018-015/2016 Družba za avtoceste RS, d.d.

Številka: 018-015/2016-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Kapsch TrafficCom, storitve v cestnem prometu, d. o. o., Ribičičeva ulica 33, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 3. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28. 12. 2015 pod številko objave JN9116/2015 na portalu javnih naročil objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil skupnima ponudnikoma Q-Free Traffic Design, d. o. o., Kamniška ulica 50, Ljubljana in Asist, d. o. o., Cesta Ljubljanske brigade 23a, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), in sicer po postopku s pogajanji brez predhodne objave.

Vlagatelj je z vlogo z dne 8. 1. 2016 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da izkazuje interes za dodelitev naročila s tem, da mu je bilo predmetno naročilo dodeljeno že v odprtem postopku, ki je bil objavljen pod številko JN4919/2015, vendar je sedanji izbrani ponudnik zoper odločitev o oddaji naročila vložil zahtevek za revizijo. Naročnik je zatem ponudnike VNET, d. o. o., Ljubljana, Kapsch TrafficCom AG, Dunaj, Avstrija in Kapsch TrafficCom, d. o. o., Ljubljana povabil k oddaji ponudbe v postopku s pogajanji brez predhodne objave, ki se je vodil pod številko 000237/2015, vendar je vlagatelj v tem postopku vložil zahtevek za revizijo, s katerim je tudi uspel, naročnik pa je postopek razveljavil. Dne 28. 12. 2015 pa je naročnik objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost in predmetno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave oddal izbranemu ponudniku. Naročnik je zelo skopo navedel razloge za izbiro postopka. Navedel je le, da zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati javnega naročila, izvedba pa je nujna tudi v tem obdobju. 29. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) predpisuje pogoje, ko je možno naročilo oddati brez predhodne objave, te možnosti pa je treba razlagati ozko. Eden izmed pogojev je, da je izvedba naročila nujna ter da je naročnik pridobil soglasje ministrstva, pristojnega za javna naročila. Po mnenju vlagatelja naročnik ni izkazal, da bi bila izvedba naročila nujna. Tudi v primeru, če bi bila izkazana nujnost izvedbe naročila, pa vlagatelj meni, da ne obstajajo razlogi, zakaj je naročnik v postopek s pogajanji povabil le izbranega ponudnika. Ravnanje naročnika je še toliko bolj sporno, ker je v prejšnji postopek s pogajanji, ki ga je po vloženem zahtevku za revizijo sicer razveljavil, povabil oba, tako izbranega ponudnika kot tudi vlagatelja. Očitno je, da izbrani ponudnik izpolnjuje vse pogoje in je naročilo tudi sposoben izvesti. Ker je naročnik postopek izvedel le z enim ponudnikom, pogajanja o ceni in drugih pogojih sploh niso mogla biti izvedena, naročnik pa jih je izvedel z izključnim namenom sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom. Naročnik ni izkazal, zakaj je le izbrani ponudnik edini ustrezen za izvedbo naročila, in bi lahko izvedel bolj transparenten postopek ali pa bi povabil oba ponudnika, ki sta v odprtem postopku oddala ponudbo. Vlagatelj navaja, da je naročnik s tem kršil ZJN-2, in dodaja, da mu tudi ni bil omogočen vpogled v soglasje ministrstva. Vlagatelj je zato prepričan, da naročnik soglasja nima, meni pa tudi, da Komisiji EU ni posredoval poročila o izvedbi postopka. Vlagatelj še navaja, da je naročnik Državni revizijski komisiji predlagal, naj mu dovoli skleniti pogodbo z izbranim ponudnikom, Državna revizijska komisija pa je v sklepu št. 018-252/2015 z dne 30. 11. 2015 pojasnila, da sklenitev pogodbe ni nujno potrebna in da brez sklenitve pogodbe ne bo nastala nepopravljiva škoda. Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik, ki ga v predmetnem postopku zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana, se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 20. 1. 2016. V vlogi najprej navaja, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, saj ne more opravljati dejavnosti, ki je potrebna za izvedbo predmeta naročila. Izbrani ponudnik opozarja, da je v odprtem postopku ponudbo oddala skupina ponudnikov, in sicer VNET, d. o. o., Ljubljana, Kapsch TrafficCom AG, Dunaj, Avstrija in Kapsch TrafficCom, d. o. o., Ljubljana, Državna revizijska komisija pa je že razveljavila odločitev o dodelitvi naročila tem ponudnikom. V predmetnem postopku pravnega varstva je zahtevek za revizijo vložila le družba Kapsch TrafficCom, d. o. o., Ljubljana, ki nima niti referenc niti tehničnih ali kadrovskih zmogljivosti. Izbrani ponudnik tudi opozarja, da je vlagatelj plačal takso v neustrezni višini. Po mnenju izbranega ponudnika je nujnost izvedbe postopka izkazana, Državna revizijska komisija pa je naročnika v sklepu št. 018-252/2015 z dne 30. 11. 2015 napotila prav na izvedbo pogajanj.

Naročnik je dne 1. 2. 2016 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da se strinja z izbranim ponudnikom, da vlagatelj ni izkazal sposobnosti opravljanja dejavnosti, ki je potrebna za izvedbo naročila, vendar zaradi prakse širokega tolmačenja aktivne legitimacije zahtevka za revizijo ni zavrgel. Prav tako se strinja, da taksa ni plačana v ustrezni višini, vendar vlagatelja ni pozval k doplačilu takse, ker je zamudil rok. V zvezi z navedbami, da razlogi nujnosti niso izkazani, naročnik navaja, da bi nujnost morala biti vlagatelju znana, bila pa je tudi že dokazana, in sicer v postopku pred Državno revizijsko komisijo, kjer je naročnik utemeljil, da mora elektro strojna oprema, ki skrbi za delovanje cestninskega sistema, delovati z visoko stopnjo zanesljivosti ves čas. Od 1. 1. 2015 so se odpravljale le nujne napake, rednega preventivnega vzdrževanja pa ni bilo, zaradi česar elektro strojna oprema ne deluje več optimalno, možnosti napak pa so vedno večje. V primeru večje napake se lahko ustavi delovanje posamezne steze, kar bi lahko povzročilo motnje ali prekinitev v izvajanju dejavnosti naročnika v skladu s predpisi in koncesijsko pogodbo ter znaten izpad prihodka. Odsotnost vzdrževanja elektro strojne opreme ima lahko negativne posledice tudi za pretočnost avtocest, nastali bi zastoji, zmanjšala bi se prometna varnost. Naročnik se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-252/2015 z dne 30. 11. 2015 in navaja, da je ravnal povsem v skladu s 5. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Naročnik dalje navaja, da bi se lahko vlagatelj seznanil tudi s soglasjem pristojnega ministrstva, vendar tega ni zahteval. Državna revizijska komisija je naročniku odrekla soglasje za sklenitev pogodbe ravno zato, ker je že pridobil soglasje Ministrstva za javno upravo, hkrati pa je naročnika napotila na izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Nujnosti postopka se očitno zaveda tudi vlagatelj, saj zatrjuje, da bi moral naročnik z njim skleniti pogodbo po pogajanjih brez predhodne objave. V zvezi z vprašanjem, katere ponudnike mora povabiti v pogajanja, naročnik navaja, da ZJN-2 tega ne določa in da je naročnik pri tem avtonomen. Namen postopka je hiter pričetek izvajanja storitev, naročnik pa je v pogajanja povabil izbranega ponudnika zato, ker je ta že izvajal predmetne storitve pri naročniku, medtem ko jih vlagatelj ni. Vlagatelj svoje sposobnosti za izvedbo predmetnega naročila še ni ustrezno izkazal, naročnik pa je imel pravico, da se pogaja le z izbranim ponudnikom. Naročnik navaja, da je prejšnji postopek s pogajanji razveljavil le zato, da bi čim prej zaključil s postopkom, saj so okoliščine kazale na to, da bo postopek trajal predolgo. Vlagatelj je namreč zahteval podaljšanje roka za oddajo ponudb za 30 dni, kar je bilo nesprejemljivo. Naročnik še navaja, da glede na pravno podlago, ki jo je uporabil za izvedbo predmetnega postopka, Komisiji EU ni dolžan posredovati poročila.

Naročnik je z vlogo z dne 1. 2. 2016 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni plačal takse v višini, kot jo določa drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, ga je z dopisom z dne 9. 2. 2016 pozvala, naj v roku treh dni od prejema poziva doplača takso in predloži potrdilo o doplačilu. Vlagatelj je potrdilo o doplačilu takse v ustrezni višini Državni revizijski komisiji posredoval pravočasno, z vlogo z dne 15. 2. 2016.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 2. 2016 opredelil do navedb naročnika. V vlogi odgovarja na posamezne naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Naročnik se je z vlogo z dne 18. 2. 2016 opredelil do vlagateljevih navedb iz vloge z dne 9. 2. 2016.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Tako naročnik kot izbrani ponudnik v svojih vlogah najprej navajata, da vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj naj ne bi izkazal sposobnosti za opravljanje dejavnosti, ki je potrebna za izvedbo predmetnega naročila, prav tako pa naj tudi ne bi imel kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila.

V zvezi s temi pomisleki Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se aktivna legitimacija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN prizna »vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda«. Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje postopka pravnega varstva hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika v postopku lahko nastala škoda.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, aktivne legitimacije v primeru, ko vlagatelj zahtevka za revizijo zaradi narave postopka s pogajanji ne more sodelovati v postopku, ni mogoče presojati z vidika vprašanja predložitve ponudbe, pač pa je treba upoštevati, da lahko interes za dodelitev naročila izkaže vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Kot je Državna revizijska komisija prav tako že večkrat zapisala, ni mogoče sprejeti stališča, da bi moral vlagatelj izkazati zmožnost izvajanja popolnoma vseh dejavnosti, ki jih zahteva predmet naročila. Treba je namreč upoštevati, da lahko ponudbo odda tudi skupina ponudnikov (npr. partnerjev ali ponudnikov in podizvajalcev), pri čemer ZPVPJN (drugače kot prej veljavni zakon, ki je urejal revizijo postopkov javnega naročanja) ne zahteva več, da v primeru nameravane skupne ponudbe zahtevek za revizijo vložijo vsi partnerji skupaj. Z drugimi besedami to pomeni, da lahko zahtevek za revizijo vloži le eden izmed skupnih ponudnikov, ki bo prevzel le del naročila, zato bi bilo tudi povsem nesorazmerno, če bi od takega subjekta zahtevali izkazovanje zmožnosti opravljanja vseh dejavnosti. Z vidika drugega odstavka 14. člena ZPVPJN oz. ugotavljanja interesa za dodelitev naročila zato zadostuje, da vlagatelj izkaže zmožnost opravljanja vsaj nekaterih izmed potrebnih dejavnosti.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila družba, ki je v predhodnih postopkih javnega naročanja za enak oz. podoben predmet naročanja nastopala kot partner v skupini ponudnikov, ki sta jo poleg vlagatelja sestavljali še družbi VNET, d. o. o., Ljubljana, in Kapsch TrafficCom AG, Dunaj, Avstrija. Skupino ponudnikov, katere del je bil tudi vlagatelj v predhodnih postopkih javnega naročanja, so sestavljale družbe, ki načrtujejo in vzpostavljajo cestninske sisteme, jih vzdržujejo in za nekatere naročnike tudi upravljajo. Nesporno tudi je, da so posamezne družbe iz skupine ponudnikov izdelale posamezne komponente naročnikovega cestninskega sistema in so z naročnikom sodelovale pri vzpostavitvi sistema. Navsezadnje je vlagatelj sodeloval tako v skupini ponudnikov, kateri je naročnik oddal javno naročilo za enak predmet v postopku oddaje javnega naročila, ki je bil objavljen pod številko objave JN4919/2015, kot tudi v skupini ponudnikov, ki jo je naročnik povabil k oddaji ponudbe v postopku s pogajanji brez predhodne objave z oznako 000237/2015. Vlagatelj torej v postopkih javnega naročanja nastopa s skupino gospodarskih družb, ki se ukvarjajo z vzdrževanjem oz. proizvodnjo komponent cestninskega sistema. Ker, kot je bilo že zapisano, ZPVPJN ne zahteva več, da v primeru nameravane skupne ponudbe zahtevek za revizijo vložijo vsi partnerji skupaj, ne more biti sporno, da vlagatelj izkazuje zmožnost opravljanja dejavnosti, ki je potrebna za izvedbo predmeta javnega naročila, in da bi v ponudbi s partnerji lahko predložil ponudbo. Zato mu ni mogoče odreči interesa za predložitev ponudbe in s tem aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj bi mu v primeru, če bi se njegov zahtevek izkazal kot utemeljen, lahko nastala škoda, ki se kaže v nezmožnosti predložitve skupne partnerske ponudbe v postopku oddaje javnega naročila.

V predmetnem postopku pravnega varstva je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik imel podlago v ZJN-2, ko je predmetno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, v katerega je povabil le izbranega ponudnika.

Postopek s pogajanji je v 25. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definiran kot postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo. Postopek s pogajanji brez predhodne objave (4. točka prvega odstavka 24. člena ZJN-2) ne vključuje javne objave obvestila o naročilu (kar izhaja že iz njegovega poimenovanja), zaradi česar se potencialni ponudniki ne morejo seznaniti s postopkom, posledično pa lahko v njem sodelujejo izključno tisti gospodarski subjekti, ki jih povabi naročnik. Postopek s pogajanji brez predhodne objave zato izrazito odstopa od zahteve po transparentnosti javnega naročanja in ne zagotavlja odprtega konkurenčnega boja ponudnikov.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, zato ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le v posebnih primerih in razmerah, taksativno navedenih v 29. členu ZJN-2 (tretji odstavek 24. člena ZJN-2). 29. člen ZJN-2 naročniku dovoljuje izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave v primeru neuspešno izvedenega predhodnega postopka javnega naročanja, v primeru obstoja določenih objektivnih okoliščin, zaradi katerih lahko predmet naročila izpolni le omejeno število ponudnikov, v nekaterih nujnih primerih, v nekaterih specifičnih primerih naročanja blaga ali storitev in v nekaterih specifičnih primerih naročanja dodatnih gradenj ali dodatnih storitev. Razlogi, ki so določeni v 29. členu ZJN-2, so takšne narave, da utemeljujejo izvedbo posebnega postopka oddaje javnega naročila, v katerem naročniku ni treba upoštevati vseh formalnih zahtev, ki so sicer značilne za ostale postopke javnega naročanja. V izjemnih primerih, ki jih ZJN-2, kot že zapisano, določa taksativno in veljajo kot izjema od obveznih ravnanj, lahko torej naročnik izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave, ki je glede zahtevanih ravnanj naročnika manj formalen od drugih postopkov, saj se naročnik v večini primerov pogaja le z enim ponudnikom.

Uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave je izjema (in ne pravilo), kar izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske Unije. V zadevah C-385/02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji) je Sodišče EU poudarilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje. Za uporabo te izjeme morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku.

Naročnik je v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost kot utemeljitev postopka (Priloga D1, točka 1) navedel:

»Če naročnik v že začetem postopku javnega naročanja zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati javnega naročila, izvedba pa je nujna tudi v tem obdobju, pod pogojem, da vrednost naročila ne presega vrednosti iz prvega odstavka 12. člena ZJN-2 in na podlagi predhodnega soglasja Ministrstva za finance. Naročnik lahko v takem primeru odda naročilo le za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka javnega naročanja.«

V Prilogi D1, točki 2, je naročnik kot utemeljitev za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave navedel še:

»Zaradi vloženega zahtevka za revizijo, ki je v obravnavi na Državni revizijski komisiji, naročnik ne more pravočasno oddati javnega naročila.«

Kot je razvidno iz navedenega, je naročnik izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila utemeljil s sklicevanjem na razlog, ki je določen v 5. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Ta določa, da lahko naročnik uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave, če v že začetem postopku javnega naročanja zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati javnega naročila, izvedba naročila pa je nujna tudi v tem obdobju, pod pogojem, da vrednost naročila ne presega vrednosti iz prvega odstavka 12. člena ZJN-2 in na podlagi predhodnega soglasja ministrstva, pristojnega za finance. Naročnik lahko v takem primeru odda naročilo le za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega ali ponovljenega postopka.

Iz citirane določbe ZJN-2 je razvidno, da lahko naročnik postopek s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 5. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2 izvede takrat, ko so izpolnjeni naslednji pogoji:

- v že začetem postopku oddaje javnega naročila zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati naročila,
- izvedba naročila je nujna tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva,
- vrednost naročila ne presega zneskov iz prvega odstavka 12. člena ZJN-2 (v konkretnem primeru naročilo glede na naročnikov status ne sme presegati vrednosti 209.000,00 EUR),
- pridobitev soglasja ministrstva, pristojnega za javno upravo (v skladu s 6. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o državni upravi (Uradni list RS, št. 90-3646/2014) je naloge na področju javnih naročil prevzelo ministrstvo, pristojno za javno upravo, posledično pa se je v tem delu spremenil tudi ZJN-2).

Predmetni postopek oddaje javnega naročila je posledica izvajanja postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, ki ga je naročnik objavil na portalu javnih naročil pod št. objave JN4919/2015. V odprtem postopku je naročnik potem, ko je izdal sklep o oddaji naročila, prejel zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je potekal postopek pravnega varstva, ki se je na Državni revizijski komisiji vodil pod opr. št. 018-252/2015. Zaradi postopka pravnega varstva naročnik ni mogel zaključiti odprtega postopka in oddati naročila, saj je bil zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, naročnika pa v tem primeru zavezuje obdobje mirovanja, v katerem ne more skleniti pogodbe (79.a člen ZJN-2). V času začetka in izvajanja predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave (naročnik je postopek začel 15. 12. 2015) je torej potekal postopek pravnega varstva, ki je naročniku onemogočal dodelitev naročila. Pogoj, da naročnik zaradi vloženega zahtevka za revizijo ni mogel pravočasno oddati naročila, je torej izpolnjen. Prav tako je izpolnjen vrednostni pogoj, saj vrednost predmetnega naročila, kot je razvidna iz naročnikove dokumentacije, znaša 205.500,00 EUR (brez upoštevanja davka na dodano vrednost).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik za izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni pridobil soglasja ministrstva, pristojnega za javno upravo. Po pregledu dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da so njegove navedbe v tem delu neutemeljene. Kot je razvidno iz dokumenta »Soglasje za uporabo postopka s pogajanji po 5. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2 za »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«« z dne 15. 12. 2015, je naročnik neposredno pred začetkom predmetnega postopka oddaje javnega naročila od Ministrstva za javno upravo pridobil soglasje za izvedbo postopka s pogajanji. V soglasju ministrstvo navaja, da so izpolnjeni pogoji za postopek s pogajanji brez predhodne objave po 5. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2, zaradi česar soglaša z namero naročnika oddati naročilo, vendar najdalj do sklenitve pogodbe po že začetem postopku oz. ponovljenem postopku, in sicer v obsegu in vrednosti, kot je nujno potrebno, največ pa do vrednosti, ki je navedena v prvem odstavku 12. člena ZJN-2. Vlagateljevim navedbam, da naročnik ni pridobil soglasja ministrstva, pristojnega za javno upravo, torej ni mogoče slediti.

V zvezi z vprašanjem, ali je podan tudi pogoj nujnosti izvedbe naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pojasnjuje, da mora elektro strojna oprema, ki skrbi za delovanje cestninskega sistema, delovati z visoko stopnjo zanesljivosti ves čas. Kot pojasnjuje naročnik, so se od 1. 1. 2015 odpravljale le nujne napake, rednega preventivnega vzdrževanja pa ni bilo, zaradi česar elektro strojna oprema ne deluje več optimalno, možnosti napak pa so vedno večje. V primeru večje napake se lahko ustavi delovanje posamezne steze, kar bi lahko povzročilo motnje ali prekinitev v izvajanju dejavnosti naročnika v skladu s predpisi in koncesijsko pogodbo ter znaten izpad prihodka. Odsotnost vzdrževanja elektro strojne opreme ima lahko negativne posledice tudi za pretočnost avtocest, nastali bi zastoji, zmanjšala bi se prometna varnost.

Predmet tega javnega naročila je »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«. Z naročnikom se je mogoče strinjati, da gre za sistem, ki mora delovati z visoko stopnjo zanesljivosti, saj vpliva tako na izvajanje nalog naročnika, ki so mu naložene s predpisi, kot tudi na pretočnost in prometno varnost. Morebitne večje okvare na sistemu bi lahko povzročile večje izpade prihodka, pretočnost prometa bi se zmanjšala, povečala pa bi se tudi možnost prometnih nesreč. Naročniku je zato mogoče slediti, ko navaja, da je cestninski sistem zaradi odsotnosti rednega vzdrževanja v preteklem letu bolj dovzeten za večje napake in da je zato nujno treba zagotoviti vzdrževalna dela tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva oz. ko predmetno javno naročilo, ki ga naročnik oddaja v odprtem postopku, še ni oddano.

Naročnik tudi utemeljeno navaja, da se je Državna revizijska komisija z vprašanjem nujnosti izvajanja predmetnih storitev ukvarjala že v sklepu št. 018-252/2015-8 z dne 30. 11. 2015, s katerim je zavrnila naročnikov predlog, da mu kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe. Naročnik je namreč po tem, ko je v odprtem postopku javnega naročila prejel zahtevek za revizijo, Državni revizijski komisiji na podlagi 20. člena ZPVPJN predlagal, naj mu dovoli sklenitev pogodbe, in sicer za celotno obdobje, kot je bilo predvideno v dokumentaciji odprtega postopka. Državna revizijska komisija se je zato že v sklepu št. 018-252/2015-8 opredeljevala do vprašanja nujnosti izvedbe predmetnega naročila, pri čemer je tudi takrat ugotovila, da je nemoteno delovanje cestninskega sistema pomembno tako z vidika pretočnosti prometa in njegove varnosti kot tudi s finančnega vidika. Kot je zapisala Državna revizijska komisija, je javni interes nedvomno izražen, kot je izražen tudi v vsakem drugem postopku oddaje javnega naročila in v vsaki sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila. Državna revizijska komisija se je z naročnikom strinjala tudi v tem, da bi v primeru nedelovanja cestninskega sistema oz. motenj pri njegovem delovanju nastale škodljive posledice, ki bi se kazale tako v izpadu dohodka kot tudi v prometnih zastojih in slabši prometni varnosti. Kot pravilno opozarja naročnik, pa Državna revizijska komisija ni ugodila predlogu za sklenitev pogodbe zato, ker je bilo iz dokumentacije razvidno, da je naročnik že pridobil soglasje Ministrstva za javno upravo za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave in da bo torej izvajanje storitev lahko zagotovil na drugačen, z vidika zagotavljanja pravice do učinkovitega pravnega varstva manj omejujoč način. Treba je namreč poudariti, da se lahko pogodba, sklenjena na podlagi postopka s pogajanji iz 5. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, izvaja le omejeno časovno obdobje, in sicer le do zaključka postopka pravnega varstva oz. do trenutka, ko naročnik postopek oddaje javnega naročila, v katerem je prejel zahtevek za revizijo, zaključi s pravnomočno izbiro najugodnejšega ponudnika.

Ni se torej mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-252/2015-8 ni ugotovila nujnosti kontinuiranega izvajanja predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija je ugotavljala elemente nujnosti izvedbe naročila, vendar je naročnika napotila na izvedbo postopka, ki je v ZJN-2 predviden prav za primere, ko naročnik zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati naročila, in ki je namenjen le začasni ureditvi izvajanja storitev.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je naročnik v predmetnem postopku pravnega varstva izkazal nujnost izvajanja storitev vzdrževanja tudi v prehodnem obdobju, ko traja postopek pravnega varstva oz. postopek oddaje javnega naročila, ki je bil na portalu javnih naročil objavljen pod št. objave JN4919/2015. Nujnost izvedbe naročila sicer izhaja tudi iz same dokumentacije predmetnega postopka, saj je naročnik v prošnji za izdaji soglasja podrobno pojasnil razloge, na podlagi katerih je Ministrstvo za javno upravo ugotovilo, da so izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 5. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Kot izhaja iz soglasja Ministrstva za javno upravo z dne 15. 12. 2015, naročnik sam ne razpolaga z ustrezno strokovno usposobljenim kadrom za vzdrževanje, zaradi česar je imel do konca leta 2014 sklenjeno pogodbo z družbo Q-Free Traffic design, d. o. o. Po razveljavitvi postopka s pogajanji brez predhodne objave je naročnik najprej oblikoval nove tehnične specifikacije in izvedel odprti postopek, v katerem je prejel zahtevek za revizijo. Kot je pojasnil naročnik, za delovanje cestninskega sistema skrbi programska, računalniška in elektro strojna oprema, ki mora delovati z visoko stopnjo zanesljivosti ves čas, da lahko naročnik izvaja pobiranje cestnine skladno s predpisi. Pravilno vzdrževanje in hitra odprava napak sta zato ključnega pomena. Od 1. 1. 2015 so se odpravljale le nujne napake, rednega preventivnega vzdrževanja pa ni bilo, zaradi česar elektro strojna oprema ne deluje več optimalno, možnosti napak so vedno večje. Prenehanje delovanja cestninskega sistema bi imelo hude finančne posledice za naročnika in državni proračun, vplivalo pa bi tudi na sposobnost izpolnjevanja obveznosti po koncesijski pogodbi z Republiko Slovenijo. V skladu z Zakonom o cestninjenju mora cestninjenje potekati tako, da čim manj ovira prosti pretok prometa brez obveznih kontrol ali pregledov na mejah. Upravljalec mora zagotoviti elektronske naprave za cestninjenje in omogočiti plačevanje 24 ur na dan z običajnimi plačilnimi sredstvi, uporabniku pa mora izdati tudi potrdilo oz. račun. V primeru večje napake na cestninskem sistemu se lahko ustavi delovanje posamezne steze oz. postaje, kar bi povzročilo motnje ali prekinitev zagotavljanja dnevnega prihodka. Nevzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema bi lahko imelo negativne posledice tudi za pretočnost avtocest, nastali bi zastoji, zmanjšala bi se prometna varnost. Naročnik je s tem po oceni Državne revizijske komisije izkazal nujnost izvajanja storitev vzdrževanja elektro strojne opreme cestninskega sistema v prehodnem obdobju. Zato je treba ugotoviti, da so bili izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 5. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, naročniku pa posledično ni mogoče očitati kršitve ZJN-2.

Ob ugotovitvi, da so bili izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 5. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, pa je treba v predmetnem postopku pravnega varstva odgovoriti še na vprašanje, ki ga vlagatelj tudi izpostavlja v zahtevku za revizijo, in sicer ali je bil naročnik upravičen v postopek s pogajanji povabiti le enega ponudnika, obstoječega izvajalca, oz. ali bi moral povabiti vse ponudnike, ki so sodelovali v odprtem postopku oddaje javnega naročila, torej tudi vlagatelja.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja izjemo in ga je mogoče izvesti le v določenih izjemnih okoliščinah (v konkretnem primeru zaradi razlogov nujnosti), ki narekujejo odstop od formalnosti. Naročniku v postopku s pogajanji brez predhodne objave (če so izpolnjeni taksativno določeni pogoji za njegovo izvedbo) ni treba upoštevati vseh formalnih zahtev, ki so sicer značilne za ostale postopke javnega naročanja, saj se v večini primerov pogaja le z enim ponudnikom. V določenih primerih postopkov s pogajanji, npr. če naročnik izvaja postopek, ker ni prejel nobene primerne ponudbe, ali kadar lahko naročilo izvede vnaprej znano končno število ponudnikov, se naročnik pogaja tudi z več ponudniki. Vendar je treba v primeru, kadar naročnik izvaja postopek s pogajanji brez objave na podlagi 5. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, izhajati iz namena postopka, to pa je omogočiti naročniku čim hitrejše izvajanje nujnega naročila v prehodnem oz. časovno omejenem obdobju. Okoliščina, ki v skladu s 5. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2 utemeljuje izvedbo pogajanj brez predhodne objave in s tem odstop od formalnih pravil ZJN-2, je prav nujnost izvajanja naročila v obdobju trajanja postopka pravnega varstva. Razlaga, da mora naročnik v postopek povabiti vse ponudnike, ki so oddali ponudbo v postopku oddaje javnega naročila, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo, bi zato povsem izničila namen tega postopka s pogajanji. Nujnost izvajanja naročila namreč zahteva čim hitrejšo oddajo naročila in sklenitev pogodbe z omejenim časovnim obdobjem. Praviloma je pri izvajanju specifičnih storitev, ki so prilagojene posameznemu naročniku in niso standardne narave, prav obstoječi izvajalec tisti, ki se lahko, poznavajoč predmet, najhitreje odzove na povpraševanje naročnika in lahko tudi najhitreje začne oz. nadaljuje z izvajanjem storitev, medtem ko ostali potencialni izvajalci potrebujejo več časa. Ravnanje naročnika, ki se za časovno omejeno izvajanje storitev pogaja le z obstoječim izvajalcem specifičnih storitev, zato ne nasprotuje določbam ZJN-2.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik Komisiji EU ni posredoval poročila in da iz dokumentacije tudi ni razvidno, ali je slednja to zahtevala, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da naročnik izvaja postopek s pogajanji na podlagi 5. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, ne pa na podlagi 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, v katerem je določena možnost, da naročnik Komisiji EU na njeno zahtevo pošlje poročilo o izvedbi postopka. Državna revizijska komisija na tem mestu ponovno poudarja, da je postopek s pogajanji na podlagi 5. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 namenjen zgolj začasni ureditvi izvajanja storitev in da bo moral naročnik izvajalca predmetnih storitev za celotno pogodbeno obdobje izbrati v postopku, v katerem bo zagotovljeno spoštovanje načela transparentnosti in enakopravne obravnave vseh ponudnikov.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in nadaljnjih vlogah zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je njegov zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 20. 1. 2016, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi revizije.

V konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Posledično stroški v konkretnem primeru tudi niso bili potrebni (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi s tretjim in petim odstavkom istega člena, oziroma prvi odstavek 155. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 9. 3. 2016


predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije








Vročiti:

- DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve