018-021/2016-6 Institut »Jožef Stefan«

Številka: 018-021/2016-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava plinov za potrebe Instituta »Jožef Stefan«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Messer Slovenija, podjetje za proizvodnjo in distribucijo tehničnih plinov, d.o.o., Jugova ulica 20, 2342 Ruše, ki jo zastopa odvetnik Miran Dobovišek, Trg Leona Štuklja 5/III, 2000 Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Institut »Jožef Stefan«, Jamova cesta 39, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.3.2016

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z enim gospodarskim subjektom za dobavo plinov v obdobju štirih let. Obvestilo o javnem naročilu je bilo dne 7.10.2015 pod št. objave JN6977/2015 objavljeno na portalu javnih naročil in dne 9.10.2015 pod št. objave 2015/S 196-354620 v Uradnem listu Evropske unije.
Naročnik je v Odločitvi o oddaji naročila z dne 14.1.2016 ponudbo vlagatelja ocenil kot nesprejemljivo in odločil, da bo okvirni sporazum sklenil s ponudnikom Istrabenz Plini, d.o.o., Sermin 8a, 6000 Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je zoper odločitev o izbiri ponudnika za sklenitev okvirnega sporazuma vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje, da je bilo naročilo oddano ponudniku, ki ni bil najugodnejši. Kot izhaja iz razpisne dokumentacije – točka 2.12 CENA PONUDBE in točka 2.13 MERILA PRI OCENJEVANJU IN VREDNOTENJU PONUDB, je bila kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika določena najnižja cena. Ugotavljanju najnižje cene je bil namenjen predračun na obrazcu št. 3.1. razpisne dokumentacije. Tako iz ponudbe vlagatelja kot iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 17.11.2015 je razvidno, da je bila glede na kriterij najnižje cene po predračunih najugodnejša prav vlagateljeva ponudba. Vendar je po prepričanju vlagatelja naročnik kršil predpise oziroma postopek javnega naročanja in odstopil od kriterija ugotavljanja najnižje cene na način, kot izhaja iz razpisne dokumentacije (na osnovi predračunov ponudnikov) in je najnižjo ceno ugotavljal tako, da je poleg vrednosti iz predračunov upošteval tudi okvirne letne količine nabave plinov (točka 3., stran 12 razpisne dokumentacije), čeprav to v razpisni dokumentaciji ni bilo določeno. S tem, ko so se pri ugotavljanju najnižje cene upoštevale okvirne letne količine plinov, je prišlo do odstopanja od kriterijev razpisa in do napačne ugotovitve najnižje cene, ki je bila bistveni kriterij za izbiro najugodnejšega ponudnika. Dalje vlagatelj pripominja, da specifikacija plinov pod točko 3. razpisne dokumentacije, oziroma tam navedene okvirne letne količine, ne morejo biti kriterij za ugotavljanje najnižje cene že zato, ker je v razpisni dokumentaciji navedeno, da se naročnik z okvirnim sporazumom ne zavezuje, da bo naročil določeno količino blaga, saj mu natančna količina v trenutku izvajanja javnega naročila ni znana. Glede na zatrjevano vlagatelj predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi in postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi.
Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 9.2.2016 zavrnil kot neutemeljen. Navaja, da je bila kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika določena najnižja cena in po tem merilu je bil le-ta tudi izbran. Nadalje zatrjuje, da je okvirne letne količine specifikacije plinov upošteval tako pri pripravi izračuna ocenjene vrednosti kot pri razvrstitvi prejetih ponudb. Pri okvirnem sporazumu se upoštevajo ocenjene okvirne količine, saj v trenutku oddaje naročila niso v celoti znane količine, ki jih bo naročnik naročal. Dalje ponudba vlagatelja po zatrjevanju naročnika občutno presega naročnikova letna finančna sredstva, zato je nesprejemljiva. Navedba vlagatelja, da specifikacija plinov pod točko 3. razpisne dokumentacije, oziroma tam navedene okvirne letne količine, ne morejo biti kriterij za ugotavljanje najnižje cene, je po presoji naročnika neutemeljena. V razpisni dokumentaciji so bile opredeljene ocenjene količine ter ponudbeni predračun, zato je logično, da so se slednje upoštevale pri razvrščanju ponudb, saj jih naročnik sicer ne bi predvidel v razpisni dokumentaciji. V kolikor se namreč pri razvrščanju ponudb ocenjene okvirne količine ne bi upoštevale, bi to ponudnikom omogočalo manipulacije pri posameznih postavkah in s tem določitev previsokih cen. Slednje je naročnik ugotovil pri ponudbi vlagatelja, v kateri je pod postavko DUŠIK TEKOČI (kg) pri ponujeni ceni 0,95 EUR/kg opaziti odstopanje glede na dosedanjo ceno vlagatelja, ki znaša 0,2535 EUR/kg. Upoštevaje navedeno zahtevku za revizijo po presoji naročnika ni mogoče ugoditi.

Po zavrnitvi zahtevka za revizijo je naročnik slednjega, skupaj z dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN posredoval v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj se je v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN v vlogi z dne 16.2.2016 izjasnil o navedbah naročnika v sklepu z dne 9.2.2016. Zatrjuje, da je ugotovitev, da njegova ponudba presega naročnikova finančna sredstva, irelevantna za odločanje o zahtevku za revizijo, v preostalem delu pa vztraja pri dosedanjih navedbah ter dokaznih predlogih.

Ker na podlagi dokumentacije o predrevizijskem postopku ni bilo mogoče ugotoviti, ali je bila zahteva za pravno varstvo v skladu s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN posredovana izbranemu ponudniku, mu je Državna revizijska komisija poslala zahtevek za revizijo. Izbrani ponudnik je Državni revizijski komisiji posredoval vlogo z dne 23.2.2016, v kateri se je izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da je naročnik ponudbeno vrednost v vseh prejetih ponudbah ugotavljal na podlagi cen na enoto, podanih na obrazcu »Predračun«, in ocenjenih količin na obrazcu »Specifikacije«. V nadaljevanju zatrjuje, da prav količine determinirajo strukturo končne cene predmeta ponudbe, in Državni revizijski komisiji predlaga, da zahtevek za revizijo v celoti zavrne.

Državna revizijska komisija skladno z 31. členom ZPVPJN pred meritorno obravnavo opravi predhodni preizkus zahtevka za revizijo in po uradni dolžnosti preveri obstoj procesnih predpostavk, pri čemer ugotavlja tudi, ali je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN.

Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes (med drugim) za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda, ter zagovorniku javnega interesa (prvi odstavek 14. člena ZPVPJN). Vlagatelj v skladu z določbo 6. člena ZPVPJN ni zagovornik javnega interesa, zato morata biti v njegovem primeru za priznanje aktivne legitimacije kumulativno podana dva elementa: 1. obstoj vlagateljevega interesa za dodelitev javnega naročila in 2. nastanek ali možnost nastanka škode zaradi očitane kršitve naročnika, ki mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo in se ugotavlja v vsakem postopku pravnega varstva posebej, upoštevaje pri tem okoliščine konkretnega primera (predmet naročila, vrsto postopka, navedbe o kršitvah, ki so predmet obravnave na podlagi zahteve za pravno varstvo, ipd.).

Državna revizijska komisija v obravnavani zadevi uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj oddal pravočasno ponudbo in je s tem v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN izkazal interes za dodelitev javnega naročila. Poraja pa se vprašanje, ali je vlagatelj v konkretnem primeru zatrjeval in tudi izkazal, da bi mu zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, lahko nastala škoda.

V zadevah, ki so si z obravnavano skupne v tem, da naročnik ponudbo vlagatelja v postopku javnega naročanja sočasno z izbiro najugodnejšega ponudnika oceni kot nepopolno, ima vlagatelj v okviru presoje obstoja aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije dvojno breme (gl. npr. odločitve v zadevah, št. 018-038/2013, 018-127/2014, 018-228/2014). Za priznanje upravičenja vložitve zahtevka za revizijo in v tem okviru izkazane možnosti nastanka škode v omenjenem primeru namreč ne zadošča, da vlagatelj izpodbija zgolj odločitev naročnika o oddaji javnega naročila oziroma o izbiri ponudnika za sklenitev okvirnega sporazuma, temveč mora poleg tega izpodbijati tudi naročnikovo oceno o nepopolnosti svoje ponudbe. Da bi torej bilo mogoče v omenjenem primeru vlagatelju priznati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo, mora slednji zatrjevati kršitve naročnika tako v zvezi s svojo kakor tudi v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika. V kolikor namreč zaradi domnevnih pomanjkljivosti v ponudbi vlagatelja (ki jih je naročnik ugotovil, a jih vlagatelj ni izpodbijal) slednje ni moč obravnavati kot popolne v smislu določbe 16. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006; v nadaljevanju: ZJN-2), jo je potrebno v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz nadaljnjega postopka javnega naročanja. Posledično vlagatelj, ki v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je njegova ponudba popolna, nima možnosti, da bi bil v postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik in mu škoda ne more nastati, zato mu je aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo potrebno odreči.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z dokumentom Odločitev o oddaji naročila z dne 14.1.2016 (v nadaljevanju: Odločitev) izbral ponudnika za sklenitev okvirnega sporazuma, obenem pa je ponudbo vlagatelja ocenil kot nesprejemljivo, »/…/saj presega naročnikova finančna sredstva. Poleg tega komisija opaža nerazumno odstopanje v ceni DUŠIK TEKOČI (kg) 0,95 EUR/kg glede na ceno, ki jo je vlagatelj ponujal naročniku do sedaj, ki je znašala 0,2535 EUR/kg./…/«.

Za nesprejemljivo je v skladu z 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 šteti ponudbo, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudbo, katere cena je višja od tržnih cen predmeta naročila.

Iz naročnikove obrazložitve ocene o nesprejemljivosti vlagateljeve ponudbe izhaja, da je bil razlog za omenjeno oznako nesprejemljivosti preseganje naročnikovih zagotovljenih sredstev. Naročnik je torej v Odločitvi ugotovil nesprejemljivost vlagateljeve ponudbe in navedel razlog zanjo. Nadalje je naročnik v pravnem pouku Odločitve ponudnike opozoril tako na možnost vložitve zahteve za dodatno obrazložitev v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2 kot tudi na možnost ter v tem okviru na pristojnost, roke in relevantne podatke v zvezi s plačilom takse za uveljavljanje pravnega varstva zoper morebitne naročnikove kršitve javnonaročniške zakonodaje. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik izpolnil svojo obveznost iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 in je ponudnike v Odločitvi seznanil z vsemi podatki, ki mu jih z namenom uresničevanja pravice do pravnega sredstva nalaga omenjena zakonska določba.

Na vlagatelju je bilo poslej breme, da v zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 15. člena ZPVPJN navede kršitve, ki jih očita naročniku, ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, ter da v tem okviru poda tudi trditve o kršitvenem ravnanju naročnika tako v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika kot tudi v zvezi s svojo ponudbo, na podlagi katerih bi mu bilo v konkretnem postopku pravnega varstva mogoče priznati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Upoštevaje navedeno bi vlagatelj moral podati navedbe in dokazne predloge, usmerjene v izpodbijanje ocene o nesprejemljivosti in s tem nepopolnosti svoje ponudbe. V tej zvezi bi za priznanje aktivne legitimacije moral zatrjevati, da je naročnik kršil določbe javnonaročniške zakonodaje s tem, ko je njegovo ponudbo ocenil kot nesprejemljivo in zato kot nepopolno, saj njegova ponudbena cena ne presega naročnikovih zagotovljenih sredstev. Zatem bi moral zatrjevati še, da ponudba izbranega ponudnika bodisi ni popolna bodisi ni najugodnejša.

Vendar vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je naročnik kršil določbe ZJN-2, ko je njegovo ponudbo označil za nesprejemljivo ter s tem za nepopolno. Vlagatelj ne podaja prav nobenih trditev o tem, da je njegova ponudba sprejemljiva in da ne presega naročnikovih zagotovljenih sredstev, niti o tem, da obstajajo druge okoliščine, zaradi katerih bi naročnikova ocena o nesprejemljivosti njegove ponudbe utegnila biti nepravilna. Vlagatelj tudi ni izkoristil možnosti, ki mu jo omogoča tretji odstavek 79. člena ZJN-2 (čeravno je bil o njej poučen v pravnem pouku naročnika), ter ni vložil zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, na podlagi katere bi zahteval navedbo natančnejših razlogov za oceno o nesprejemljivosti svoje ponudbe in na podlagi katere bi se lahko seznanil z višino zagotovljenih sredstvih naročnika ter tako ocenil, ali jih njegova ponudbena cena zares presega.

Četudi naročnik v obravnavani zadevi zneska zagotovljenih sredstev v dokumentaciji o postopku oddaje javnega naročila ni navedel (k čemur v skladu z veljavno javnonaročniško zakonodajo tudi ni bil zavezan) in vlagatelj zahteve za dodatno obrazložitev ni vložil, Državna revizijska komisija pripominja, da vlagatelj ocene o nesprejemljivosti svoje ponudbe ni izpodbijal niti na pavšalni ravni. Nasprotno, vlagatelj je v opredelitvi do navedb naročnika z dne 16.2.2016 celo navedel, da je naročnikova ugotovitev, da njegova ponudba presega »finančna« sredstva, ki jih ima naročnik na voljo, za odločanje o zahtevku za revizijo irelevantna.

Poleg tega, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ne izpodbija ocene o nesprejemljivosti svoje ponudbe, tudi ne zatrjuje kršitve enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagateljeve revizijske navedbe in dokazni predlogi so v celoti usmerjeni zgolj v izpodbijanje naročnikove odločitve o izbranem ponudniku kot najugodnejšem za sklenitev okvirnega sporazuma. Vlagatelj namreč podaja trditve ter predlaga dokaze izključno o tem, da je glede na merilo najnižje cene najugodnejša njegova in ne ponudba izbranega ponudnika. Vendar pa javnega naročila ni dopustno oddati oziroma okvirnega sporazuma skleniti s ponudnikom, čigar ponudba ni popolna, četudi je morebiti najugodnejša. Tudi v kolikor bi meritorna presoja revizijskih navedb pokazala, da so slednje utemeljene in je ponudba vlagatelja glede na postavljeno merilo najugodnejša, to namreč še vedno ne bi pomenilo, da ne presega naročnikovih zagotovljenih sredstvih in da je zato sprejemljiva ter s tem popolna.

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval kršitve javnonaročniške zakonodaje v zvezi z naročnikovo oceno o nesprejemljivosti svoje ponudbe, Državna revizijska komisija zaključuje, da mu aktivne legitimacije za vložitev zahteve za pravno varstvo v konkretnem primeru ni mogoče priznati in je zato zahtevek za revizijo v skladu s tretjim odstavkom 31. členom ZPVPJN potrebno zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v obravnavani zadevi takso za predrevizijski in revizijski postopek (ki jo je sicer poravnal v skladu s pravnim poukom naročnika) preplačal. Ker se izpodbijana odločitev nanaša na izbor gospodarskega subjekta, s katerim bo naročnik za obdobje štirih let sklenil okvirni sporazum za dobavo plinov (in ne na oddajo posameznega javnega naročila), je potrebno višino takse določiti v skladu s 74. členom Zakona o izvrševanju proračunov RS za leti 2016 in 2017 (Uradni list RS, št. 96/2015; v nadaljevanju: ZIPRS1617). Ta namreč vsebuje izjemo od ureditve takse za predrevizijski in revizijski postopek, kot je urejena v določbah ZPVPJN, in določa, da znaša taksa v primeru, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, 1.000,00 EUR.

Ker je vlagatelj takso za predrevizijski in revizijski postopek namesto v višini 1.000,00 EUR plačal v višini 3.349,39 EUR, bo Državna revizijska komisija o vračilu preplačanega dela takse vlagatelju v znesku 2.349,39 EUR odločila v skladu z določbo 72. člena ZPVPJN.


V Ljubljani, dne 7.3.2016

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Odvetnik Miran Dobovišek, Trg Leona Štuklja 5/III, 2000 Maribor,
- Institut »Jožef Stefan«, Jamova cesta 39, 1000 Ljubljana,
- Istrabenz Plini, d.o.o., Sermin 8a, 6000 Koper,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

V vednost:
- finančno-računovodska služba Državne revizijske komisije.

Vložiti:
- v spis zadeve.