018-036/2016 Elektro Primorska, d.d.

Številka: 018-036/2016-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter mag. Mateje Škabar in Nine Velkavrh kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava daljinsko vodenih progovno ločilnih mest«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Opsen, d.o.o., Hardek 6b, 2270 Ormož (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Primorska, d.d., Erjavčeva 22, 5000 Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik), dne 4.4.2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 2.2.2016 na portalu javnih naročil pod številko NMV595/2016 objavil obvestilo o javnem naročilu »Dobava daljinsko vodenih progovno ločilnih mest«, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti.

Vlagatelj je zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo z dne 18.2.2016. Uvodoma navaja določbo pod točko 2.11 razpisne dokumentacije, ki se nanaša na zahtevane reference proizvajalca in ponudnika opreme, ter nanje navezujočo se zahtevo za pojasnilo oziroma vprašanje ponudnika, objavljeno na portalu javnih naročil dne 18.2.2016, kakor tudi na isti dan podani odgovor naročnika. Po zatrjevanju vlagatelja bo naročnik glede na določila razpisne dokumentacije o tehničnih in referenčnih pogojih uspel pridobiti zgolj eno ustrezno ponudbo. Navaja, da naročnik z natančno predvidenimi pogoji in dokazili referenc omejuje konkurenčni boj podjetij. Na slovenskem trgu je za opravljanje storitev, enakovrstnih tistim, ki so predmet konkretnega javnega naročila, registriranih pet podjetij. Vendar iz izpiskov s portala e-naročanje izhaja, da tovrstno opremo v zadnjih petih letih ponuja samo en ponudnik. Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik z objavo odgovora na portalu javnih naročil spremenil določila razpisne dokumentacije glede zahtevanih referenc ponudnika, saj poslej ne zahteva več 10, marveč le 5 uspešno dobavljenih kosov opreme, istovrstne predmetu naročila. Naročnik na portalu javnih naročil ni objavil popravka razpisne dokumentacije. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je tehnična dokumentacija konkretnega javnega naročila v veliki meri prepis prospekta AVTOMATIZACIJA SNO določenega podjetja. Naročnik za tehnično blago ni zahteval skladnosti s standardi in normativi, zahtevano temperaturno območje delovanja odklopnika (-30 ̊ C do +50 ̊ C) je drugačno od tistega krmilne omarice (-40 ̊ C do +50 ̊ C), čeprav sta skupaj na istem betonskem drogu. Naročnik za krmilno omarico, na pa tudi za odklopnik, zahteva stopnjo zaščite IP54, ker NULEC nima testa za stopnjo zaščite IP. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija razveljavi razpisno dokumentacijo, saj krši temeljna načela, naročnik pa naj umakne razpis in vlagatelju povrne priglašene stroške pravnega varstva.

Naročnik je zahtevo za pravno varstvo z dokumentom Sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, št. INT-16/00127 z dne 3.3.2016, zavrnil kot neutemeljen, prav tako je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov predrevizijskega postopka. Navaja, da je zaradi preteklih slabih izkušenj z delovanjem relejev in posledično dodatnih stroškov v konkretnem postopku oddaje javnega naročila zahteval predložitev referenc tako proizvajalca kot ponudnika opreme, saj želi zagotoviti, da bo dobavljena oprema ustrezna in kakovostna. Naročnik je z namenom, da bi pridobil čim več popolnih ponudb, znižal število referenc ponudnika za 5 kosov dobavljene istovrstne opreme, kar je dne 18.2.2016 objavil na portalu javnih naročil v okviru odgovora na vprašanje in s tem, v skladu z načelom transparentnosti in upoštevaje določilo pod točko 2.3. razpisne dokumentacije, seznanil vse potencialne ponudnike. S spremenjenim referenčnim pogojem se zahteva izkaz dobave 5 kosov opreme v obdobju štirih let, medtem ko predmet javnega naročila zajema 20 kosov opreme, ki jih bo ponudnik moral dobaviti v obdobju največ enega leta. Referenčni pogoj je zato sorazmeren predmetu javnega naročila in ker se nanaša na opremo, istovrstno ponujeni, je z njim tudi v celoti povezan. Naročnik dalje navaja, da je tehnične specifikacije v primeru obravnavanega javnega naročila oblikoval na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, povezanih s svojimi objektivnimi potrebami. Revizijske navedbe o tehnični dokumentaciji javnega naročila kot prepisu prospekta so po oceni naročnika presplošne oziroma nekonkretizirane. Tudi v kolikor bi tehnične zahteve v celoti prepisal, to samo po sebi po mnenju naročnika ne bi bilo nezakonito, če vlagatelj ne bi dokazal, da je določena zahteva diskriminatorna ter mu kot taka onemogoča sodelovanje v postopku javnega naročanja. Vendar vlagatelj ne navaja, katera zahteva mu preprečuje oddajo ponudbe, kot tudi ne, kakšne tehnične karakteristike naj bi imela oprema, ki jo ponuja. Na podlagi navedenega zahtevku za revizijo po presoji naročnika ni mogoče ugoditi, posledično pa je potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Vlagatelj uvodoma navaja, da naročnik z zahtevanimi referencami v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila omejuje konkurenco med ponudniki, saj jih je oblikoval tako, da bo uspel pridobiti zgolj eno popolno ponudbo. Ker vlagatelj torej vsebinsko smiselno zatrjuje kršitev načel enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Uradni list RS, št. 128/2006; v nadaljevanju: ZJNVETPS), sorazmernosti (16. člen ZJNVETPS) ter zagotavljanja konkurence med ponudniki (13. člen ZJNVETPS), je Državna revizijska komisija (v okviru podanih revizijskih navedb) najprej presojala, ali so zahtevane reference bodisi ponudnika bodisi proizvajalca morebiti diskriminatorne ali nesorazmerne predmetu javnega naročila.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji pod točko »2.11 Dokumenti, ki jih je ponudnik dolžan predložiti kot dokazila o sposobnosti«, določil:

»13. Ponudnik mora dokazati, da je v obdobju od 01.01.2012 do oddaje ponudb uspešno dobavil vsaj ½ (minimalno 10 kos) vseh s predmetnim javnim naročilom ponujene istovrstne izdelke, ki morajo biti od istega proizvajalca kot ga ponuja v svoji ponudbi, naročnikom (končnim kupcem) s sedežem v državah članicah Evropske unije (EU).«

Dne 18.2.2016 ob 14.28 uri je bilo na portalu javnih naročil objavljeno naslednje ponudnikovo vprašanje: »/…/Glede na razpisane tehnične in referenčne pogoje boste očitno pridobili le eno ustrezno ponudbo. Na trgu so prisotni tudi drugi produkti svetovno renomiranih proizvajalcev in ponudniki, ki so sposobni izvesti razpisan projekt. Pozivamo vas, da v najboljšem interesu družbe, ki jo zastopate, spremenite razpisne pogoje predvsem del, ki se nanaša na reference. Na ta način boste dobili več ustreznih ponudb. Kvaliteta izdelkov in izvajalcev se lahko tudi drugače dokazuje./…/«.

Istega dne je bil na portalu javnih naročil objavljen sledeč naročnikov odgovor: »/.../ Glede na to, da želimo v predmetnem javnem naročilu pridobiti čim večje število popolnih ponudb, smo pripravljeni znižati število referenc ponudnika na najmanj 5 kos dobavljene istovrstne opreme, kot je zahtevana v razpisni dokumentaciji./…/«.

Citirano določilo razpisne dokumentacije, ki je bilo glede zahtevane količine dobavljene opreme spremenjeno z odgovorom naročnika na vprašanje ponudnika, objavljenima na portalu javnih naročil, se nanaša na opredelitev zahtevanih referenc ponudnika, ki zavoljo preteklih uspešno opravljenih primerljivih del veljajo za dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kakovosti. Opredelitev referenc, ki v posameznem postopku oddaje javnega naročila predstavljajo pogoj za priznanje tehnične ali kadrovske sposobnosti ponudnikov, je vselej v domeni naročnika, ki pri njihovem oblikovanju upošteva zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo.

Kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov pri določitvi referenčnega pogoja je v skladu z določilom 15. člena ZJNVETPS naročniku očitati tedaj, kadar z opredelitvijo zahtevanih referenc ustvari okoliščine, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo oziroma diskriminacijo, izvirajočo iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Določilo razpisne dokumentacije je zato za diskriminatorno šteti zgolj v primeru, kadar z njim vzpostavljeno razlikovanje med ponudniki ne temelji na objektivno opravičljivih razlogih in ni sorazmerno predmetu javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da so določila razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na referenčna pogoja, oblikovana tako, da dopuščajo oddajo zgolj ene popolne ponudbe, vendar navedbe podrobneje ne pojasni in tudi ne dokaže. Na podlagi zgolj štirih predloženih izpiskov s portala e-naročanje, iz katerih ni mogoče razbrati niti natančnejše opredelitve predmetov javnih naročil, nikakor ni moč zaključiti, da se v zadnjih petih letih vsa javna naročila za opremo, istovrstno predmetu konkretnega javnega naročila, oddajajo istemu podjetju. Tudi v primeru ugotovljene resničnosti omenjene navedbe dodelitev štirih javnih naročil v obdobju zadnjih petih let istemu ponudniku sama po sebi (ob odsotnosti navajanja preostalih podatkov, relevantnih v zvezi z izbiro najugodnejšega ponudnika v omenjenih postopkih javnega naročanja, kot npr. število pravočasno oddanih ponudb, število popolnih ponudb, merila za izbiro) še ne bi predstavljala okoliščine, na podlagi katere bi bilo mogoče trditev o naročnikovi kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov šteti za utemeljeno.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju predmeta konkretnega javnega naročila, ki obsega dobavo 20 kosov opreme v obdobju največ enega leta, pritrjuje oceni naročnika, da je sporni referenčni pogoj, ki ponudnikom nalaga izkaz dobave najmanj 5 kosov opreme, istovrstne predmetu javnega naročila, v obdobju štirih let, sorazmeren ter smiselno povezan z njim. Državna revizijska komisija zato glede zahtevanih referenc ponudnika ni mogla slediti navedbi vlagatelja o kršitvi načel sorazmernosti ter enakopravne obravnave ponudnikov.

Nadalje je naročnik v razpisni dokumentaciji pod točko »2.11 Dokumenti, ki jih je ponudnik dolžan predložiti kot dokazila o sposobnosti«, določil:

»11. Ponudnik mora dokazati, da je proizvajalec opreme v obdobju od 01.01.2012 do oddaje ponudbe uspešno dobavil vse (vsaj 20 kos) s predmetnim javnim naročilom ponujene istovrstne izdelke, vsaj dvema različnima naročnikoma (končnima kupcema) s sedežem v državah članicah Evropske unije.«

Naročnik je s citiranim določilom razpisne dokumentacije opredelil reference proizvajalca ponujene opreme, ki jih mora v konkretnem postopku javnega naročanja izkazati ponudnik. Slednje niso namenjene dokazovanju usposobljenosti ponudnika za izvedbo javnega naročila, temveč preverjanju, ali je bilo blago iste vrste v določenem časovnem obdobju že uspešno dobavljeno in ali brezhibno deluje. Abstraktnemu namenu zahteve po predložitvi referenc proizvajalca v celoti ustreza iz vsebine citiranega razpisnega določila jasno izhajajoči namen naročnika, da v konkretnem postopku javnega naročanja z določitvijo referenčnega pogoja, nanašajočega se na proizvajalca opreme, preveri tehnične lastnosti oziroma ustreznost predmetov ponudb. Omenjeni namen naročnika je razbrati tudi iz njegovega odgovora na ponudnikovo vprašanje, dne 18.2.2016 objavljenega na portalu javnih naročil, v katerem pojasnjuje, da želi s predpisanimi referencami zagotoviti ustreznost ter kakovost dobavljenega predmeta naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zvezi z zahtevanimi referencami proizvajalca zgolj citira določbo razpisne dokumentacije, v kateri so le-te opredeljene, ter nanjo nanašajoča se vprašanje ponudnika in odgovor naročnika, objavljena na portalu javnih naročil dne 18.2.2016, in le pavšalno zatrjuje, da naročnik z referencami omejuje konkurenčni boj ponudnikov. Vlagatelj ne pojasni, zakaj in v čem naj bi zahtevane reference proizvajalca bile diskriminatorne in nesorazmerne predmetu naročila, niti ne navaja, kako naj bi bil na podlagi slednjih sam onemogočen oziroma vsaj oviran pri oddaji ponudbe. Državna revizijska komisija zaradi umanjkanja trditvene podlage, ki bi ji omogočala presojo revizijskih trditev v zvezi z referencami proizvajalca, ni mogla slediti vsebinsko smiselno podani navedbi vlagatelja o kršitvi načel sorazmernosti in enakopravne obravnave ponudnikov.

Vlagatelj v zvezi z zahtevanimi referencami ponudnika in proizvajalca zatrjuje tudi kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Omenjeno je eno temeljnih načel javnega naročanja, urejeno v določbi 13. člena ZJNVETPS, ki naročniku v postopku oddaje javnega naročila prepoveduje omejevanje konkurence med ponudniki (zlasti z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z omenjenim zakonom), pri izvajanju javnega naročanja pa mu nalaga ravnanje v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Naročniku nadalje prepoveduje zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce, ali da izvede kakšen drug posel, kot npr. izvoz določenega blaga ali storitev, če s posebnim zakonom ali mednarodnim sporazumom ni drugače določeno.

Državna revizijska komisija v zvezi z zatrjevano kršitvijo načela zagotavljanja konkurence med ponudniki pripominja, da so pravila poštene konkurence urejena v Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 in sprem.; v nadaljevanju: ZPOmK-1). V skladu z določbami ZPOmK-1 je za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence pristojna Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: AVK), na njene pravnomočne odločitve pa je vezana tudi Državna revizijska komisija. Četudi vlagatelj navaja, da je o naročnikovem ravnanju že obvestil AVK, ustrezne odločbe omenjene agencije ne predloži, poleg tega svojih navedb glede kršitve omenjenega načela podrobneje ne obrazloži in tudi ne dokaže. Državna revizijska komisija zato navedbe o kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogla šteti za utemeljene.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala navedbo vlagatelja, da je naročnik kršil določbe javnonaročniške zakonodaje s tem, ko je določilo razpisne dokumentacije, nanašajoč se na reference ponudnika, spremenil glede zahtevane količine dobav opreme, istovrstne predmetu javnega naročila, vendar spremembe na portalu javnih naročil ni objavil v obliki popravka razpisne dokumentacije.

Med strankama revizijskega postopka ni spora o tem, da je naročnik z odgovorom na vprašanje spremenil razpisno dokumentacijo in od ponudnikov poslej zahteval, naj dokažejo, da so v obdobju od 1.1.2012 do oddaje ponudb namesto prej zahtevanih vsaj 10 kosov naročnikom (končnim kupcem) s sedežem v državah članicah Evropske unije uspešno dobavili najmanj 5 kosov opreme, istovrstne predmetu javnega naročila, ki je morala biti od istega proizvajalca kot ponujena oprema. Med naročnikom in vlagateljem nadalje ni sporno, da je naročnik omenjeni odgovor na vprašanje ponudnika dne 18.2.2016 (pred rokom za oddajo ponudb, ki je bil določen za dne 2.3.2016) objavil na portalu javnih naročil.

Po presoji Državne revizijske komisije je naročnik z objavo omenjene spremembe razpisne dokumentacije v obliki odgovora na vprašanje na portalu javnih naročil v celoti zadostil določilu drugega odstavka 74. člane ZJNVETPS, ki določa, da se informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji. Spreminjanje razpisne dokumentacije v obliki odgovorov na vprašanja, objavljena na portalu javnih naročil, je skladno tudi z določilom razpisne dokumentacije pod točko »2.3. Objava ter pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo«, ki določa: »/…/Odgovori na vprašanja in pojasnila razpisne dokumentacije bodo objavljeni na portalu javnih naročil. Vsi odgovori postanejo sestavni del razpisne dokumentacije in so za ponudnike in naročnika obvezujoči./…/«.

Ker niti določila ZJNVETPS niti tista razpisne dokumentacije naročniku ne nalagajo, da bi moral spremembo razpisne dokumentacije na portalu javnih naročil objaviti v obliki popravka, temveč za spreminjanje razpisnih določil v skladu z določbami zakona in razpisne dokumentacije zadošča objava odgovorov na vprašanja na portalu javnih naročil, Državna revizijska komisija zaključuje, da navedba vlagatelja o kršitvi pravil javnonaročniške zakonodaje glede načina oziroma oblike objave sprememb določil razpisne dokumentacije ni utemeljena.

Vlagatelj nadalje navaja, da je tehnična dokumentacija predmeta konkretnega javnega naročila v veliki meri prepis prospekta Avtomatizacija SNO določenega podjetja, in naročniku v tej zvezi očita kršitev načel enakopravne obravnave ter zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vendar vlagatelj svojih navedb tudi v tem delu ne konkretizira in ne pojasni, zakaj oziroma na podlagi česa meni, da tehnične specifikacije, s katerimi je opredeljen predmet konkretnega javnega naročila, onemogočajo enakopraven dostop ter nedopustno omejujejo konkurenco med ponudniki. Vlagatelj tudi ne navaja, katere od tehničnih zahtev in na kakšen način naj bi vplivale na njegov pravni položaj. Dejstvo, da naročnik ni zahteval skladnosti predmeta javnega naročila z ustreznimi standardi in normativi ter da je temperaturno območje delovanja odklopnika drugačno od tistega krmilne omarice, samo po sebi še ne predstavlja kršitve temeljnih načel javnega naročanja in ni nezakonito.

Ob umanjkanju ustrezne trditvene podlage vlagatelja še toliko bolj prepričljivo učinkuje pojasnilo naročnika, da je tehnične specifikacije v obravnavanem primeru oblikoval na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na svoje objektivne potrebe ter zahteve. Državna revizijska komisija zato ni mogla slediti zatrjevanju vlagatelju, da naj bi vlagatelj tehnične specifikacije, s katerimi je opredelil predmet konkretnega javnega naročila, oblikoval kot prepis prospekta Avtomatizacija SNO, s čimer naj bi kršil načeli enakopravne obravnave in zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Ker Državna revizijska komisija kršitev postopka javnega naročanja, ki jih je zatrjeval vlagatelj, ni ugotovila, je zahtevek za revizijo na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN zahtevo za povračilo stroškov postopka zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 4.4.2016

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Opsen, d.o.o., Hardek 6b, 2270 Ormož,
- Elektro Primorska, d.d., Erjavčeva 22, 5000 Nova Gorica,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.