018-033/2016 Javni holding Ljubljana, d. o. o.

Številka: 018-033/2016-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »dodatno vzdrževanje enotne programske rešitve SAP« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila ponudnika v skupnem nastopu Actual I.T., d. d., Ferrarska ulica 14, Koper in RRC, d. d., Jadranska ulica 21, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ju zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Javni holding Ljubljana, d. o. o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 11. 4. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 26.702,34 eurov v 15 dneh od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava obvestila o javnem naročilu 24. 11. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11062/2014, in 26. 11. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 228-402690) sprva z dokumentom »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-004 z dne 30. 10. 2015 ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo, ki jo je predložil vlagatelj s partnerjema RRC, d. d., Jadranska 21, Ljubljana in ICE, d. o. o., Prolaz Jože Šurana 1, Pazin, Hrvaška, nato pa ju je z dokumentom »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila št. JHL-214-017/2015-004« št. JHL-214-017/2015-008 z dne 16. 11. 2015 obvestil, da jo je razveljavil in da vrača postopek oddaje javnega naročila v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Naročnik je nato z dokumentom »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016 ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Sapphir Management Consulting, d. o. o., Rožna dolina, Cesta I 15, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je v tem dokumentu navedel, da je izločil vlagateljevo ponudbo, saj zaradi nezmožnosti referenčnega naročnika, da potrdi referenco za področje Kadri–B1, vlagatelj nima referenc za to področje, vlagatelj pa je sicer »pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu z določbami 41. do 49. člena ZJN-2, v predmetnem postopku namerno podal zavajajoče razlage«. Naročnik je tudi navedel, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 28. 1. 2016 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je naročnik napačno zaključil, da je predložil neustrezno referenco, saj niti referenčni naročnik ni navedel, da je ta neustrezna, naročnik pa je sicer napačno tolmačil pojasnila referenčnega naročnika, ki tudi sicer ne more potrjevati izpolnjevanja zahtev iz razpisne dokumentacije,
 je naročnik kršil načelo transparentnosti in tretji odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj ni ustrezno obrazložil odločitve o oddaji javnega naročila,
 je naročnik referenčni pogoj tolmačil strožje, kot je napisan v razpisni dokumentaciji,
 sporna referenca ni zavajajoča,
 je naročnik referenčnemu naročniku posredoval le obrazce in ne tudi ključnega pojasnila,
 je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da referenčne obrazce izpolnijo priglašeni kadri in ne referenčni naročniki,
 razpisna dokumentacija ni določala, da mora imeti referenčni naročnik licenco za področje PM-WCM,
 so podatki za priglašeni kader resnični,
 je ponudba izbranega ponudnika nepopolna (napačni podatki o cenah, pomanjkljivi in napačni podatki iz obrazca o podizvajalcu, napačni in pomanjkljivi podatki o referencah, pomanjkljivi podatki o kadrih, ni predložen okvirni sporazum),
 naročnik bi moral izbranega ponudnika pozvati na pojasnila,
 mora Državna revizijska komisija vpogledati v reference kadrov, saj je naročnik vlagatelju to onemogočil, in jih preveriti,
 bi moral naročnik ravnati enako z obema ponudbama v delu, ki se nanaša na reference, in izločiti ponudbo izbranega ponudnika.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 10. 2. 2016 izjasnil o zahtevku za revizijo in predlagal, da se ga zavrne. Izbrani ponudnik je tudi navedel, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za uveljavljanje, da je njegova ponudba nepopolna, saj ni izkazal istovrstnih kršitev.

Naročnik je s sklepom, brez številke in datuma, ki ga je predložil k dopisu št. JHL-214-017/2015-037 z dne 23. 2. 2016, zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da vlagatelj nima aktivne legitimacije v delu zahtevka za revizijo, ki se nanaša na ugotavljanje popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, in pojasnil, zakaj niso podane očitane kršitve.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. JHL-214-017/2015-038 z dne 26. 2. 2016 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 25. 2. 2016 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, Državno revizijsko komisijo pa je pozval, da mu vroči izjasnitev izbranega ponudnika o zahtevku za revizijo, da se o njej izjavi.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je za javno naročilo, ki ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; 25. člen ZJN-2) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z enim gospodarskim subjektom (točki II.1.3 in II.1.4 objav), prejel ponudbi dveh ponudnikov (zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 13. 7. 2015), pri čemer je po merilu najnižja cena (točka IV.2.1 objav) izbral (dokument »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016) ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik je ugotovil, da je vlagateljeva ponudba po merilu najugodnejša (dokument »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016, str. 2), vendar je ni izbral, kar je utemeljil s tem, da je izločil vlagatelja skladno s šesto alineo točke 3.1.E razpisne dokumentacije (str. 10), enaka možnost pa izhaja tudi iz šeste alinee četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, saj je vlagatelj namerno podal zavajajoče razlage. Vendar je naročnik pred tem tudi ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje kadrovskega pogoja iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri–B1.Vlagatelj temu nasprotuje. Vlagatelj je naročniku tudi očital, da je odločitev o oddaji javnega naročila obrazložil v nasprotju z 79. členom ZJN-2 in da je izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki pa ni popolna, s čimer je kršil enako obravnavo ponudnikov pri ugotavljanju popolnosti ponudb (9. člen ZJN-2 v povezavi s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2).

Naročnik je v točki 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13), ki ima naslov »Strokovna usposobljenost in znanja iz poznavanja uporabe posebnih tehnoloških modulov SAP – KADRI, 6 delavcev«, določil:
»Ponudnik mora zagotoviti vsaj šest različnih usposobljenih kadrov. Znanja, ki jih morajo kadri imeti, so opredeljena v obrazcih "Obrazec Osebna referenca KADRI–B1", "Obrazec Osebna referenca KADRI–B2", "Obrazec Osebna referenca KADRI–B3", "Obrazec Osebna referenca KADRI–B4", "Obrazec Osebna referenca KADRI–B5" in "Obrazec Osebna referenca KADRI–B6".
Posamezni kadri s področja kadrov "KADRI–A1 do A-12" lahko nastopajo tudi v vlogi kadrov s področja "KADRI–B1 do B-6", vendar tako, da je tudi za področje "KADRI-B" zagotovljenih vsaj šest različnih kadrov.
DOKAZILO: Ponudnik predloži podpisane in žigosane obrazce "Obrazec Osebna referenca KADRI–B1", "Obrazec Osebna referenca KADRI–B2", "Obrazec Osebna referenca KADRI–B3", "Obrazec Osebna referenca KADRI–B4", "Obrazec Osebna referenca KADRI–B5" in "Obrazec Osebna referenca KADRI–B6". Vse obrazce podpiše pooblaščena oseba (zastopnik) ponudnika.
Obvezna priloga vsakega od naštetih obrazcev je s strani prijavljenega kadra izpolnjen in podpisan obrazec "Opis delovnih izkušenj". Naročnik si pridržuje pravico, da preveri resničnost navedb iz zahtevanih dokazil pri naročniku projekta, pri katerem prijavljen kader izkazuje osebno referenco.«

Naročnik je v prilogi 19 razpisne dokumentacije (str. 50) pripravil obrazec »Obrazec Osebna referenca KADRI–B1«, s katerim ponudnik dokazuje »znanje iz področja modula WCM« za (vsaj) en zahtevani kader. Naročnik je v njem navedel, da mora kader imeti znanja oziroma izkušnje 1. z varnostnimi nalogi, 2. s povezavo na modul PM in 3. z odobritvami ter da je obvezna priloga tega obrazca »obrazec "Opis delovnih izkušenj"«, ki ga izpolni in podpiše prijavljeni kader.

Naročnik je v prilogi 30 razpisne dokumentacije (str. 61) pripravil obrazec »Obrazec "Opis delovnih izkušenj"«, s katerim prijavljeni kadri v obliki izjave z izpolnitvijo tabele predstavijo svoje izkušnje, referenčni naročnik pa potrdi vsebino take izjave.

Naročnik je na portalu javnih naročil odgovoril tudi na vprašanja o izpolnjevanju kadrovskih pogojev, dal pa je tudi nekatera pojasnila, s čimer so ti postali del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Kar pomeni, da so jih morali ponudniki upoštevati pri pripravi ponudb, naročnik pa jih je moral upoštevati pri ugotavljanju njihove popolnosti.

Tako je med drugim bila 29. 6. 2015 ob 13.25 na portalu javnih naročil objavljena »Dopolnitev oz. sprememba odgovora na vprašanje«:
»[…]
Naročnik v nadaljevanju spreminja oz. dopolnjuje odgovor na vprašanje št. 1 z dne 23.6.2015, ki je bilo posredovano naročniku preko Portala javnih naročil za javno naročilo št. JHL-33/14 Dodatno vzdrževanje enotne programske rešitve SAP, ter posledično tudi podaljšuje rok za oddajo ponudb, kot je razvidno v nadaljevanju.

I. Vprašanje in odgovor na vprašanje št. 1 objavljeno dne 23.6.2015 je bilo:
VPRAŠANJE:
1. Ali bo naročnik za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (poglavje 3.4 razpisne dokumentacije) kot ustrezno štel referenčna dela oziroma izkušnje na projektih, ki še niso v t.i. produkciji oziroma dejanski rabi?
ODGOVOR:
1. Ne.

Naročnik spreminja oz. dopolnjuje zgoraj naveden odgovor na vprašanje št. 1 z dne 23.6.2015, tako da se le ta po novem glasi:
ODGOVOR:
1. Ne, vendar to ne velja za kadre A1, A3-A12 ter B1-B6 iz točke 3.4.2. razpisne dokumentacije. Za omenjene kadre (torej A1, A3-A12 ter B1-B6) ni potrebno, da bi bila referenčna dela oziroma izkušnje na projektih oz. storitvah, ki so že v produkciji oziroma v dejanski rabi, temveč zadostuje, da so bile posamezne storitve na projektih opravljene skladno s pogodbo, potrjene in prevzete ter plačane s strani naročnika.
[…]«.

Naročnik je v šesti alinei točke 3.1.E razpisne dokumentacije (str. 10), enako pa tudi v točki 3.1.D razpisne dokumentacije (str. 10) določil, da »bo iz postopka oddaje javnega naročila izločil ponudnika, če je pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu z določbami 41. do 49. člena ZJN-2, v tem ali predhodnih postopkih namerno podal zavajajoče razlage ali teh informacij ni zagotovil«. Naročnik je v nadaljevanju točke 3.1. razpisne dokumentacije (str. 11) določil, da »ponudnik in posamezni člani skupine ponudnikov v okviru skupne ponudbe, izkažejo izpolnjevanje pogojev pod točko« D oziroma E »s podpisom "Izjave o izpolnjevanju pogojev ponudnika"«.

Naročnik je v prilogi 3/1 razpisne dokumentacije (str. 23–25) pripravil obrazec »Izjava o izpolnjevanju pogojev ponudnika«, ki v zadnji alinei 1. točke vsebuje izjavo:
»Izjavljamo, da« »pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu z določbami od 41. do 49. člena ZJN-2, v tem ali predhodnih postopkih, nismo namerno podali zavajajoče razlage in smo te informacije vedno zagotovili«.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj zase in za partnerja predložil podpisan in žigosan obrazec 3/1, za izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri–B1 pa je predložil dve prilogi 19 in dve prilogi 30, pri čemer je en kader vlagateljev, drugi kader pa od partnerja ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška. Vlagatelj je seznanil naročnika (elektronsko sporočilo z dne 12. 11. 2015), da je referenčni naročnik zahteval umik reference, s katero je razpolagal njegov kader, zato naj upošteva (le) referenco za kader partnerja ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška. Tako je razvidno, da se je naročnik pred izdajo dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016 pri ugotavljanju, ali vlagatelj skupaj s partnerjema izpolnjuje kadrovski pogoj iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri B1, na izrecno vlagateljevo zahtevo lahko oprl le na kader partnerja ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška. Naročnik je pred izdajo dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016 z dopisom št. JHL-214-017/2015-020 z dne 15. 12. 2015 referenčnega naročnika, ki je potrdil prilogo 30 za kader partnerja ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška, pozval, da potrdi ali ovrže resničnost podatkov iz – med drugim – priloge 19 za ta kader. Naročnik je v dopisu št. JHL-214-017/2015-020 z dne 15. 12. 2015 navedel, da je bila zahteva iz razpisne dokumentacije, da so bila vsa referenčna dela zaključena, potrjena, prevzeta in plačana (»Zahtjev u dokumentaciji za nadmetanje bio je, da svi referentni poslovi budu završeni, potvrđeni, preuzeti in plaćeni.«). Naročnik je temu dopisu predložil dokazila iz vlagateljeve ponudbe za kadre za pogoje Kadri–A1, Kadri–B1, Kadri–B2, Kadri–B3 in Kadri–B4. Referenčni naročnik je naročniku odpisal z dopisom z dne 22. 12. 2015, ki mu je predložil posamezne priloge (1. dopis partnerja ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška z dne 23. 12. 2014 referenčnemu naročniku skupaj s 17 prilogami 30, 2. dopis partnerja ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška z dne 23. 12. 2014 referenčnemu naročniku skupaj z dokumentom »Obvestilo o oddaji javna naročila« št. JHL-214-017/2015-004 z dne 30. 10. 2015, dopisom naročnika z dne 29. 6. 2015 v vsebini, kot je bila objavljena 29. 6. 2015 ob 13.25 na portalu javnih naročil in dokumentom »Projektni zadatak; Upravljanje dozvolama za rad - Prijedlog uvođenja ProjSAP_IVB_Evaluation« z dne 26. 3. 2014 in 3. izjava z dne 8. 12. 2015 predsednika uprave partnerja ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška, dana referenčnemu naročniku, o prošnji referenčnemu naročniku za potrditev referenc kadra). Referenčni naročnik je v dopisu z dne 22. 12. 2015 navedel, da:
 je družba ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška 23. 12. 2014 zaprosila za izdajo referenc, k vlogi pa je predložila izpolnjene originalne obrazce iz priloge 30, ni pa predložila tudi obrazcev iz prilog 7, 19, 20, 21 in 22, ki jih je referenčnemu naročniku predložil naročnik (prvi in drugi odstavek),
 je pred potrditvijo referenc vpogledal v svojo poslovno dokumentacijo za uvedbo programske rešitve SAP, iz katere je ugotovil, da je zahtevana licenca za Kadre–B1 za sporni priglašeni kader povezana na modul PM (Vzdrževanje pogona) (»je tražena licenca za KADROVI-B1 za« sporni priglašeni kader »povezana na modul PM (Održavanja pogona)«), modul pa je predmet namestitve pilotnega projekta integriranega poslovnega informacijskega sistema referenčnega naročnika, ki temelji na tehnologijah SAP (»… a koji modul je predmet podešavanja pilot projekta integriranog poslovnog IS« referenčnega naročnika »temeljenog na SAP tehnologijama«), s čimer je potrdil, da je ta sporni priglašeni kader pridobil izkušnjo po opisu del in vloge, ki jo je izvrševal na projektu pri referenčnem naročniku (»…, čime smo potvrdili da je isti stekao iskustvo prema opisu poslova i uloge koju je vršio na projektu«) (tretji odstavek),
 posebej opozarja, da se iz podatkov, ki so navedeni v obrazcu »Opis delovnih izkušenj« za sporni priglašeni kader ni moglo ugotoviti, da se nanaša na dela, ki niso bila zaobsežena v namestitvi prototipne rešitve pri referenčnem naročniku oziroma da overjena referenca prehaja obseg del modula PM in se pomika v obseg del modula WCM (»se iz podataka koji su navedeni u obrascu "Opis delovnih izkušenj" za« sporni priglašeni kader »nije moglo utvrditi da se radi o poslovima koji nisu bili obuhvaćeni u podešavanju prototipnog rješenja u« referenčnem naročniku »odnosno da li ovjerena referenca prelazi obujam poslova modula PM i zalazi u obujam poslova modula WCM«) (četrti odstavek),
 glede na to, da so v obrazcu osebna referenca za Kadri–B1 iz priloge 19 posebej navedena znanja s področja modula WMC, posebej opozarja, da referenčni naročnik nima licence za modul WCM (»… napominjemo da« referenčni naročnik »nema licencu za modul WCM«) (peti odstavek),
 se reference izključno nanašajo na dela, ki jih je družba ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška izvršila na prototipni rešitvi integriranega poslovnega informacijskega sistema referenčnega naročnika na SAP tehnologijah, ki je nameščen, sprejet in plačan v celoti (»naše reference se isključivo odnose na poslove koje je ICE d.o.o. objavljao na prototipnom rješenju integriranog poslovnog IS« referenčnega naročnika »temeljnog na SAP tehnologijama koji je podešen, prihvaćen i u cijelosti plaćen«) (šesti odstavek),
 je po tem, ko je izbrani ponudnik zahteval preklic izdanih referenc in zagrozil z začetkom kazenskega postopka zoper odgovorne osebe pri referenčnem naročniku, takoj zahteval pisna dodatna pojasnila od družbe ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška o teh očitkih (sedmi odstavek, prva tretjina),
 pisno izjavo družbe ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška prilaga [k dopisu z dne 22. 12. 2015] v polnosti (sedmi odstavek, druga tretjina),
 je od družbe ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška prejel izjavo, s katero je direktor kot oseba, pooblaščena za zastopanje, pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavil, da so vsi podatki, ki so navedeni v obrazcih referenc resnični oziroma se delovne izkušnje svetovalca SAP na projektu SAP pri referenčnem naročniku nanašajo na znanja iz 1. SAP ERP (funkcijsko področje Plant Maintenance), 2. SAP PM (podpodročje WCM) in 3. SAP funkcijskih področij Industry Solutions Utilities (podpodročja: ISU – DM; ISU – Billing; CRM for ISU) (sedmi odstavek, tretja tretjina),
 je zahteval stališče družbe SAP Hrvatska iz Zagreba o vseh teh izjavah, vendar od nje ni še prejel nobene informacije, ki bi bila podlaga za umik teh referenc (»Također je zatraženo mišljenje SAP HRVATSKA iz Zagreba, o svim iznjetim navodima, od kojih još uvijek nismo dobili nikakvu informaciju koja bi bila osnova za povlačenje predmetnih referenci.«) (osmi odstavek),
 posebej opozarja, da ni seznanjen z zahtevami iz naročnikove razpisne dokumentacije za to javno naročilo, zato mu je težko oceniti, ali izkušnje, ki so jih zaposleni družbe ICE, d. o. o., Pazin, Hrvaška pridobili pri izvršitvi storitev na podlagi sklenjene pogodbe (»Ugovor za podršku o izradi pilot projekta integriranog poslovnog IS« referenčnega naročnika »temeljnog na SAP tehnologijama«), zadovoljujejo zahtevane reference, ki jih je določil naročnik (»Posebno napominjemo da nismo upoznati sa zahtjevima iz vaše tender dokumentacije za predmetno javno nadmetanje, stoga nam je teško procijeniti da li iskustvo koje su zaposlenici tvrtke ICE d.o.o. stekli u postopku izvršenja usluge na temelju sklopljenog Ugovora […], zadovoljava zahtijevane reference koje ste propisali tender dokumentacijom.«) (deveti odstavek).

Iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016 izhaja, da je naročnik najprej navedel, da je od referenčnega naročnika »prejel odgovor skupaj s priloženo dokumentacijo, iz katerih izhaja, da« referenčni naročnik »ne more jasno in nedvoumno potrditi predmetno referenco ponudnika ICE d.o.o. za Kader B1. Na podlagi navedenega in izhajajoč iz vsebine poslane dokumentacije s strani« referenčnega naročnika »naročnik ugotavlja, predmetna referenca ni ustrezna, ter je zato ne more upoštevati, kar posledično pomeni, da ponudnik za področje Kadri B1 v svoji ponudbi nima več priloženih ustreznih referenc«, nato pa je pojasnil, zakaj šteje, da je vlagatelj za to referenco namerno podal zavajajoče razlage.

Naročnik lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi minimalno stopnjo sposobnosti glede tehnične in poklicne sposobnosti (prva poved iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2). Kar pomeni, da prva poved iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2 naročniku omogoča, da zahteva, da ponudniki izpolnjujejo tudi kadrovski pogoj. Naročnik to minimalno stopnjo sposobnosti v tem delu oceni in preveri v skladu z drugim in s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2, skladno s šestim odstavkom 45. člena ZJN-2 pa mora seznaniti ponudnike, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 bo štel kot ustrezno. Na kadre se nanašajo dokazila iz b in e alinee drugega odstavka 45. člena ZJN-2. Ponudniki so tisti, ki dokazujejo, da izpolnjujejo kadrovski pogoj.

V 42. členu ZJN-2 so urejena pravila za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnika. Čeprav lahko naročnik skladno s šesto alineo četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 določi, da bo iz postopka javnega naročanja izločil tudi ponudnika, ki je pri dajanju informacij, zahtevanih (tudi) v skladu s 45. členom ZJN-2, v tem ali predhodnih postopkih namerno podal zavajajoče razlage, ni ponudnik tisti, ki dokazuje s predložitvijo dokazila, da ni podan tak razlog za izločitev, temveč je naročnik tisti, ki mora dokazati, da je podan razlog za izločitev. Peti odstavek 42. člena ZJN-2 namreč ne nalaga ponudniku, da dokaže njegov neobstoj, kar je glede na naravo položaja iz šeste alinee četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 tudi razumljivo.

Naročnikovi ugotovitvi, da referenca spornega priglašenega kadra »ni ustrezna« in da vlagatelj »v svoji ponudbi nima več priloženih ustreznih referenc«, nista ugotovitvi, ki bi omogočili uporabo šeste alinee četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, temveč se nanašata na dejansko stanje, zaradi katerega naročnik lahko ugotovi, da vlagatelj ni izpolnil minimalne stopnje sposobnosti glede tehnične in poklicne sposobnosti, ki jo je določil, izhajajoč iz prve povedi iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2. Iz navedenega izhaja, da je naročnik utemeljil svojo odločitev o ravnanju z vlagateljem oziroma njegovo ponudbo na dva različna načina, čeprav se je v dokumentu »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016 skliceval le na pravno podlago iz šeste alinee četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, ki ureja izločitev ponudnika.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik vlagatelju očital, da ne izpolnjuje kadrovskega pogoja iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri–B1 (prvi razlog) in da je namerno podal zavajajoče razlage (drugi razlog).

Državna revizijska komisija opozarja, da je v obravnavani zadevi drugi razlog v vzročni zvezi s prvim razlogom. Če bi se namreč ugotovilo, da naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da vlagatelj ni izpolnil kadrovskega pogoja iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri–B1, bi drugi razlog že po naravi stvari izgubil temelj, iz katerega izhaja. Po drugi strani pa ugotovitev, da je naročnik smel zaključiti, da vlagatelj ni izpolnil kadrovskega pogoja (prvi razlog), še ne bi pomenila, da je vlagatelj podal zavajajočo razlago, še manj pa, da je podal tako razlago namerno zavajajoče (drugi razlog).

Za rešitev konkretnega spora je zato treba najprej ugotoviti, ali je naročnik imel podlago, da ugotovi, da vlagatelj ne izpolnjuje kadrovskega pogoja iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri–B1. Šele od odgovora na to vprašanje je odvisno, ali bi bilo treba obravnavati še vlagateljeve navedbe, ki po vsebini pomenijo očitek o kršitvi šeste alinee četrtega odstavka 42. člena ZJN-2.

V tej zadevi ni sporno, da je naročnik zahteval, da morajo ponudniki izpolniti tudi kadrovski pogoj, pri čemer se vlagatelj v delu Kadri–B1 sklicuje le še na en kader in da je zanj predložil dokazila. Naročnik je v obrazcu »Obrazec Osebna referenca KADRI–B1« (priloga 19) določil znanja, ki jih morajo imeti priglašeni kadri iz kadrovskega pogoja iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri–B1, iz predloženega obrazca iz priloge 19 za sporni priglašeni kader pa izhaja, da so v njem navedeni podatki, ki jih je glede izkušenj za ta kader zahteval naročnik. V razdelku iz vrstice »Znanja oziroma izkušnje, pridobljene na vsaj enem projektu v zadnjih treh (3) letih pred rokom za oddajo ponudb, ki jih izpolnjuje prijavljeni kader« je namreč navedeno: »Varnostni nalogi; povezava na modul PM; odobritve«. Tudi iz obvezne priloge k obrazcu 19, torej predloženega obrazca iz priloge 30, izhaja, da so v njem navedeni podatki, ki jih je glede izkušenj za ta kader zahteval naročnik, saj je v razdelku iz vrstice »Naziv projekta ter opis dela in vloge (npr. svetovalec, razvijalec) prijavljenega kadra na projektu, na katere kader izkazuje osebno referenco« navedeno: »Projekt SAP_[…], svetovalec; Varnostni nalogi; povezava na modul PM; odobritve«. Referenčni naročnik je potrdil (podpis in žig) obrazec iz priloge 30. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da iz obrazcev iz prilog 19 in 30 za sporni priglašeni kader ne izhaja, da ne bi bili navedeni ravno tisti podatki, s katerimi mora ponudnik dokazovati izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri–B1. Vlagatelj je torej predložil dokazili v obliki in vsebini, ki ju je zahteval naročnik. Vendar je naročnik v dokumentu »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016 navedel, da je pri referenčnem naročniku preverjal referenco spornega priglašenega kadra, ki pa je ta ni mogel jasno in nedvoumno potrditi, zato jo je tudi glede na prejeto dokumentacijo od referenčnega naročnika obravnaval, da »ni ustrezna«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je referenčni naročnik v dopisu z dne 22. 12. 2015 podal posamezna pojasnila in mu predložil posamezne priloge, pri čemer je navedel, da je sporni priglašeni kader pridobil posamezne izkušnje (tretji odstavek: »… smo potvrdili da je isti stekao iskustvo prema opisu poslova i uloge koju je vršio na projektu …«). Referenčni naročnik je tudi navedel, da je glede na vsa stališča v zvezi s potrjevanjem reference tega kadra zahteval stališče družbe SAP Hrvatska iz Zagreba, od katere pa še ni prejel informacij (osmi odstavek). Referenčni naročnik je v osmem odstavku zaključil, da zaradi odsotnosti takih informacij ni podlage za umik teh referenc (»… nismo dobili nikakvu informaciju koja bi bila osnova za povlačenje predmetnih referenci.«). Čeprav so iz dopisa z dne 22. 12. 2015 razvidna še druga stališča referenčnega naročnika, naročnik v njih ni imel zadostne podlage, da lahko zaključi, da referenčni naročnik »ne more jasno in nedvoumno potrditi predmetno referenco ponudnika ICE d.o.o. za Kader B1«. Iz osmega odstavka dopisa z dne 22. 12. 2015 je namreč razvidno, da se referenčni naročnik zaveda možnosti umika reference, vendar reference spornega priglašenega kadra ni umaknil, kar kaže na to, da ta še nadalje velja. Referenčni naročnik je v dopisu z dne 22. 12. 2015 (deveti odstavek) omenil naročnikovo razpisno dokumentacijo, vendar tako, da ni seznanjen z zahtevami iz nje in da zato težko oceni, ali je referenca spornega priglašenega kadra skladna z njo. Iz česar pa izhaja, da se referenčni naročnik ni izjavil, da bi bila referenca spornega priglašenega kadra neskladna z zahtevami iz kadrovskega pogoja iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri–B1. Kljub vsemu pa je treba opozoriti, da to tudi ne bila naloga referenčnega naročnika, temveč je naročnik tisti, ki ugotavlja, ali je ponudnik izpolnil pogoje, ki jih dokazuje s posameznimi dokazili (prim. drugi odstavek 41. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je tako ugotovila, da naročnik na podlagi razlogov, ki in kot jih je navedel v dokumentu »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016, ni imel zadostne podlage, da ugotovi, da vlagatelj ne izpolnjuje minimalne stopnje sposobnosti glede kadrovskega pogoja iz točke 3.4.2.2. razpisne dokumentacije (str. 13) v delu Kadri–B1. Ob takem izhodišču vlagateljeva ponudba tudi ne bi bila nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), s tem pa tudi ni mogoče šteti, da ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in je naročnik ne bi mogel izločiti po prvi povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Že navedeno pa zadošča, da Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodi zahtevku za revizijo in razveljavi odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni odločala o kršitvi šeste alinee četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, saj je z ugotovitvijo, da ni podan prvi razlog, ki bi lahko utemeljeval odločitev, da naročnik izloči vlagatelja, je drugi razlog izgubil svoj temelj. Državna revizijska komisija tudi ni odločala o kršitvi načela iz 8. člena ZJN-2 in tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 zaradi izdane obrazložitve dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. JHL-214-017/2015-028 z dne 15. 1. 2016, saj ne glede na ugotovitve o njej, to ne bi vplivalo ne na vlagateljev položaj v postopku pravnega varstva ne v postopku oddaje javna naročila in niti na sprejeto odločitev. Vlagateljeva ponudba je bila po merilu ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika, glede na sprejeto odločitev pa se vlagateljev položaj ne bi mogel izboljšati, če bi Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je naročnik nepravilno ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Državna revizijska komisija zato ni obravnavala niti kršitve načela iz 9. člena ZJN-2 in prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ker je naročnik štel, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, in se zato tudi ni izrekala, ali je treba vlagatelju priznati aktivno legitimacijo v tem delu zahtevka za revizijo, o čemer sta se izjasnila tako izbrani ponudnik (str. 10 vloge z dne 10. 2. 2016) kot naročnik (str. 3 sklepa, brez številke in datuma, predložen k dopisu št. JHL-214-017/2015-037 z dne 23. 2. 2016).

Glede na to, da je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali bi bilo treba vlagatelju vročati izjasnitev izbranega ponudnika o zahtevku za revizijo, da se o njej izjavi, kot je predlagal v vlogi z dne 25. 2. 2016, saj ne glede na to, ali bi se vlagatelju vročala ta vloga in bi se vlagatelj o njej izjasnil, to ne bi vplivalo na izid zadeve.

Postopek izbire se znova znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), naročnik pa mora pred sprejemom odločitve, s katero bo zaključil oddajo tega javnega naročila na enega izmed načinov, ki mu jih omogoča zakon, primerno razjasniti dejansko stanje in izdati tako obrazložitev odločitve v zvezi z javnim naročilom, da bo zagotovljena tudi transparentnost javnega naročanja, ki jo zahteva načelo iz 8. člena ZJN-2 (navodilo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 25.000 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40/1 OT) v višini 1.377 eurov (3.000 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 1.679,94 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 18,36 eurov (40 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 22,40 eurov. Skupni znesek potrebnih stroškov tako znaša 26.702,34 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 26.702,34 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih izdatkov nad priznanimi. Vlagatelj je za izdatke v zahtevku za revizijo priglasil višji odstotek in drugačen način odmere, kot ju določa tretji odstavek 11. člena OT. Vlagatelj je povrnitev stroškov priglasil tudi v vlogi z dne 25. 2. 2016, vendar je Državna revizijska komisija ugotovila, da ta vloga ni pripomogla k uspehu, saj je vse, kar je bilo bistveno za rešitev obravnavane zadeve, razvidno že iz zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 26.702,34 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 11. 4. 2016

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






















Vročiti:
 Javni holding Ljubljana, d. o. o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana,
 Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
 Sapphir Management Consulting, d. o. o., Rožna dolina, Cesta I 15, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.