018-041/2016 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-041/2016-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »NAKUP TONERJEV«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja PAVLIN proizvodnja, trgovina, storitve, d.o.o., Grič 9, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 4. 2016

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »NAKUP TONERJEV«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 3. 7. 2015, pod številko objave JN4433/2015, dne 8. 7. 2015 pa pod oznako 2015/S 129-236858 tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je dne 4. 2. 2016 sprejel dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. 84508-023-15/8, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku EXTRA LUX d.o.o., Središka ulica 21, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), po merilu najugodnejšo ponudbo vlagatelja pa izločil kot neprimerno in nepopolno, ker naj bi v nekaterih postavkah ponujal obnovljen material za tiskanje in ne kompatibilnega, kot je bil zahtevan. Odločitev je bila vlagatelju vročena dne 11. 2. 2016.

Vlagatelj je dne 23. 2. 2016 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da so navedbe in ugotovitve naročnika neutemeljene, nezakonite in zavajajoče, saj ne temeljijo na dejanski vsebini razpisne dokumentacije in pravilni uporabi javnonaročniške zakonodaje ter prakse Državne revizijske komisije. Vlagatelj navaja, da je v vseh postavkah ponudbe ponudil artikle, ki v celoti izpolnjujejo vse zahteve naročnika. Naročnikova navedba, da vlagatelj »ponuja obnovljen material za tiskanje in ne kompatibilnega, kakršnega zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji« naj bi predstavljala nedovoljeno spreminjanje oz. dopolnjevanje razpisne dokumentacije po roku za oddajo ponudb, saj naročnik na nobenem mestu razpisne dokumentacije ni določil, da ponudniki ne smejo ponuditi obnovljenega materiala za tiskanje (tak izraz sploh ni bil uporabljen oz. definiran). Še več, naročnik naj bi ponudnikom izrecno dovolil, da ponudijo nadomestni (kompatibilni) material, ki ustreza definiciji in zahtevam iz razpisne dokumentacije. Definicija nadomestnega (kompatibilnega) materiala namreč v nobeni točki ne izključuje možnosti ponujanja obnovljenega materiala za tiskanje, saj je tudi obnovljen material izdelan po enaki proizvodni specifikaciji kot originalen material, ustrezen standardom (ISO/IEC 19752 oz. ISO/IEC 19798 oz. ISO/IEC 24711), visoko kvaliteten, nadomestek za originalni material, od originalnega pa se razlikuje le v blagovni znamki. Vlagatelj še meni, da možnosti ponujanja obnovljenega materiala ne negirata niti jezikovna niti logična razlaga (pri tem se sklicuje na opredelitev pojma »kompatibilen material« na različnih spletnih straneh), vendar se tudi v primeru, ko bi glede vsebine pojmov dejansko prišlo do različnega razumevanja, nejasnih določil ne bi smelo razlagati v škodo ponudnikom. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 29. 2. 2016. V prvem delu meni, da je vlagateljeva razlaga naročnikovih zahtev napačna in zavajajoča, saj so bile zahteve iz razpisne dokumentacije povsem jasne in nedvoumne – tudi za preostale ponudnike, ker razen vlagatelja nihče ni ponudil obnovljenih tonerjev. Iz naročnikovih zahtev je povsem jasno izhajalo, da ni dovolil obnovljenih tonerjev: ker jih ni želel, jih tudi ni omenjal oz. definiral izraza. Pomembno naj bi bilo tudi to, da dokazila (certifikati), ki jih je naročnik zahteval za nove kompatibilne tonerje, nikakor niso primerna za obnovljene tonerje, saj se v primeru obnovljenih tonerjev zahtevajo drugi certifikati. Izbrani ponudnik v repliki na vlagatelje navedbe definicij pojma kompatibilnega materiala ugotavlja, da spletne strani, na katere se sklicuje vlagatelj, vsebujejo tudi definicijo obnavljanja, kjer je navedeno, da je obnova proces razstavljanja in predelave na ravni modula, eventuelno na ravni komponent. Posledično naj bi bila obnova torej oblika postopka, ki je drugačna od izdelave. Izbrani ponudnik predlaga še izvedbo drugih dokazov, ki naj bi potrjevali, da je na tem področju terminologija v zvezi s kompatibilnimi in obnovljenimi tonerji jasna. Iz splošno znanih definicij ter naročnikovega opisa je popolnoma jasno, da je naročnik z opisom definiral nove kompatibilne tonerje, ki ne vsebujejo že uporabljenih delov – naročnik je izrecno navedel, da mora biti nadomestni material »izdelan po enaki proizvodni specifikaciji kot originalen material za tiskanje«, kot tudi to, da se od originalnega materiala za tiskanje razlikuje le v tem, »da blagovna znamka materiala za tiskanje ni enaka blagovni znamki proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje«. V drugem delu vloge izbrani ponudnik oporeka tudi izpolnjevanju zahtevanih pogojev v primeru, če bi v konkretnem primeru dejansko bilo dovoljeno ponujanje obnovljenega materiala.

Naročnik je dne 8. 3. 2016 izdal sklep, št. 84508-023-15/14, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi sklepa povzema razloge, kot jih je v prvem delu izjasnitve do navedb vlagatelja revizijskega zahtevka podal izbrani ponudnik v vlogi z dne 29. 2. 2016. Pri tem še posebej poudarja, da gre pri nadomestnem (kompatibilnem) tonerju za izdelane (torej nove) materiale, pri obnovljenem tonerju pa za ponovno uporabo že uporabljenih komponent.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 11. 3. 2016, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 31. 3. 2016 podal opredelitev do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo. V celoti prereka navedbe naročnika. Poudarja, da podana definicija nadomestnega (kompatibilnega) materiala v nobeni točki ne izključuje možnosti ponujanja obnovljenega materiala za tiskanje in niti ne omenja izraza »nov«, prav vsa zahtevana dokazila pa naj bi bila v nasprotju z navedbami naročnika relevantna tudi za obnovljen material za tiskanje. Naročnikovo argumentacijo označuje kot absurdno, saj bi se skladno z naročnikovo novo definicijo obnovljenega materiala v ta okvir uvrstil originalni potrošni material, glede na to, da se pri njegovi proizvodnji uporablja plastika iz starega potrošnega materiala (kot npr. pri proizvajalcu HP). Vlagatelj še meni, da naročnik neutemeljeno in zavajajoče predstavlja vsebino članka iz revije Embalaža Okolje Logistika št. 78/79 in stališče ETIRA, saj se članek in stališče ne nanašata na opredelitev pojma »kompatibilni (nadomestni) material«, temveč na t. i. klone. Dejstvo, da nihče od preostalih ponudnikov ni ponudil obnovljenih tonerjev, pa je po oceni vlagatelja izključno posledica visoko postavljenih tehničnih zahtev (zahtevanih standardov in certifikatov), ki efektivno močno zožujejo krog potencialnih ponudnikov kompatibilnega materiala.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom obstaja spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ko je vlagateljevo ponudbo kot neprimerno in s tem nepopolno izločil iz postopka oddaje konkretnega javnega naročila.

Naročnikovo ravnanje je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 80. ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona ter upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Naročnik je tehnične specifikacije predmeta javnega naročila navedel v poglavju »STROKOVNE ZAHTEVE NAROČNIKA« popravka razpisne dokumentacije, kot je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 27. 10. 2015, pod št. objave JN7570/2015:

»Tehnična specifikacija:
Ponudi se originalni material.

Kot originalni material za tiskanje se šteje material za tiskanje istega proizvajalca kot tiskalniki in fotokopirni stroji ter telefaks naprave. Originalni material za tiskanje mora biti v originalni embalaži proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje. Ustrezati mora standardu ISO/IEC 19752 (material za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 19798 (material za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711 (kartuše). […]«

Naročnik je dne 24. 11. 2015 na Portalu javnih naročil na vprašanje enega od potencialnih ponudnikov kot dopolnitev strokovnih zahtev navedel še:

»Tehnična specifikacija:
Ponudi se originalni ali nadomestni (kompatibilni) material.

Kot originalni material za tiskanje se šteje material za tiskanje istega proizvajalca kot tiskalniki in fotokopirni stroji ter telefaks naprave. Originalni material za tiskanje mora biti v originalni embalaži proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje. Ustrezati mora standardu ISO/IEC 19752 (material za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 19798 (material za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711 (kartuše).

Kot nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje se šteje material za tiskanje, ki je izdelan po enaki proizvodni specifikaciji kot originalen material za tiskanje, kar pomeni, da je nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje visoko kvaliteten in je nadomestek za originalni material za tiskanje. Od originalnega materiala za tiskanje se razlikuje v tem, da blagovna znamka materiala za tiskanje ni enaka blagovni znamki proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje. Ustrezati mora standardu ISO/IEC 19752 (material za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 19798 (material za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711 (kartuše).

Ponudnik mora zagotavljati da ima proizvajalec ponujenega nadomestnega (kompatibilnega) materiala za tiskanje veljavni okoljevarstveni in kakovostni standard ISO 14001, s katerim dokazuje, da obvladuje sistem ravnanja z okoljem in veljavni certifikat OHSAS 18001 za sistem upravljanja zdravja in varstva pri delu za ponujene artikle.

Ponudnik mora za nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje predložiti od proizvajalca veljavni okoljevarstveni in kakovostni standard ISO 14001 in standard za sistem upravljanja zdravja in varstva pri delu OHSAS 18001. Ta dva certifikata ponudnik predloži za vse proizvajalce nadomestnega (kompatibilnega) materiala za tiskanje, katerih proizvode ponuja.

Poleg zgoraj navedenega mora ponudnik za vsak nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje predložiti certifikat inštitucije za neodvisno testiranje kot so: BUYERSLAB-BLI; German Federal Institute for Materials Research and Testing; Rochester Institute of Technology- RIT; Spencer Lab; ali QualityLogic Inc, ali drug enakovreden certifikat neodvisne institucije, s katerim izkazuje enakovredno kvaliteto originalnemu proizvodu.«

Skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 se te informacije štejejo kot del (sprememba) razpisne dokumentacije.

Med strankama ni sporno, da je vlagatelj v postavkah 34, 39, 90 in 125 ponudil obnovljen material za tiskanje (tj. že uporabljen material, ki je bil po uporabi obnovljen), sporno pa je, ali je vlagatelj s ponudbo takega materiala izpolnil strokovne oz. tehnične zahteve naročnika. Vlagatelj zatrjuje, da je izpolnil vse naročnikove zahteve, ki se nanašajo na nadomestni (kompatibilni) material in meni, da razpisna dokumentacija ponudnikom ni onemogočala ponuditi obnovljenega materiala.

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da za opredelitev predmeta javnega naročila ni bistveno le to, ali predstavljajo zahtevana dokazila za nadomestni (kompatibilni) material hkrati tudi možna in primerna dokazila za obnovljene tonerje, kar sicer izpostavlja naročnik in na čemer (med drugim) utemeljuje navedbo, da obnovljeni material ni predmet tega javnega naročila. Obenem Državna revizijska komisija ocenjuje tudi, da v kolikor je potrebno vlagateljeve navedbe razumeti na način, da so za opredelitev »originaln[ega] ali nadomestn[ega] (kompatibiln[ega]) material[a]« kot predmeta naročila bistveni izključno le naročnikovi poudarki oz. pojasnila za posameznega od obeh pojmov, kot jih je navedel v razpisni dokumentaciji, takemu stališču ni mogoče slediti. Pri opredelitvi teh pojmov namreč ni mogoče spregledati pomena, kot ga imajo ti izrazi sicer na relevantnem trgu tiskalniškega potrošnega materiala.

V obravnavani zadevi je namreč iz razpoložljivih dokazil, na katere se sklicuje naročnik (tj. članek iz revije Embalaža Okolje Logistika, št. 78/79, junij 2013, ter stališče European Toner & Inkjet Remanufacturers Association iz spletne strani http://www.etira.org/wp-content/uploads/2015/01/ETIRA-Guide-to-Clones-2015-english.pdf), mogoče ugotoviti, da so pod pojem potrošnega materiala za tiskalnike, fotokopirne stoje ipd. zajete štiri vrste takih izdelkov:
- originalni potrošni material (»OEM«) – novi tonerji oz. kartuše, izdelani s strani proizvajalca naprave, v katero se vgrajujejo;
- neoriginalni potrošni material (klon oz. »non-OEM«) – novi tonerji oz. kartuše, ki niso izdelani s strani proizvajalca naprave, v katero se vgrajujejo;
- obnovljen potrošni material – že uporabljena originalna kartuša oz. toner, ki je obnovljena;
- ponarejen potrošni material – nova neoriginalna kartuša oz. toner, ki ni izdelana s strani proizvajalca naprave, v katero se vgrajuje, vendar je tržena kot original.

Vlagatelj navedenim opredelitvam ne nasprotuje, poudarja pa, da ne vsebujejo termina »kompatibilni material«, zaradi česar naj bi bile opredelitve oziroma definicije nerelevantne za presojo v konkretnem primeru in kot take služijo zavajanju.

Iz citiranega dela razpisne dokumentacije je mogoče ugotoviti, da je naročnik v zvezi z možnostjo konkuriranja z originalnim potrošnim materialom sledil zgoraj navedeni opredelitvi tovrstnega materiala, saj je v razpisni dokumentaciji vsebovana opredelitev vsebinsko enaka uveljavljeni.

Upoštevajoč zgolj naročnikovo poimenovanje »nadomestni (kompatibilni) material« bi bilo vlagatelju sicer mogoče pritrditi, da v zvezi z možnostjo konkuriranja s takim materialom lahko pride do nejasnosti glede tega, ali je pod tem izrazom zajet le neoriginalni potrošni material (novi tonerji, ki niso izdelani s strani proizvajalca naprave, v katero se vgrajujejo) ali tudi obnovljen potrošni material (že uporabljen originalni material, ki je obnovljen). Vendar pa Državna revizijska komisija poudarja, da je razpisna dokumentacija v tem delu vsebovala opredelitev tega pojma, po kateri se nadomestni (kompatibilni) »[o]d originalnega materiala za tiskanje […] razlikuje v tem, da blagovna znamka materiala za tiskanje ni enaka blagovni znamki proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje.« Upoštevaje navedeno je utemeljen zaključek, da se obnovljen material za tiskanje, kakršnega v spornih postavkah ponuja vlagatelj, od originalnega (kot novega materiala, izdelanega s strani proizvajalca naprave, v katero se vgrajuje) ne razlikuje le v blagovni znamki, ki ni enaka blagovni znamki proizvajalca stroja oz. naprave za tiskanje, temveč tudi v tem, da ni nov, ob čemer ni bistveno, da je bil tak potrošni material prvotno (tj. pred prvo obnovo) izdelan po enaki proizvodni specifikaciji kot originalni material. Še dodatno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj v zahtevku za revizijo sklicuje na opredelitev pojma »kompatibilni material za tiskanje« (ang. »compatible ink and toner«) s spletne strani http://dictionary.sensagent.com/compatible%20ink/en-en/, iz katere pa ravno tako izhaja (pod točko »2 Types«), da gre v primeru tovrstnega kompatibilnega materiala za nove in ne za obnovljene izdelke.

V zvezi s pomislekom vlagatelja o tem, da se pri proizvodnji originalnega materiala za tiskanje (lahko) uporablja reciklirana plastika iz starega potrošnega materiala (t. i. zaprti krog recikliranja), zaradi česar naj bi tudi tak originalni material zapadel pod naročnikovo opredelitev obnovljenega materiala, pa Državna revizijska komisija opozarja na razliko med uporabo reciklirane surovine za izdelavo novega izdelka in obnovo že uporabljenega izdelka z zamenjavo in čiščenjem vitalnih delov izdelka in ponovno polnitvijo črnila ali tonerskega prahu, vsled česar novih originalnih tonerjev zgolj zaradi uporabe recikliranih vhodnih surovin v smislu gornjih opredelitev še ne gre šteti za obnovljene.

Ob upoštevanju vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal nezakonito s tem, ko je vlagateljevo ponudbo kot neprimerno izločil iz postopka oddaje javnega naročila, ker je v spornih postavkah 34, 39, 90, in 125 ponudil obnovljen material za tiskanje, ki ga ni mogoče uvrstiti med zahtevani originalni ali nadomestni (kompatibilni) potrošni material za tiskanje.

Ker vlagatelj ni dokazal, da je naročnik z izločitvijo njegove ponudbe oz. izdajo izpodbijane odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-2 ali razpisne dokumentacije, je Državna revizijska komisija, skladno s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 20. 4. 2016



Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Klara Kunovar – odvetnica, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
- UKC Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana
- EXTRA LUX d.o.o., Središka ulica 21, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu