnik na podlagi vprašanj ali opozoril potencialnih ponudnikov objavlja na portalu javnih naročil, je torej treba šteti kot informacije, ki spreminjajo, dopolnjujejo ali pojasnjujejo vsebino razpisne dokumentacije. V tem smislu gre za informacije, ki postanejo del razpisne dokumentacije, zaradi česar, glede na določbo 2. alineje prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, vplivajo na potek roka za vložitev zahtevka za revizijo. Ponudniku je zagotovljeno učinkovito pravno varstvo le v primeru, če ima ustrezen rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se šteje od dneva, ko se seznani s celotno razpisno dokumentacijo, vključno z njenimi morebitnimi spremembami, dopolnitvami ali odpravami nejasnosti. Ob tem je treba poudariti, da na potek roka za vložitev zahtevka za revizijo ne vplivajo le odgovori na vprašanja, ki se nanašajo na kršitve, zatrjevane v zahtevku za revizijo, temveč tudi vsi ostali odgovori in pojasnila, ki jih naročnik objavi na portalu javnih naročil. Rok za vložitev zahtevka za revizijo se torej šteje od dneva, ko se ponudniki seznanijo s celotno razpisno dokumentacijo, ne pa le z odgovori, ki se nanašajo na tiste segmente razpisne dokumentacije, zoper katere je bil vložen revizijski zahtevek.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik, kot navaja tudi sam v sklepu, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, zadnje pojasnilo na portalu javnih naročil objavil 6. 5. 2016. Z navedenim odgovorom je naročnik pojasnil način izpolnjevanja predložitve revidiranega letnega poročila, kar je nedvomno treba šteti kot informacijo, s katero je dopolnil oz. pojasnil vsebino razpisne dokumentacije. Ne glede na to, da se zadnje objavljeno pojasnilo vsebinsko ne nanaša na kršitve, katerim vlagatelj ugovarja v predmetnem zahtevku za revizijo, to ne more vplivati presojo pravočasnosti njegovega zahtevka za revizijo. Kot je bilo že zapisano, se rok za vložitev zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN šteje od dneva, ko je objavljen zadnji odgovor ali pojasnilo na portalu javnih naročil, ne glede na to, ali gre za vsebino, ki jo vlagatelj uveljavlja v zahtevku za revizijo ali ne. Povezava med vsebino zahtevka za revizijo in vprašanji, postavljenimi na portalu javnih naročil, je pomembna pri presoji vprašanja dopustnosti zahtevka za revizijo v smislu petega odstavka 5. člena ZPVPJN (ki med strankama v predmetnem postopku ni sporno), ne pa tudi pri presoji pravočasnosti zahtevka za revizijo v smislu prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, kjer je bistven dan, ko je bila (kot celota) znana razpisna dokumentacija z vsemi spremembami, dopolnitvami in pojasnili. Ker je bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila razpisna dokumentacija z vsemi spremembami, dopolnitvami in pojasnili znana 6. 5. 2016, ko je naročnik na portalu javnih naročil objavil zadnje pojasnilo, ni mogoče ugotoviti, da bi bil zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil priporočeno po pošti z vlogo z dne 16. 5. 2016 (kar je razvidno iz žiga na ovojnici), vložen nepravočasno.

Naročnik se v obrazložitvi sklepa, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, sklicuje na prakso Državne revizijske komisije, kot naj bi izhajala iz njenih odločitev, izdanih pod št. 018-175/2014, 018-178/2014, 018-130/2014, 018-371/2011, 018-239/2011, 018-70/2012, 018-411/2012, 018-304/2013 in 018-004/2014. Kot opozarja že vlagatelj, Državna revizijska komisija v nobeni izmed navedenih odločitev ni zavzela stališča, da je treba rok za vložitev zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN šteti od dneva, ko je bilo objavljeno zadnje pojasnilo, ki se nanaša na kršitve, zatrjevane v zahtevku za revizijo. Nasprotno, iz citiranih zadev je razvidno, da je stališče, po katerem je treba rok za vložitev zahtevka za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije šteti od zadnjega objavljenega pojasnila naročnika na portalu javnih naročil, njena ustaljena praksa.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevek za revizijo zavrgel kot nepravočasen, zato je pritožbi vlagatelja, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila sklep št. 430-2101/2015/17 (15131-04) z dne 20. 5. 2016. Naročnik mora, če bo ugotovil obstoj vseh ostalih procesnih predpostavk, o zahtevku odločati skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v tem pritožbenem postopku zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali s pritožbo.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (75. člen ZPVPJN in četrti odstavek 163. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 10. 6. 2016



mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve