018-066/2016 Republike Slovenije, Ministrstva za infrastrukturo, Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-066/2016-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »Koncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste - OBMOČJE 3« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila vlagatelja GODINA, d. o. o., Hrpelje, Obrtno industrijska cona Hrpelje 22, Kozina, ter CVP, d. o. o., Tbilisijska ulica 81, Ljubljana, ki ju zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje Republike Slovenije, Ministrstva za infrastrukturo, Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: Direkcija za infrastrukturo), dne 3. 6. 2016

ODLOČILA

1. Predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, kot izhaja iz vlagateljeve vloge »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA in ZAHTEVEK ZA ZAČETEK REVIZIJSKEGA POSTOPKA skladno s četrtim odstavkom 28. člena ZPVPJN – zaradi molka naročnika«, z dne 21. 4. 2016, se zavrže.

2. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 16. 3. 2016 se zavrne.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Zahteva izbranega kandidata za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, je dne 18. 4. 2014 sprejela sklep o začetku postopka javnega naročila za oddajo koncesije za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije za ceste – območje 3 (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila je bilo dne 23. 4. 2014 (s številko objave JN4850/2014) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 25. 4. 2014 pa (s številko dokumenta 141641) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2014/S 081.

Vlada Republike Slovenije je dne 3. 2. 2016 sprejela odločitev številka 01405-1/2015/12 (v nadaljevanju: odločitev številka 01405-1/2015/12), s katero je odločila, da se »[k]oncesija za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo na območju koncesije št. 3« […] »za obdobje sedmih let odda kandidatu CPK d.d., Ulica 15. maja 14, 6000 Koper« (v nadaljevanju: izbrani kandidat), (ponudbena) vloga »kandidata GODINA d.o.o., OIC – Hrpelje 22, 6240 Kozina, s partnerjem CVP d.o.o., Tbilisijska ulica 81, 1000 Ljubljana« pa »se iz postopka javnega razpisa izloči kot nepopolna«.

Odločitev številka 01405-1/2015/12 je vlagatelj prejel dne 24. 2. 2016, dne 25. 2. 2016 pa je na pošto priporočeno oddal vlogo z dne 24. 2. 2016 (v nadaljevanju: vloga z dne 24. 2. 2016). Direkcija za infrastrukturo je dne 2. 3. 2016 sprejela sklep, številka 43001-2013/2013\103, s katerim je vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve številka 01405-1/2015/12 zavrgla. Slednje navedeni sklep je vlagatelj prejel dne 4. 3. 2016, dne 16. 3. 2016 pa je na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, z dne 16. 3. 2016, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj (primarno) predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se razveljavi odločitev številka 01405-1/2015/12, podredno pa vlagatelj predlaga, da se koncedentu naloži izdaja dodatne obrazložitve »odločitve o oddaji koncesije skladno z določbami ZJN-2 in pozivom vlagatelja«, da se mu »dovoli vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in v dokumentacijo, ki jo o oddaji predmetne koncesije vodita naročnik in koncedent«, pa tudi, da se mu v posledici omogoči dopolnitev ali sprememba zahtevka za revizijo »z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu«. Vlagatelj v vsakem primeru zahteva, da mu »[n]aročnik oziroma koncedent« povrne stroške postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da
– je njegova ponudbena vloga popolna, Direkcija za infrastrukturo pa bi jo morala kot najugodnejšo v postopku oddaje zadevnega naročila tudi izbrati,
– je Direkcija za infrastrukturo njegovo ponudbeno vlogo obravnavala neenakopravno v razmerju do izbrane ponudbene vloge;
– je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko mu ni dovolila vpogleda v izbrano ponudbeno vlogo in »v dokumentacijo, ki jo o oddaji predmetne koncesije vodita naročnik in koncedent«, kršila določbi 8. in 22. člena ZJN-2;
– je bil s tem, ker mu dodatna obrazložitev »odločitve o oddaji koncesije« ni bila izdana, »pač pa je bila zahteva za dodatno obrazložitev zavržena«, kršen »3. odstavek 79. člena ZJN-2«, obenem pa mu je bilo poseženo v »pravico do uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva«;
– je odločitev glede »(ne)izdaj[e] dodatne obrazložitve odločitve o oddaji koncesije« […] »sprejel celo nepristojen organ (Ministrstvo za infrastrukturo namesto Vlada RS)«.

Direkcija za infrastrukturo je dne 29. 3. 2016 prejela vlogo »IZJASNITEV IZBRANEGA PONUDNIKA O NAVEDBAH IZ REVIZIJSKEGA ZAHTEVKA«, z dne 25. 3. 2016, skupaj s prilogama (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). V zadevni vlogi se izbrani kandidat izjasnjuje o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, v posledici pa »naročniku predlaga, da revizijski zahtevek zavrne in svojo odločitev o oddaji javnega naročila ohrani v veljavi, vlagatelju pa naloži, da izbranemu ponudniku povrne stroške po priloženem stroškovniku«.

Direkcija za infrastrukturo je dne 12. 4. 2016 sprejela sklep, številka 43001-203/2013\116, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila, obenem pa je kot neutemeljeno zavrnila tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo Direkcija za infrastrukturo
– zavrača zatrjevanja vlagatelja, da je njegova ponudbena vloga popolna,
– zavrača zatrjevanja, da je vlagateljevo ponudbeno vlogo obravnavala neenakopravno v razmerju do izbrane ponudbene vloge, obenem pa opozarja, da očitki vlagatelja ne predstavljajo istovrstnih kršitev (tudi v smislu prakse Državne revizijske komisije);
– zavrača zatrjevanja vlagatelja, da je s tem, ko mu ni dovolila vpogleda v izbrano ponudbeno vlogo in »v dokumentacijo, ki jo o oddaji predmetne koncesije vodita naročnik in koncedent«, kršila določbi 8. in 22. člena ZJN-2;
– zatrjuje, da odločitev številka 01405-1/2015/12 vsebuje vse sestavine, ki jih določa 79. člen ZJN-2, v posledici česar pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev niso bili izpolnjeni, navedba sklica pa je »namenjena pravilnemu plačilu takse, ki je bila tudi pravilno plačana«;
– zatrjuje, da je v skladu »z določili Uredbe« […] »pooblaščena za vodenje celotnega postopka, razen« za »sprejem odločitve o izbiri koncesionarja« in izdajo »odločbe o podelitvi koncesije«, »[i]zvajanje vseh ostalih opravil v postopku podelitve pa je naloženo Direkciji Republike Slovenije za infrastrukturo, zaradi česar je bila odločitev o dodatni obrazložitvi izdana v celoti skladno z veljavno Uredbo«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj (kot zatrjuje) prejel dne 18. 4. 2016, Direkcija za infrastrukturo pa je z dopisom z dne 18. 4. 2016, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopila dokumentacijo o oddaji tega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje zadevnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 22. 4. 2016 prejela »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA in ZAHTEVEK ZA ZAČETEK REVIZIJSKEGA POSTOPKA skladno s četrtim odstavkom 28. člena ZPVPJN – zaradi molka naročnika«, z dne 21. 4. 2016 (v nadaljevanju: vloga z dne 21. 4. 2016). V zadevni vlogi vlagatelj najprej »opozarja, da je prišlo v konkretnem primeru pri odločanju naročnika do t.i. molka (naročnika), saj« mu »ni vročil odločitve o zahtevku za revizijo v roku iz ZPVPJN«. V posledici vlagatelj zaradi »molka naročnika v predrevizijskem postopku« […] »predlaga začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo«. V nadaljevanju vloge z dne 21. 4. 2016 se vlagatelj opredeljuje do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo, obenem pa »v celoti vztraja pri vseh svojih navedbah, dejstvih, dokazih in kršitvah iz zahtevka za revizijo«.

Dne 25. 4. 2016 je Državna revizijska komisija prejela tudi dodatno, dotlej še neodstopljeno dokumentacijo, ki ji jo je z dopisom z dne 22. 4. 2016 odstopila Direkcija za infrastrukturo.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje tega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje naročila, po proučitvi navedb vlagatelja, Direkcije za infrastrukturo in izbranega kandidata, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN, v povezavi s 27. in z 62. členom ZJZP, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je ob upoštevanju prvega odstavka 16. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 in sprem.; v nadaljevanju: ZCes-1) redno vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah (v nadaljevanju: redno vzdrževanje javnih cest). Minister, pristojen za promet, predpiše vrsto in način izvedbe rednih vzdrževalnih del na javnih cestah ter nivo rednega vzdrževanja javnih cest (drugi odstavek 16. člena ZCes-1). Način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest določi vlada, občinskih cest pa občina (tretji odstavek 16. člena ZCes-1).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest vlada (med drugim na podlagi tretjega odstavka 16. člena ZCes-1) določila z Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/2012 in sprem.; v nadaljevanju: Uredba o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest), ki je tudi koncesijski akt za koncesijo za izvajanje rednega vzdrževanja državnih cest (drugi odstavek 1. člena omenjene uredbe). Koncesija gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest po tretjem odstavku 1. člena te uredbe je javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po ZJZP.

Koncesija po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest se podeli v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP in sicer z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi (prvi odstavek 14. člena omenjene uredbe), koncesija za posamezno koncesijsko območje pa se podeli v ločenem sklopu javnega razpisa ali na podlagi samostojnega postopka javnega razpisa (četrti odstavek 14. člena omenjene uredbe).

Javnonaročniško partnerstvo je oblika pogodbenega javno-zasebnega partnerstva, kot je opredeljeno v drugi alinei 26. člena ZJZP (6. točka 5. člena ZJZP), in predstavlja odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (druga alinea 26. člena ZJZP).

27. člen ZJZP (v povezavi s 26. členom ter 5. in 6. točko 5. člena ZJZP) določa, da se v primeru, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško. V teh primerih se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo (prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP).

Da se v smislu prvega odstavka 27. člena ZJZP »ta koncesija gospodarske javne službe šteje za javnonaročniško partnerstvo«, na podlagi drugega odstavka 27. člena ZJZP pa »se v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih«, izhaja tudi iz 1. točke Povabila k oddaji vloge.

V primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, se pravno varstvo zagotavlja v skladu z »Zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil« (62. člen ZJZP).

Ker gre v konkretnem primeru za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, se pravno varstvo zagotavlja skladno z ZPVPJN.

Ob upoštevanju navedenih uvodnih ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

V vlogi z dne 21. 4. 2016 vlagatelj »opozarja, da je prišlo v konkretnem primeru pri odločanju naročnika do t.i. molka (naročnika), saj« mu »ni vročil odločitve o zahtevku za revizijo v roku iz ZPVPJN«, v posledici pa vlagatelj zaradi »molka naročnika v predrevizijskem postopku« […] »predlaga začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo«.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je Direkcija za ceste vlagateljev zahtevek za revizijo prejela dne 17. 3. 2016. Kot izhaja iz odločitve o zahtevku za revizijo, zahtevek za revizijo tudi »vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN«. Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da iz podatka, ki je odtisnjen na zadnji strani odločitve o zahtevku za revizijo, izhaja, da je bila odločitev o zahtevku za revizijo odposlana naslovnikoma (tudi pooblaščencu vlagatelja) v sredo, dne 13. 4. 2016 (omenjeni zaključek je napravljen na podlagi odtisnjenega podatka »ODPOSLANO:« […] »13 -04- 2016«). Ker vlagatelj lahko začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo v primeru, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN ali odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN (molk naročnika), bi v postopku pravnega varstva po določbah ZPVPJN, upoštevaje prvo alineo 2. člena Zakona o praznikih in dela prostih dnevih v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 26/1991-I in sprem.), v konkretnem primeru molk Direkcije za infrastrukturo nastal v ponedeljek, dne 18. 4. 2016.

Neodvisno od odgovora na vprašanje, ali je v zadevnem primeru izpolnjen zakonski dejanski stan molka naročnika (prva poved četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dne 18. 4. 2016 prejela tako dokumentacijo postopka oddaje zadevnega naročila kot tudi dokumentacijo postopka pravnega varstva postopka oddaje tega naročila (vključno z vlagateljevim zahtevkom za revizijo), kar pomeni, da se je revizijski postopek (pred Državno revizijsko komisijo) s tem že začel. Revizijski postopek se namreč začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi prvega, drugega ali tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo (30. člen ZPVPJN). Ker vlagatelj v konkretnem primeru nima pravnega interesa oziroma pravne koristi za vložitev predloga za (ponoven) začetek revizijskega postopka, ki se je že začel, je Državna revizijska komisija, ne da bi se opredeljevala, ali je v konkretnem primeru podan molk Direkcije za infrastrukturo, na podlagi 274. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, kot izhaja iz vloge z dne 21. 4. 2016, zavrgla. Vsebinsko primerljivo je ob primerljivem dejanskem stanju Državna revizijska komisija odločila tudi v svoji odločitvi številka 018-018/2015-15, z dne 18. 3. 2015.

