018-057/2016 CEROD, center za ravnanje z odpadki, d.o.o.

Številka: 018-057/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »ZAMENJAVA MEMBRANSKIH FILTROV (na 36 VGRAJENIH MODULIH) NA ČISTILNI NAPRAVI«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj KLARWIN d.o.o., Mestni trg 18, Slovenske Konjice, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Nina Fijavž Sirc, Tepanje 28B, Slovenske Konjice (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika CEROD, center za ravnanje z odpadki, d.o.o., javno podjetje, Kettejev drevored 3, 8000 Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 5. 2016

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb« z dne 29. 2. 2016.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.627,74 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7. 12. 2015 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprem postopku. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 10. 12. 2015, pod št. objave JN8702/2015.

Naročnik je dne 29. 2. 2016 sprejel dokument »Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb«, s katerim je sodelujoča ponudnika obvestil, da se zavrneta obe prejeti ponudbi in da bo ponovno izvedel nov postopek oddaje javnega naročila. Pri tem je naročnik navedel, da je po javnem odpiranju ponudb ugotovil, da je prišlo do spremenjenih okoliščin in da bo potrebno uskladiti razpisno dokumentacijo z ustreznimi tehničnimi zahtevami. Vlagatelju je bila navedena odločitev vročena dne 3. 3. 2016.

Vlagatelj je dne 15. 3. 2016 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, povrnitev stroškov pravnega varstva ter da naročnik na podlagi prispelih ponudb opravi izbiro najugodnejšega ponudnika. Opustitev navedbe dejanskih razlogov in izostanek argumentirane obrazložitve spremenjenih okoliščin naj bi vzbujala sum v naročnikovo arbitrarnost, netransparentnost in neenako obravnavo vlagatelja. Vlagatelj meni, da naročnik svoje odločitve ni sprejel iz razloga spremenjenih okoliščin, pač pa izključno iz razloga, ker se je po odpiranju ponudb izkazalo, da je najugodnejšo ponudbo oddal vlagatelj in ne ponudnik Rotreat GmbH iz Avstije, ki je sicer z naročnikom v preteklosti že poslovno sodeloval. Sklicevanje naročnika na spremenjene okoliščine naj bi zato predstavljalo poizkus, kako z navajanjem navideznega razloga za zavrnitev ponudb zaobiti zakon v korist drugega ponudnika in bilo kot tako jasen pokazatelj prilagajanja razpisa favoriziranemu ponudniku in izključitve ostale konkurence. Vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja še na napačno uporabo določil Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki se nanašajo na roke za prejem ponudb – zatrjuje, da naročnik ni upošteval niti zakonsko določenih minimalnih rokov (40 oz. 24 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo v Uradnem listu EU).

Naročnik je revizijski zahtevek s sklepom z dne 29. 3. 2016 zavrnil kot neutemeljen. Pojasnjuje, da je obe prispeli ponudbi označil kot pravočasni, pri čemer pa se razvrstitev glede na merila ni izvedla zaradi potrebne določitve ustreznih tehničnih zahtev (ugotovljeno v fazi po odpiranju ponudb), ki jih razpisna dokumentacija ni vsebovala. Dejstvo naj bi bilo, da naročnik za funkcioniranje čistilne naprave potrebuje tehnično ustreznost membranskih filtrov, pri čemer je prišlo pri tehničnih podatkih za pripravo ponudbe do razhajanja glede kriterija posameznega modula (12 m3; pravilneje 12 m2). Pri zamenjavi posameznega filtra je potrebno slediti merilom in tehničnim pogojem, ki ga mora izpolnjevati modul, pri čemer se oba ponudnika z izpolnjevanjem le teh (razen s podpisano izjavo) dodatno nista izkazala, zato naročnik ocenjuje, da ponudbi niti nista tehnično primerljivi. Neprimerljivost ponudb naj bi izhajala tudi iz ugotovitve, da je predmet razpisa dobava in zamenjava modulov in ne zamenjava sistema modulov s filtri. Naročnik še meni, da vlagatelju samo zaradi prijave na razpis ter dejstva zavrnitve vseh ponudb še ne nastane škoda in je tudi ne more izkazati, edini vlagateljev interes pa naj bi bil razveljavitev celotnega postopka javnega naročila oz. povzročitev časovnega zamika, kar naj bi imelo velik negativen vpliv na delovanje čistilne naprave.

Naročnik je z vlogo z dne 4. 4. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je v z vlogo z dne 5. 4. 2016 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Izpostavlja, da naročnik niti v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni navedel in obrazložil, kakšne tehnične zahteve bi bilo potrebno dodatno in določneje konkretizirati, saj se sklicuje le na domnevna razhajanja glede kriterijev posameznega modula, pri čemer pa je več kot očitno, da je v zadevnem primeru mogoče govoriti le o očitni pisni pomoti, ki sta jo oba ponudnika pravilno razumela. S tosmernim ravnanjem (in upravičevanjem izvedbe novega postopka javnega naročanja) je naročnik favoriziral drugega ponudnika, odgovoren pa je tudi za nastanek škode vlagatelju. Vlagatelj navaja še okoliščine v prid trditvi, da ni imel enakih pogojev kot drugi ponudnik, pri čemer posebej izpostavlja način priprave tehničnih specifikacij in kratek rok za pripravo ponudb.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da je naročnik v konkretnem primeru javni naročnik po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006; v nadaljevanju: ZJN-2) in ne po ZJNVETPS, saj ne opravlja nobene od dejavnosti na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev iz 5. do 9. člena ZJNVETPS in ne izpolnjuje pogojev za naročnika po tem zakonu. Tudi sicer iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je naročnik postopek vodil po ZJN-2 in ne po ZJNVETPS. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju pri obravnavanju predmetne zadeve ugotavljala kršitve ZJN-2 in ne morebitnih kršitev ZJNVETPS.

V zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami o tem, da naročnik pri določitvi roka za prejem ponudb ni upošteval zakonsko določenega minimalnega roka, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj skladno z določbami 25. člena ZPVPJN v uveljavljanju zatrjevane kršitve prepozen, saj bi v konkretnem primeru (ob upoštevanju določbe tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN) to kršitev moral uveljavljati najkasneje v roku petih delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb. Ne glede na to Državna revizijska komisija pojasnjuje, da vlagateljevim očitkom niti ne bi bilo mogoče pritrditi. Skladno z 51. in 52. členom ZJN-2 mora biti sicer rok za prejem ponudb v odprtem postopku najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije, lahko pa se v primeru objavljenega predhodnega informativnega obvestila skrajša, vendar tudi v takem primeru ne sme biti krajši od 29 dni. Naročnik v konkretnem primeru sicer izvaja odprti postopek, vendar (glede na ocenjeno vrednost) obvestila o javnem naročilu ni objavil tudi v Uradnem listu Evropske unije, zato je vlagateljev očitek o nespoštovanju minimalnega roka 40 oz. 29 dni neutemeljen, vlagatelj pa ni navedel nikakršnih razlogov, na podlagi katerih bi bil mogoč zaključek, da je naročnik kršil določbo prvega odstavka 50. člena ZJN-2, skladno s katero mora naročnik pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene s tem zakonom – vlagatelj je navsezadnje tudi pravočasno predložil ponudbo.

Spor med vlagateljem in naročnikom je še v tem, ali je naročnik upravičeno zaključil postopek javnega naročanja brez oddaje naročila ali pa bi javno naročilo moral oddati vlagatelju. Vlagatelj pri tem zatrjuje, da naročnik v prid svoji odločitvi ni navedel konkretnih objektivnih razlogov oziroma odločitve o oddaji javnega naročila ni ustrezno utemeljil, s ciljem izogniti se oddaji naročila vlagatelju zaradi favoriziranja drugega ponudnika.

Skladno z določbo tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4. ali 6. točke prvega odstavka 57. člena tega zakona, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Naročnik razloge, s katerimi utemeljuje svojo odločitev o (ne)oddaji naročila, navede že v odločitvi (obvestilu) o (ne)oddaji naročila oziroma najkasneje v morebitni dodatni obrazložitvi te odločitve, s čimer zagotovi transparentnost (8. člen ZJN-2), ki je minimum zagotavljanja enake obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), in možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva (9. člen ZPVPJN).

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-71/2010, 018-284/2011, 018-054/2012, 018-183/2014 itd.), je namen odločitve o oddaji naročila in torej tudi obvestila o zavrnitvi vseh ponudb predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Ni tako nujno, da je obrazložitev vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoj položaj in preverijo, ali je odločitev o (ne)oddaji naročila zakonita ali ne. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz obrazložitve izpodbijane naročnikove odločitve ni mogoče razbrati razlogov, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, v vsebini, kot jih zahteva tretji odstavek 80. člena ZJN-2, saj je v obrazložitvi obvestila o zavrnitvi vseh ponudb zapisana zgolj splošna in nekonkretizirana navedba, na podlagi katere ni mogoče ugotoviti, do kakšnih spremenjenih okoliščin je prišlo in v kakšnem smislu bo potrebno uskladiti razpisno dokumentacijo z ustreznimi tehničnimi zahtevami. Naročnikovi argumenti, navedeni šele v okviru predrevizijskega postopka, pri tem ne morejo predstavljati dopustnih argumentov v prid odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Ker je naročnik izpodbijano odločitev obrazložil nekonkretizirano in na način, da iz te obrazložitve ni mogoče razbrati razlogov, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, zato ni mogoče zaključiti, da je odločitev naročnika sprejeta skladno s tretjim odstavkom 80. člena ZJNVETPS in skladno s temeljnimi načeli. Že zgolj navedeno narekuje ugoditev zahtevku za revizijo in posledično razveljavitev izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb.

Vezano na razloge, kot jih je naročnik navedel v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da niti ZJN-2 niti drugi predpisi s področja javnega naročanja sicer ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oz. dopustnost naročnikovih razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez njegove oddaje. Iz prakse Sodišča Evropske Unije pri razlagi prava Evropske unije pa izhaja, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer pa morajo spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti (Uradni list RS – Mednarodne pogodbe, št. 27/2004), ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev ter temeljna pravila prava Evropske unije o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave. Upoštevaje navedeno mora naročnik v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila postopek zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, ravnati v skladu s formalnimi zahtevami iz 80. člena ZJN-2, hkrati pa zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov. Presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal diskriminatorno, oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Kadar naročnik na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki.

Glede na navedeno je mogoče pritrditi navedbam vlagatelja iz vloge z dne 5. 4. 2016 o tem, da so razlogi za zavrnitev vseh ponudb, kot jih je naročnik navedel v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, v obravnavanem primeru zgolj navidezni. Naročnik namreč po eni strani navaja, da po odpiranju ponudb ni preverjal njihove popolnosti oz. izpolnjevanja tehničnih zahtev, po drugi pa se sklicuje na neprimerljivost ponudb v tehničnem delu. Naročnik celo izrecno navaja, da je potrebno pri zamenjavi posameznega filtra slediti danim merilom in tehničnim pogojem, ki jih mora izpolnjevati modul, pri čemer ponudnika izpolnjevanja teh domnevno nista izkazala drugače kot s podpisano izjavo »Obrazec št. 2«, kar zgolj še potrjuje nekonsistentnost naročnikovih navedb glede (ne)preverjanja popolnosti ponudb. Še dodatno naročnik navaja, da »[n]eprimerljivost ponudb izhaja tudi iz ugotovitve, da je predmet razpisa dobava in zamenjava modulov in ne zamenjava sistema modulov s filtri«, zaradi česar bi lahko vlagatelj navedeno razjasnil pri naročniku in ne vložil zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija v zvezi s to navedbo ugotavlja, da je bila v razpisni dokumentaciji oz. Povabilu in navodilu ponudnikov k pripravo ponudbe na več mestih (npr. v poglavju »I. PREDMET RAZPISA«, v prilogi 5 »TEHNIČNI PODATKI ZA PRIPRAVO PONUDBE«, na vseh obrazcih itd.), kot predmet javnega naročila povsem jasno navedena dobava in vgradnja (montaža) membranskih filtrov z diski za 36 že vgrajenih modulih na čistilni napravi na odlagališču Leskovec in ne zamenjava modulov ali sistema modulov s filtri, kot zdaj zatrjuje naročnik. Naročnik izpostavlja tudi »razhajanj[e] glede kriterija posameznega modula (12 m3; pravilneje 12 m2).« Navedba se nanaša na filtrirno površino posameznega modula (za katerega naročnik naroča dobavo in zamenjavo membranskih filtrov), kot je bila opredeljena v 3. točki tehničnih zahtev v razpisni dokumentaciji. Glede na navedeno je torej utemeljena pripomba vlagatelja, da je šlo v primeru navedbe napačne merske enote za površino do očitne pomote, naročnik pa (ne glede na nekonsistentne navedbe o (ne)izvedbi preverjanja popolnosti ponudb) niti ne zatrjuje, da je ta očitno pomota povzročila neprimerljivost ponudb.

Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija zato na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 15. 3. 2016 ugodila in razveljavila odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb« z dne 29. 2. 2016. Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje zadevnega javnega naročila v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v postopku oddaje tega javnega naročila sprejme katero od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Naročnik mora zagotoviti obrazložitev odločitve o (ne)oddaji naročila v obsegu, kot ga zahteva zakon.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 5. 4. 2016 zahteval povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, v skupni višini 2.270 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za dve konferenci s stranko, pregled listinske dokumentacije, zahtevek za revizijo, obvestilo stranki, prejem in pregled sklepa naročnika in obrazloženo vlogo med postopkom, vse povečano za 2% materialne stroške in za 22% DDV, ter 1.000,00 EUR za plačano takso.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 504,90 EUR (1.100 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40, povečan za 22% davek na dodano vrednost;
- izdatke v pavšalnem znesku 9,37 EUR (21 točk) ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife, povečane za 22% DDV (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku);
- strošek vplačane takse za zahtevek za revizijo v višini 1.000,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 1.627,74 EUR. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov odvetniških storitev za konferenco s stranko, pregled dokumentacije v nobeni fazi postopka in obvestilo stranki, saj navedenih storitev ni mogoče priznati kot samostojnih storitev, ki niso zajete v drugih tarifnih številkah Odvetniške tarife (Tarifna številka 39). Prav tako Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 5. 4. 2016, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 4. 5. 2016


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetnica Nina Fijavž Sirc, Tepanje 28B, 3210 Slovenske Konjice
- CEROD, d.o.o., Kettejev drevored 3, 8000 Novo mesto
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.