Državna revizijska komisija je tudi sicer že v odločitvi številka 018-018/2015-15, z dne 18. 3. 2015, zapisala, da »ni mogoče sprejeti stališča, da navedb naročnika, ki odločitev o zahtevku za revizijo sprejme po izteku« roka iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN, »(a še pred nastopom molka), ne bi smeli upoštevati. Navsezadnje ima naročnik tudi na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZPVPJN pravico, da se izreče o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija, kar pomeni, da bi se lahko naročnik o revizijskih navedbah izrekel celo po nastopu molka«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj z vsebino odločitve o zahtevku za revizijo seznanjen in se je do navedb Direkcije za infrastrukturo v omenjeni odločitvi v vlogi z dne 21. 4. 2016 tudi opredelil (peti odstavek 29. člena ZPVPJN, v povezavi z 11. členom ZPVPJN). Ob upoštevanju primerljivega dejanskega stanja je Državna revizijska komisija že v odločitvi številka 018-213/2015-9, z dne 12. 11. 2015,
– zapisala, da je v takratni zadevi »sicer prišlo do molka naročnika«, vendar pa ni bilo »mogoče spregledati, da je naročnik o zahtevku za revizijo vendarle odločil oz. da je zahtevek za revizijo obravnaval vsebinsko in se opredelil do vseh vlagateljevih revizijskih navedb. Vlagatelj je odločitev o zahtevku za revizijo prejel še pred vložitvijo zahteve za začetek revizijskega postopka, kar pomeni, da je bil z odločitvijo in naročnikovimi argumenti seznanjen«;
– zaključila, da »[č]etudi je« v takratni zadevi »prišlo do molka naročnika, se je naročnik kljub temu v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, vsebinsko opredelil do vseh revizijskih navedb, zaradi česar je mogoče njegovo odločitev obravnavati bodisi kot (sicer prepozno) odločitev o zahtevku za revizijo bodisi kot izrekanje o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija, do česar ima naročnik pravico v skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZPVPJN. Bistveno pa je, da je vlagatelj odločitev naročnika o zahtevku za revizijo prejel in da je imel tudi možnost izreči se o naročnikovih navedbah«.

Glede na vse doslej navedeno je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pri odločanju o vlagateljevem zahtevku za revizijo upoštevala vsebino odločitve Direkcije za infrastrukturo o zahtevku za revizijo (in vsebino vlagateljeve vloge z dne 21. 4. 2016), v posledici pa ni sledila stališču vlagatelja, da bi morala »DKOM« […] »odločiti izključno o vlagateljevi zahtevi za začetek revizijskega postopka«.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je bil s tem, ker mu dodatna obrazložitev »odločitve o oddaji koncesije« ni bila izdana, »pač pa je bila zahteva za dodatno obrazložitev zavržena«, kršen »3. odstavek 79. člena ZJN-2«, obenem pa mu je bilo poseženo v »pravico do uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva«.

Iz Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) izhaja, da mora naročnik svojo odločitev obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo (prvi odstavek 79. člena ZJN-2), ponudnik, ki ni bil izbran, pa lahko vloži zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev) zgolj v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje (1) razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, ter (2) prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran (tretji odstavek 79. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da odločitev številka 01405-1/2015/12 (poimenovana »ODLOČITEV O ODDAJI KONCESIJE«), v nasprotju z zatrjevanji vlagatelja v zahtevku za revizijo, vsebuje tako razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbene vloge (kot ponudbe(ne vloge) kandidata, ki ni bil izbran) kakor tudi prednosti sprejete ponudbene vloge v razmerju do vlagatelja (kot kandidata, ki ni bil izbran), zato pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev (odločitve številka 01405-1/2015/12) niso bili izpolnjeni. Razloge za zavrnitev njegove ponudbene vloge je vlagatelj razumel na ustrezen način, kar potrjuje vsebina zahtevka za revizijo. V posledici je bila vlagateljeva zahteva za dodatno obrazložitev odločitve številka 01405-1/2015/12, kot po vsebini izhaja iz (dela) vloge z dne 24. 2. 2016, na podlagi tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 upravičeno zavržena. ZJN-2 namreč ne določa, da se zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila lahko vloži v primeru, ko v odločitvi o oddaji naročila ni navedeno, ali »oziroma na kakšen način je« naročnik »preveril obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe oziroma drugih navedb iz te ponudbe po 77. členu ZJN-2«, ko v odločitvi o oddaji naročila ni pojasnjeno, kako je naročnik »v odločitvi z dne 3.2.2016 ugotavljal dejstva in okoliščine, o katerih je izbranega koncesionarja pozival k pojasnilu«, ko v odločitvi o oddaji naročila ni natančno pojasnjeno, na kakšen način je naročnik »preverjal popolnost ponudbe izbranega ponudnika«, oziroma, ko v odločitvi o oddaji naročila niso utemeljene ugotovitve, po katerih »v vlogi izbranega ponudnika« ni ugotovljenih »neskladnosti z zahtevami razpisne dokumentacije«, oziroma ni pojasnjeno, ali je naročnik »preveril obstoj in vsebino podatkov iz te vloge/ponudbe«. Iz prvega odstavka 77. člena ZJN-2 tudi sicer izhaja, da naročnik lahko »preveri obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe« […] »najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila«. Zahteva po obrazložitvi v delu odločitve številka 01405-1/2015/12, ki se je nanašala na sklic, katerega je bilo potrebno navesti pri plačilu takse za postopek pravnega varstva, pa v konkretnem postopku pravnega varstva ni vplivala na položaj vlagatelja, saj je ta zahtevku za revizijo priložil potrdilo o plačilu takse v dolžnem znesku.

Vlagatelj je tako na podlagi vsebine odločitve številka 01405-1/2015/12 lahko razbral razloge za zavrnitev ponudbene vloge, v posledici pa ni podana »kršitev ustavne pravice do pravnega sredstva«, niti ni zavrženje vlagateljeve zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila »v nasprotju z določili ZJN-2«, s tem pa tudi ni bilo poseženo »v vlagateljevo pravico do uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva«. Z zavrženjem vlagateljeve zahteve za dodatno obrazložitev odločitve številka 01405-1/2015/12 prav tako ni bilo poseženo »v temeljna načela javnega naročanja, predvsem v načelo transparentnosti«, niti vlagatelju ni bilo onemogočeno, da se je »na podlagi svoje presoje odloči[l] o vložitvi pravnega sredstva zoper vročeno odločitev«.

V povzetku doslej navedenega vlagatelj v zahtevku za revizijo tako ni dokazal, da mu je bilo »[z]aradi opustitve dolžnostnega ravnanja iz 3. odstavka 79. člena ZJN-2« […] »protipravno onemogočeno učinkovito uveljavljanje pravnega varstva«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje med drugim tudi, da je odločitev glede »(ne)izdaj[e] dodatne obrazložitve odločitve o oddaji koncesije« […] »sprejel celo nepristojen organ (Ministrstvo za infrastrukturo namesto Vlada RS)«.

Neodvisno od odgovora na vprašanje, ali bi ob upoštevanju določb Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (zlasti drugi odstavek 14. člena, v zvezi s 5. členom) o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve številka 01405-1/2015/12 (na podlagi tretjega odstavka 79. člena ZJN-2) morala odločiti Vlada Republike Slovenije ali Direkcija za infrastrukturo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi morala iz razloga, ker pogoji za vlagateljevo vložitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve številka 01405-1/2015/12 niso bili izpolnjeni, tudi Vlada Republike Slovenije (če bi odločila o vlagateljevi o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve številka 01405-1/2015/12) ravnati v skladu z določbo tretje povedi tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, saj ta v pravno relevantnem delu kogentno določa, da v primeru, če »niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev«, to »naročnik zavrže«. V posledici navedenega tudi ni slediti zatrjevanju vlagatelja, po katerem bi bila v primeru, če »bi odločitev o zahtevi za dodatno obrazložitev sprejela Vlada RS«, […] »ta odločitev (lahko) vsebinsko povsem drugačna«. Predstavljeno zatrjevanje vlagatelja tudi sicer predstavlja zgolj pavšalno ugibanje o bodočem ravnanju Vlade Republike Slovenije. Zahteva po obrazložitvi odločitve številka 01405-1/2015/12 v delu, ki se je nanašala na sklic, katerega je bilo potrebno navesti pri plačilu takse za postopek pravnega varstva, v konkretnem postopku pravnega varstva (kot je bilo ugotovljeno že doslej) tudi sicer ni vplivala na položaj vlagatelja, saj je ta zahtevku za revizijo priložil potrdilo o plačilu takse v dolžnem znesku. Državna revizijska komisija je zato štela, da bi v primeru, če bi se morebiti ugotovilo, da bi morala odločitev o vlagateljevi zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve številka 01405-1/2015/12 sprejeti Vlada Republike Slovenije (in ne Direkcija za infrastrukturo), morala tudi Vlada Republike Slovenije vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve številka 01405-1/2015/12 v skladu z določbo tretje povedi tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 zavreči. Slednja namreč v pravno relevantnem delu kogentno določa, da v primeru, če »niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev«, to »naročnik zavrže«.

Predstavljena zatrjevana kršitev torej tudi v primeru, če bi bila dejansko ugotovljena, ne bi vplivala na vlagateljevo pravico do pravnega varstva v tem postopku po določbah ZPVPJN.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da je njegova ponudbena vloga (tudi v navezavi na zahtevo po internetni povezavi zmogljivosti vsaj 20/20 Mb/s) popolna, Direkcija za infrastrukturo pa bi jo morala kot najugodnejšo v postopku oddaje tega naročila tudi izbrati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je eden od razlogov, zaradi katerih je Direkcija za infrastrukturo ponudbeno vlogo vlagatelja označila za nepopolno in jo izločila iz postopka oddaje zadevnega naročila, v tem, da vlagatelj ni ustrezno izkazal izpolnjevanja »zahteve glede hitrosti internetne povezave 20/20 Mb/s na lokacijah vzdrževalnih enot«.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega naročila, pri tem pa je ugotovila, da je Direkcija za infrastrukturo v njej že v uvodu (v naslovu »VSEBINA RAZPISNE DOKUMENTACIJE«) kot splošno pravilo jasno zapisala, da morajo kandidati (in ne morebiti koncesionarji) vse zahteve razpisne dokumentacije izpolniti že ob predložitvi ponudbene vloge. V izpostavljenem delu razpisne dokumentacije je namreč zapisano sledeče: »Kandidati morajo na svojo odgovornost skrbno pregledati vso razpisno dokumentacijo in ob predložitvi vloge izpolniti vse zahteve iz razpisne dokumentacije«. »Vlogo se izloči, če kandidat ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti ali zahtev iz razpisne dokumentacije« (peti odstavek 18. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge). Tudi iz 1.1 točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge izhaja, da morajo kandidati, da bi bili »upravičeni sodelovati v postopku podelitve koncesije«, izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, med drugim tudi (tehnični) pogoj, po katerem morajo »razpolagati z minimalnim obsegom tehnične opreme, ki je določena v točki 2.2 (Tehnična oprema) v Prilogi 2 koncesijskega akta« (točka 1.3 (b) Navodil kandidatom za izdelavo vloge). V »točki 2.2 (Tehnična oprema) v Prilogi 2 koncesijskega akta« pa je med drugim določena zahteva »opremljenost za pravočasno interno in eksterno obveščanje o dogodkih na cestnem omrežju - GSM aparati in internet« (podčrtala Državna revizijska komisija). Iz »Sprememb[e] razpisne dokumentacije 2, Datum objave: 21.5.2014, 16:30«, objavljene na Portalu javnih naročil, ki se šteje za del razpisne dokumentacije, je nadalje razvidno (med drugim), da se »[n]ova točka 10. a)« […] »pravilno glasi:« […] »Namizni ali prenosni računalnik z dostopom do interneta (spletni brskalnik Google Chrome) za dostop spletne aplikacije VGRC, lociran na vsaki bazi zmogljivosti min. 4 GB RAM z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«. Ob tem iz prvega odstavka 2. točke B. naslova »OBSEG DEL« Poglavja 5, poimenovanega »SPLOŠNI OPIS PREDMETA IN MINIMALNIH POGOJEV ZA IZVAJANJE KONCESIJE«, izhaja tudi: »Vzdrževalne enote (baze) morajo biti krajevno organizirane in morajo zagotavljati kadrovske in tehnične zmogljivosti skladno s to razpisno dokumentacijo« (podčrtala Državna revizijska komisija).

Zaključek, da morajo kandidati vse zahteve razpisne dokumentacije, vključno z zahtevo »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«, izpolniti že ob predložitvi ponudbene vloge, zgolj dodatno potrjuje tudi odgovor Direkcije za infrastrukturo, ki ga je podala na vprašanje gospodarskega subjekta, ki se je glasilo: »ali lahko priložimo kot dokaz zadnji račun za plačilo internetnih storitev«? (»Pojasnilo 10, Datum objave: 27.5.2014, 16:41«, objavljeno na Portalu javnih naročil). Direkcija za infrastrukturo je namreč (v pravno relevantnem delu) odgovorila, da »[k]ot dokaz zadostuje tudi zadnji račun za plačilo internetnih storitev«. Račun se namreč že po naravi stvari izstavi za obstoječo internetno povezavo (»zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«) oziroma njeno koriščenje.

Predstavljenih zaključkov v ničemer ne spreminja besedna zveza »za izvajanje koncesije« v Poglavju 5, poimenovanem »SPLOŠNI OPIS PREDMETA IN MINIMALNIH POGOJEV ZA IZVAJANJE KONCESIJE«. Izpostavljene besedne zveze namreč ni razumeti v smislu, da se v njeni posledici izpolnjevanje pogojev in zahtev, zapisanih v Poglavju 5, dokazuje šele v izvedbeni fazi zadevnega naročila. Sodeč po strukturi omenjenega dokumenta gre namreč v njem po vsebini za ločevanje na splošni opis predmeta naročila (ki ga predstavljata točki A in B), na splošne (minimalne) pogoje za izvajanje koncesije (ki jih predstavljajo točke C, D in E) ter na posebne (minimalne) pogoje za izvajanje koncesije (ki jih predstavlja točka F). Ob razumevanju, po katerem besedna zveza »za izvajanje koncesije« pomeni, da se izpolnjevanje pogojev in zahtev, zapisanih v Poglavju 5, dokazuje šele v izvedbeni fazi zadevnega naročila, bi pomenilo, da isto velja na primer tudi za »C. KADROVSKE ZMOGLJIVOSTI« in »D. TEHNIČNE ZMOGLJIVOSTI«, kar pa ne bi bilo v skladu s preostalimi (že predstavljenimi) zahtevami razpisne dokumentacije. Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je kandidat (in ne koncesionar) tisti, ki »mora biti sposoben, da se lahko vključi v enoten informacijski sistem VGRC in WEPS ter načina vodenja dokumentacije«, zahteva »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov« pa je uvrščena pod besedilo »Zahteve za aplikacijo VGRC.«. Poleg tega je v Poglavju 5 predvidena Izjava o sprejemanju posebnih pogojev za izvajanje koncesije, s katero kandidat izjavlja, da je v svoji (ponudbeni) »vlogi upošteva[l] vse navedene posebne pogoje«. Tako tudi ne gre slediti vlagatelju, ki zatrjuje, da se »naročnikova zahteva glede hitrosti internetne povezave nanaša na koncesionarja«.

Nikjer v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega naročila ni najti izrecne določbe, po kateri bi bilo zahtevo »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov« potrebno izpolniti šele v izvedbeni fazi zadevnega naročila.

Na dosedanje zaključke v ničemer ne vpliva sklicevanje vlagatelja na odločitve Državne revizijske komisije, številka 018-069/2014-5, z dne 28. 3. 2014, številka 018-244/2015-6, z dne 7. 12. 2015, ter številka 018-067/2015-13, z dne 18. 5. 2015. Dejansko stanje v omenjenih zadevah je bilo namreč pomembno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi. V prvo navedeni zadevi je bilo tako (za razliko od tokratne zadeve) ugotovljeno, da »se sporne zahteve ne nanašajo na fazo postopka oddaje javnega naročila«, […] »ampak se nanašajo (šele) na izvedbeno fazo« takratnega javnega naročila, v drugo navedeni zadevi je bilo (za razliko od tokratne zadeve) ugotovljeno, da »se obravnavane določbe Pogodbe ne nanašajo na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Gre za pogodbena določila, ki bodo urejala obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom«, v tretje navedeni zadevi pa je šlo (za razliko od tokratne zadeve) za (kot trdi že vlagatelj) »različna mogoča razumevanja« povsem drugega pogoja, to je »pogoja glede tehničnih administratorjev«, v drugačnem kontekstu.

V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da »koncedent v fazi oddaje ponudbe ne sme zavezati kandidatov k izpolnjevanju pogojev, katere bo moral po naravi stvari izpolnjevati zgolj koncesionar« (prvi odstavek 5. točke na strani 12 zahtevka za revizijo), pa Državna revizijska komisija opozarja, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). V konkretnem primeru ZPVPJN tega ne dopušča, vlagatelj pa tudi ni dokazal, da izpostavljenih zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Državna revizijska komisija nadalje pritrjuje tudi Direkciji za infrastrukturo, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo »navaja, da tudi, če zahteva« (glede »zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«) »ni določena natančno v Uredbi, ni dvoma, da je koncedent to zahtevo specificiral v okviru javnega razpisa. V kolikor se vlagatelj z njo ni strinjal, bi moral zahtevek za revizijo vložiti do roka za prejem ponudb«.

Iz razlogov, predstavljenih doslej (upoštevaje predstavljene določbe razpisne dokumentacije), na dosedanje zaključke v ničemer ne vpliva zatrjevanje vlagatelja, da v »Prilogi 2« […] »ni pogoja glede hitrosti interneta«, na dosedanje zaključke pa (v segmentu, ki ga izpostavlja vlagatelj, kot pravno nerelevantno) v ničemer ne vpliva niti sklicevanje vlagatelja na vprašanje in odgovor, ki ga je Direkcija za infrastrukturo podala v drugem, povsem ločenem postopku oddaje naročila (objavljenem »na portalu JN4852/2014 dne 27.5.2014«).

V posledici vsega v zvezi s tem navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je iz razpisne dokumentacije dovolj jasno razbrati, da so morali zahtevo »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov« kandidati izpolniti (in njeno izpolnjevanje dokazati) že ob predložitvi ponudbene vloge, ne pa šele v fazi izvedbe zadevnega naročila. Od vsakega razumno obveščenega in povprečno skrbnega kandidata je tudi upravičeno pričakovati, da je izpostavljeno določbo razpisne dokumentacije (lahko) razumel na predstavljeni ustrezen način. Po poteku roka za prejem ponudb pa naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije (tretji odstavek 71. člena ZJN-2). V posledici ni slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da se »predmetni pogoj nanaša na izvedbeno fazo predmetnega javnega naročila«, niti zatrjevanju vlagatelja, da »je v skrajnem zgoraj citirana razpisna dokumentacija nejasna«. Pač pa je pritrditi izbranemu kandidatu, ki v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo zatrjuje, da »je računalnik z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov predstavljal tehnično zahtevo, ki so jo morali ponudniki izpolniti že ob oddaji ponudbe in ne šele v času trajanja koncesije«, pa tudi vsebinsko primerljivim zatrjevanjem Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Ker v konkretnem primeru razpisna dokumentacija v delih, ki se nanašajo na zahtevo »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«, ni nejasna, v konkretnem primeru tudi ni pravno relevantno sklicevanje vlagatelja na »sklep Državne revizijske komisije št. 018-338/2012-3, 018-022/2013-6« oziroma na sklepe »št. 018-5/2013-8, 018-419/2012-5, 018-314/2012-12, 018-149/2012-3«.

Na to, da je izpostavljeno določbo razpisne dokumentacije na predstavljeni ustrezen način razumel tudi vlagatelj, prepričljivo nakazuje dejstvo, da je vlagatelj v svoji ponudbeni vlogi predložil dokazila, katerih namen je dokazovati (in dokazati) njeno izpolnjevanje. Tako tudi vlagatelj sam v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je »sicer že v ponudbi priložil račune za GSM storitve in tudi izrecno za storitve neomejenega interneta« kot tudi, da je »že v ponudbi predložil pogodbo z računalniškim podjetjem« C., d. o. o. (firmo družbe na njeno prvo črko okrajšala Državna revizijska komisija).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je »[k]oncedent« […] »popolnoma« […] »prezrl in se sploh ni opredelil do dejstva, da je bila ponudba vlagatelja v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe že popolna«, obenem pa dodaja, da je (že v ponudbeni vlogi) »v celoti dokazal izpolnjevanje pogoja naročnika«.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbeno vlogo vlagatelja, pri tem pa je ugotovila, da je v njej (med drugim) predložena tudi pogodba, številka 117/2014, dne 2. 6. 2014 sklenjena z gospodarsko družbo C., d. o. o. (v nadaljevanju: pogodba številka 117/2014). S to pogodbo se je gospodarska družba C., d. o. o., zavezala, da »bo v sodelovanju z lokalnimi ponudniki interneta zagotavljal[a] internetno povezavo zmogljivosti vsaj 20/20Mb/s do omenjenih CVE in računalnikov« […] »za prenos podatkov« (tretji odstavek I. točke). Vlagatelj je ponudbeni vlogi v tem delu priložil tudi več računov, iz katerih pa ni razvidno izpolnjevanje zahteve »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«.

Iz razloga, ker lokalni ponudniki interneta v ponudbeni vlogi niso navedeni, gospodarska družba C., d. o. o., pa po ugotovitvi Direkcije za infrastrukturo »ni registrirana za zagotavljanje podatkovnega prenosa, prav tako ni registrirana pri Agenciji za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije za zagotavljanje internetne povezave«, je Direkcija za infrastrukturo zaključila, da »iz predložene dokumentacije ni nedvoumno razvidno, da bo internetna povezava dejansko zagotovljena«, vlagatelja pa je s pozivom, številka 43001-203/2013/78, z dne 21. 9. 2015 (v nadaljevanju: poziv z dne 21. 9. 2015), pozvala, naj »svojo ponudbeno vlogo dopolni ali jo pojasni«. V zadevnem pozivu (ki se je nanašal tudi na pet drugih ugotovitev Direkcije za infrastrukturo v zvezi z vlagateljevo ponudbeno vlogo) je Direkcija za infrastrukturo vlagatelja tudi opozorila, da bo njegovo ponudbeno vlogo iz postopka oddaje tega naročila izločila kot nepopolno, v kolikor ji zahtevanih »dokazi[l] oz. spremem[b] ter pojasni[l]« ne bo poslal. Iz odločitve številka 01405-1/2015/12 je torej po vsebini (vsaj posredno – prvi odstavek 6. točke obrazložitve na strani 4, v zvezi s stavkom, neposredno nad 1. točko na strani 3) razvidno, da je v postopku »ugotavljanja usklajenosti« ponudbene vloge vlagatelja »z zahtevami razpisne dokumentacije« […] »strokovna komisija ugotovila« nejasnost v osnovni ponudbeni vlogi vlagatelja, ki se nanaša na izpolnjevanje zahteve »glede hitrosti internetne povezave 20/20 Mb/s na lokacijah vzdrževalnih enot«.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več odločitvah, ZJN-2 izrecno ne predvideva pojasnjevanja ponudbe, vendar ga tudi ne prepoveduje. Od odločitve naročnika je odvisno, ali se bo uporabe omenjenega instituta poslužil ali ne. Namen pojasnjevanja ponudb oziroma prijav je v tem, da ponudnik oziroma kandidat pojasni določene okoliščine, podatke oziroma navedbe iz ponudbe oziroma prijave, predpostavka za poziv naročnika ponudniku oziroma kandidatu pa je, da se te oziroma ti zdijo naročniku nejasne oziroma nejasni. Ker po mnenju Direkcije za infrastrukturo iz vlagateljeve ponudbene vloge ne izhaja jasno (primerjaj besedno zvezo »iz predložene dokumentacije ni nedvoumno razvidno« v pozivu z dne 21. 9. 2015), ali izpolnjuje zahtevo »glede hitrosti internetne povezave 20/20 Mb/s na lokacijah vzdrževalnih enot«, je vlagatelja pozvala, naj »svojo ponudbeno vlogo dopolni ali jo pojasni«, s čimer ni ravnala v nasprotju z namenom pojasnjevanja ponudb. Direkcija za infrastrukturo je vlagatelju dala tudi možnost, da »svojo ponudbeno vlogo dopolni ali jo pojasni«, poziva z dne 21. 9. 2015 pa po vsebini ni razumeti na način, da bi vlagatelj lahko, če bi se odločil za dopolnitev ponudbene vloge, to dopolnil ali spremenil v nasprotju z določbo tretjega odstavka 78. člena ZJN-2.

Direkcija za infrastrukturo je v pozivu z dne 21. 9. 2015 (v 2. in 2. a točki) sicer uporabila termin »bo«, na kar opozarja vlagatelj v zahtevku za revizijo, vendar pa je kljub temu zadevni poziv v omenjenem delu razumeti v neločljivi povezavi z določbami razpisne dokumentacije, po katerih je kot splošno pravilo določeno, da morajo kandidati vse zahteve razpisne dokumentacije izpolniti že ob predložitvi ponudbene vloge, kar velja tudi (iz razlogov, pojasnjenih doslej) glede zahteve »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«. Od vsakega razumno obveščenega in povprečno skrbnega kandidata (med katere je šteti tudi vlagatelja) je upravičeno pričakovati, da bo tak poziv razumel v neločljivi povezavi z določbami razpisne dokumentacije, ne pa ločeno po vsaki besedi in neodvisno od določb razpisne dokumentacije. Po poteku roka za prejem ponudb ni dopustno spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije (tretji odstavek 71. člena ZJN-2). Poleg tega so v pozivu z dne 21. 9. 2015 kot možno dokazilo zapisani »računi za storitve zagotavljanja internetne povezave«, kar prav tako napeljuje na zaključek, da je morala biti internetna povezava (»zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«) že zagotovljena.

Vlagatelj je Direkciji za infrastrukturo na njen poziv z dne 21. 9. 2015 posredoval vlogo z dne 6. 10. 2015, v kateri je v pravno relevantnem delu zapisal (med drugim), da za »cestno vzdrževalne enote prilag[a] izjave operaterjev in pogodbe o zagotavljanju zahtevane internetne povezave«, pri tem pa je dodal, da se v (ponudbeni) vlogi »navedeno podjetje« C., d. o. o., »s pogodbo zavezuje, da bo opremo in internetno povezavo ves čas trajanja koncesije vzdrževalo in jo po potrebi dopolnjevalo« (v nadaljevanju: vloga z dne 6. 10. 2015).

Neodvisno od odgovorov na vprašanji, ali je vlagatelj z navedbo, da se »podjetje« C., d. o. o., »s pogodbo zavezuje« (le še to), »da bo opremo in internetno povezavo ves čas trajanja koncesije vzdrževalo in jo po potrebi dopolnjevalo«, oziroma, ali je vlagatelj z vsebino pogodbe o sklenitvi naročniškega razmerja, številka 385001, spremenil svojo ponudbeno vlogo v nasprotju s tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi z dne 6. 10. 2015 za »CVE PODSKRAJNIK - PODSKRAJNIK 22« predložil pogodbo o sklenitvi naročniškega razmerja, številka 493767 (v nadaljevanju: pogodba številka 493767), iz katere izhaja (med drugim), da je njen predmet tudi »zgraditev priključne točke za dostop do interneta preko omrežja« […] »z Ethernet vmesnikom s statičnim IP naslovom«, »opredelitev načina in pogojev opravljanja storitev dostopa do Interneta preko omrežja« in »priključitev ustrezne komunikacijske opreme«. Upoštevaje citirane podatke Državna revizijska komisija zaključuje, da se bo na podlagi omenjene pogodbe priključna točka za dostop do Interneta na omenjeni »CVE« šele zgradila, prav tako pa se bo storitev dostopa do Interneta na tej »CVE« šele začela opravljali. Zadevna pogodba je bila sklenjena dne 16. 7. 2015, torej več kot leto dni po poteku roka za prejem ponudb (ponudbenih vlog), ki je bil v postopku oddaje zadevnega naročila določen na dan 3. 6. 2014 do 9. ure (primerjaj točko IV.3.4 obvestila o naročilu). Iz »IZJAV[E] O ZAGOTAVLJANJU INTERNETNE POVEZAVE«, ki jo je vlagatelj priložil svoji vlogi z dne 6. 10. 2015, sicer izhaja, da se »poslovnemu uporabniku« […] »na lokaciji Podskrajnik 22« […] »zagotavlja dostop do interneta s prenosno hitrostjo 100/100 Mbit/s« (v nadaljevanju: izjava z dne 6. 10. 2015), vendar pa je bila tudi ta izdana dobro leto in štiri mesece po poteku roka za prejem ponudb (ponudbenih vlog – zadevna izjava namreč nosi datum 6. 10. 2015).

Na dosedanje zaključke v ničemer ne vpliva zatrjevanje vlagatelja, da je imel »od aprila 2014 omogočen internet prek GSM/UMTS, s katerim je« […] »s pomočjo uporabe sočasnih zvez preko ustrezne programske/strojne opreme in glede na število priključkov lahko presegel hitrost prenosa podatkov 20/20 Mb/s«. Vlagatelju namreč ni slediti v njegovem zatrjevanju, da je »[v]se navedeno« […] »razvidno že iz računa«, ki »ga je vlagatelj predložil že v svoji ponudbi«. Zadevni podatki, ki jih zatrjuje vlagatelj, v ponudbeni vlogi niso jasno razvidni. Vlagatelj namreč ne v ponudbeni vlogi ne v vlogi z dne 6. 10. 2015 ni predložil »Izjav[e] o zagotavljanju zahtevane hitrosti internetne povezave« (česar v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje), ki jo v dokaz svojih navedb prilaga zahtevku za revizijo, poleg tega pa niti ne pojasni, iz katerih postavk »računa«, ki »ga je vlagatelj predložil že v svoji ponudbi«, naj bi bilo zatrjevano dejstvo jasno razvidno (za kar bi moral poskrbeti prav vlagatelj). Tudi signiran podatek »Internet Neomejeno« na računu številka 04/2014, ki je priloga zahtevka za revizijo, (jasno) ne dokazuje izpolnjevanja zahteve »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«. Iz citiranega podatka namreč ni razvidna zmogljivost interneta »20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«, prav tako pa vlagatelj omenjenega podatka ni uveljavljal v vlogi z dne 6. 10. 2015. Vlagatelja (kot razumno obveščenega in povprečno skrbnega kandidata), kakor vse ostale kandidate, zavezuje dolžnost skrbnega in natančnega ravnanja pri pripravi svoje ponudbene vloge. Vlagatelj poleg tega ne v ponudbeni vlogi in ne v vlogi z dne 6. 10. 2015 ni zapisal, da zahtevo »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov« izpolnjuje »preko ustrezne programske/strojne opreme« (»glede na število priključkov«), poleg tega pa ne zatrjuje, da je omenjeno opremo vključil v ponudbeno vlogo, niti določno ne konkretizira »ustrezne programske/strojne opreme«. Omenjenih dejstev namreč ni šteti za splošno znana dejstva, ki jih ni treba dokazovati (peti odstavek 214. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Ob upoštevanju predstavljenih dejstev in ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s predloženimi dokumenti (v zvezi s pogodbo številka 117/2014) ni dokazal, da je že v trenutku poteka roka za prejem ponudbenih vlog izpolnjeval zahtevo »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«. Tega zaključka ne spreminja niti dejstvo, da so sestavni del ponudbene vloge vlagatelja pogodba številka 117/2014 in nekateri računi, saj mora vsak ponudnik oziroma kandidat pogoje, določene v razpisni dokumentaciji, izpolnjevati po vsebini (in ne zgolj formalno). Prav tako zadevnega zaključka ne spreminja dejstvo, da je Direkcija za infrastrukturo v »Pojasnil[u] 17, Datum objave: 27.5.2014, 16:47«, objavljenem na Portalu javnih naročil, ki je v navezavi na »točk[o] "10. Sposobnost vključitve v enotni informacijski sistem planiranja in nadzora vzdrževalnih del (sistem VGRC in aplikacija WEPS)"« odgovorila, da »[p]onudniki izpolnjevanje teh zahtev izkazujejo s podpisano "Izjavo o sprejemanju posebnih pogojev za izpolnjevanje koncesije" (5. poglavje razpisne dokumentacije - F - Posebni pogoji za izvajanje koncesije)«. V postopku oddaje naročila je namreč potrebno upoštevati vse informacije, objavljene na Portalu javnih naročil (tretja poved drugega odstavka 71. člena ZJN-2), poleg tega pa mora, kot je bilo to v tem odstavku že zapisano, vsak ponudnik oziroma kandidat pogoje, ki so določeni v razpisni dokumentaciji, izpolnjevati po vsebini (ne zgolj formalno).

V posledici doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni dokazal, da je bila s sprejemom odločitve številka 01405-1/2015/12 kršena katera od določb ZJN-2 (oziroma ZJZP) s tem, ko je bilo ugotovljeno, da vlagateljeva ponudbena vloga ni popolna, saj vlagatelj v postopku oddaje zadevnega naročila ni izkazal (po vsebini) izpolnjevanja zahteve »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov«. Pritrditi je namreč ugotovitvi, kot izhaja iz obrazložitve odločitve številka 01405-1/2015/12, po kateri je bila pogodba številka 493767 »sklenjena 16. 7. 2015, kar je po roku za prejem ponudb«, vlagatelj pa »ni izkazal, da je imel na dan roka za prejem ponudb, tj. dne 3. 6. 2014, zagotovljeno internetno povezavo zahtevane hitrosti«. Prav tako je pritrditi ugotovitvi, kot izhaja iz obrazložitve odločitve številka 01405-1/2015/12, po kateri je bila izjava z dne 6. 10. 2015 »izdana dne 6. 10. 2015«. Glede na navedeno ni pritrditi vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da »je njegova ponudba popolna«, oziroma v njegovem zatrjevanju, da je bila njegova ponudbena vloga »popolna (formalno in vsebinsko) že ob njeni vložitvi«.

V posledici dosedanjih ugotovitev in zaključkov niso pravno relevantna zatrjevanja vlagatelja, ki so povezana z odgovorom na vprašanje, ali je gospodarska družba C., d. o. o., registrirana »za zagotavljanje podatkovnega prenosa«.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni odločala, ali je Direkcija za infrastrukturo kršila določbe ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP) tudi s tem, ko je ugotovila, da je vlagateljeva ponudbena vloga nepopolna (in izločena iz postopka oddaje zadevnega naročila) iz katerega od ostalih razlogov, kot izhajajo iz odločitve številka 01405-1/2015/12. Vsebinska presoja preostalih omenjenih zatrjevanj, kot izhajajo iz IV. točke zahtevka za revizijo (poimenovane »popolnost vlagateljeve ponudbe«), namreč ne bi več vplivala na zadevno odločitev Državne revizijske komisije, po kateri vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je njegovo ponudbeno vlogo iz doslej pojasnjenega razloga označila za nepopolno in jo izločila iz postopka oddaje zadevnega naročila, kršila katero od določb ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP) ali katero od določb razpisne dokumentacije postopka oddaje tega naročila.

Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku (kandidatu), katerega ponudba (ponudbena vloga) je bila v postopku oddaje naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot popolne, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. To pomeni, da tak ponudnik oziroma kandidat (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi ostalih zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje naročila ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. V posledici Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni odločala niti o tistih delih zahtevka za revizijo (razen v delu, ki je izpostavljen v nadaljevanju), v katerih vlagatelj zatrjuje kršitev pravice do vpogleda v izbrano ponudbeno vlogo in »v dokumentacijo, ki jo o oddaji predmetne koncesije vodita naročnik in koncedent«, oziroma kršitve Direkcije za infrastrukturo pri ocenjevanju po merilih.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje tudi, da je Direkcija za infrastrukturo njegovo ponudbeno vlogo obravnavala neenakopravno v razmerju do izbrane ponudbene vloge. V zvezi s tem vlagatelj med drugim zatrjuje, da »naročnik izbranega ponudnika (drugače kot vlagatelja, torej s kršitvijo načela enakopravne obravnave) ni pozval, naj svojo ponudbo dopolni z dokazili glede interneta in računalnikov na vseh prijavljenih petih vzdrževalnih enotah«.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah (na primer v odločitvi številka 018-108/2014-4, z dne 6. 6. 2014, v odločitvi številka 018-144/2015-5, z dne 9. 9. 2015, pa tudi v nekaterih drugih odločitvah), je v okviru ugotavljanja enakopravne obravnave v postopku pravnega varstva glede na revizijske navedbe mogoče le presoditi, ali je naročnik razpisno dokumentacijo v istovrstnem delu v primeru ocenjevanja izbrane ponudbene vloge razlagal na enak način, oziroma, ali bi enaka razlaga iste določbe razpisne dokumentacije tudi v primeru vlagateljeve ponudbene vloge pripeljala do ugotovitve o njeni popolnosti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevo »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov« razlagati na način, kot je bil ugotovljen že v predmetni odločitvi Državne revizijske komisije (kandidati so jo morali izpolniti že ob predložitvi ponudbene vloge), kar pomeni, da predstavljena pravilna razlaga citirane določbe razpisne dokumentacije v primeru vlagateljeve ponudbene vloge ne bi pripeljala do ugotovitve o njeni popolnosti.

Iz razloga, ker vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitve Direkcije za infrastrukturo, ki se vežejo na dopustitev vpogleda v izbrano ponudbeno vlogo, podatki glede (zmogljivosti) dostopa do interneta (v »Mb/s«) pa se v zadevnem postopku oddaje naročila na podlagi prvega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) lahko upravičeno štejejo za poslovno skrivnost izbranega kandidata (v konkretnem primeru v tem delu tudi ne gre za podatke, ki so po zakonu javni ali podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev – primerjaj tretji odstavek 39. člena ZGD-1), je v izbrano ponudbeno vlogo v tem delu vpogledala Državna revizijska komisija. V posledici je Državna revizijska komisija ugotovila, da je Direkcija za infrastrukturo zahtevo »[n]amizni ali prenosni računalnik« […], »lociran na vsaki bazi« […], »z dostopom do interneta zmogljivosti 20/20 Mb/s ali več za prenos podatkov« enako razlagala tudi v razmerju do izbranega kandidata. V izbrani ponudbeni vlogi se namreč nahaja pogodba o naročniškem razmerju, njeni prilogi in aneks, račun ter nekateri drugi dokumenti, s katerimi izbrani kandidat dokazuje izpolnjevanje citirane zahteve.

Načelo enakega obravnavanja zahteva, naj se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in naj se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena. Doslej predstavljena položaja ponudbene vloge vlagatelja in izbrane ponudbene vloge drug drugemu nista bistveno podobna, pač pa je bil v postopku oddaje zadevnega naročila (upoštevaje navedene pravno relevantne okoliščine konkretnega dejanskega stanja) vlagatelj v položaju, ki je bistveno različen od položaja izbranega kandidata. V posledici je izpostaviti zatrjevanje Direkcije za infrastrukturo, po katerem »dopolnitve oz. spremembe v delu internetne povezave niso bile potrebne, saj je bila« izbrana ponudbena vloga »v tem delu skladna z zahtevami razpisne dokumentacije«.

O zatrjevanjih vlagatelja, po katerih izbrana ponudbena vloga ni popolna iz razloga, ker na eni od cestno vzdrževalnih enot ni dovolj prostora za drobljenec, ker izbrani kandidat tam nima deponije na prostem, nima garaž ali prostora za predpisano mehanizacijo, niti nima priročne mehanične delavnice, pa tudi iz razloga, ker je nesprejemljiva, Državna revizijska komisija ni odločala, saj pri njih ne gre, kot to v zahtevku za revizijo napačno zatrjuje vlagatelj, po »praksi DKOM za istovrstn[e] kršit[ve]«.

Ob upoštevanju dosedanje obrazložitve tega sklepa je Državna revizijska komisija na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN (v zvezi z uvodno povedjo istega odstavka) vlagateljev zahtevek za revizijo (tako v njegovem primarno postavljenem pravovarstvenem predlogu, kot v podrejeno postavljenem pravovarstvenem predlogu) kot neutemeljen zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 21. 4. 2016 zahteva, da mu naročnik oziroma Direkcija za infrastrukturo povrne stroške postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Izbrani kandidat v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo tudi »predlaga, da« se vlagatelju »naloži, da izbranemu ponudniku povrne stroške po priloženem stroškovniku«.

Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega kandidata za povrnitev stroškov, kot izhaja iz njegove izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega kandidata k rešitvi zadeve ni bil bistven (izbrani kandidat z vsebino omenjene vloge ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve, vsa odločilna dejstva, potrebna za odločitev o zahtevku za revizijo, pa so razvidna že iz dokumentacije zadeve, ki jo je Direkcija za infrastrukturo odstopila Državni revizijski komisiji). Posledično temu stroški izbranega kandidata v konkretnem primeru niso bili potrebni (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi s četrtim in šestim odstavkom istega člena, pa tudi prvi odstavek 155. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 3. 6. 2016


Predsednica senata
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije

















Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
– Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu