018-284/2015 Dars, d.d.

Številka: 018-284/2015-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva zaradi sklenitve »pogodbe o sodelovanju med DARS in Odvetniško družbo Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o.« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Praetor, d. o. o., Aljaževa ulica 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Stušek, d. o. o., Celje, zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 17. 2. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže v delu, kjer vlagatelj predlaga, da se ugotovi ničnost pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015.

2. Zahtevek za revizijo je utemeljen. Naročnik mora odpraviti ugotovljene kršitve tako, da izvede postopek oddaje javnega naročila v skladu s prvo povedjo iz tretjega odstavka 20. člena ZJN-2, potem ko dokumentira izračun ocenjene vrednosti javnega naročila, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri (drugi odstavek 14. člena ZJN-2).

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 2.249,88 eurov v 15 dneh od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 12. 6. 2015 sklenil pogodbo s subjektom Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: sopogodbenik), skladno s katero bo sopogodbenik zanj opravljal posamezne storitve, ki so naštete v 2. členu pogodbe.

Vlagatelj je 9. 12. 2015 priporočeno po pošti vložil zahtevek za revizijo z dne 9. 12. 2015 in predlagal, da »naročnik oz. Državna revizijska komisija:
1. ugotovi, da je naročnik kršil določila ZJN-2 s tem, ko ni objavil izpodbijanega javnega naročila
2. ugotovi, da pravno razmerje med naročnikom in izbranim ponudnikom, Avbreht, Zajc in partnerji odvetniška družba o.p., d.o.o., nima ustrezne pravne podlage, ter je posel kot tak ničen - sklenitev pogodbe za opravljanje gospodarske dejavnosti z odvetnikom/odvetniško družbo, ki take dejavnosti ne sme opravljati, je namreč razlog ničnosti
3. naročniku naloži obveznost objave predmetnega javnega naročila
4. naročniku naloži, da za čas do izvedbe novega postopka transparentno skladno z določili ZJN-2 izvaja nabave predmetnega javnega naročila
5. zahteva, da naročnik v primernem roku (npr. 3 mesecev) od dneva izdaje sklepa Državne revizijske komisije poda odzivno poročilo skladno z veljavno zakonodajo
6. v kolikor ugotovi prekrške po uradni dolžnosti uvede prekrškovni postopek zoper naročnika in odgovorne osebe naročnika
7. naročnik povrne vlagatelju stroške nastale z revizijo, in sicer takso v višini 1.000,00 EUR, ter stroške odvetniškega zastopanja, po priloženem stroškovniku«.

Vlagatelj je navedel, da:
 meni, da je za istovrsten posel v preteklosti oddal ponudbo, vendar ga je naročnik obvestil, da z njim ne bo sklenil pogodbe, za vsebino posla, ki izhaja iz pogodbe z dne 12. 6. 2015 pa ni mogel predložiti ponudbe, ker naročnik ni izvedel postopka oddaje javnega naročila, a bi ga moral,
 se je s kršitvijo Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) seznanil šele iz medijev in z naročnikove spletne strani, ko je bil objavljen seznam svetovalnih in drugih intelektualnih storitev v decembru 2015, ki jih za naročnika izvajajo zunanji svetovalci,
 zneski posameznih izplačil zaradi storitev po pogodbi z dne 12. 6. 2015 presegajo 40.000 eurov brez DDV (ti 3. 12. 2015 znašajo 40.630,70 eurov z DDV), zato bi moral naročnik namesto evidenčnega postopka izvesti postopek, skladen z ZJN-2, saj je predmet izvajanje storitev iz seznama storitev A (dejavnost 79418000-7 Storitve svetovanja pri javnih naročilih, ki spada v kategorijo storitev 11: Storitve svetovanja pri vodenju in sorodne storitve), za njihovo pridobitev pa ima interes,
 je vložil zahtevek za revizijo pred potekom roka šest mesecev, ki ne more poteči pred 12. 12. 2015,
 je plačal takso v višini 1.000 eurov skladno s 73.a členom Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (Uradni list RS, št. 101/13 s sprem.; v nadaljevanju: ZIPRS1415),
 je naročnik kršil temeljna načela (6., 7. in 8. člen ZJN-2) ter 16,. 20., 57. in 58. člen ZJN-2, pa tudi 74. in 137. člen Ustave Republike Slovenije,
 je v ponudbi z dne 28. 5. 2015 naročniku ponujal izvedbo istovrstnih storitev, saj gre za storitve, ki po vsebini ustrezajo svetovanju, ki ga določa 16. člen ZJN-2, te pa so storitve iz seznama storitev A,
 odvetnik je zaradi 21. člena Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdv) omejen pri opravljanju storitev, zato ni mogel ponuditi drugega kot storitev pravnega svetovanja, ki spadajo pod storitve iz seznama storitev B (79100000-5 Pravne storitve, ki spadajo v kategorijo 21 Pravne storitve),
 je predsednik naročnikove uprave v televizijskem intervjuju izjavil, da je med vlagateljevo in sopogodbenikovo ponudbo izbiral na podlagi referenc, vendar med vlagateljem in sopogodbenikom ne more biti konkurence, saj sopogodbenik ne more opravljati dejavnosti svetovanja v javnih naročilih,
 je sopogodbenik sodeloval pri pripravi oziroma pregledu razpisne dokumentacije, pripravi dodatnih pojasnil in udeležil se je odpiranja ponudb, kar pa so storitve iz seznama storitev A,
 ni mogoče uporabiti ne drugega ne tretjega odstavka 20. člena ZJN-2, saj odvetnik ne sme izvajati storitev iz seznama storitev A,
 odvetniki kot del pravosodja ne smejo opravljati gospodarske dejavnosti, zato je novačenje odvetnikov za pridobitno dejavnost kršitev 74. in 137. člena Ustave Republike Slovenije, tako ravnanje pa je tudi kršitev Pogodbe o delovanju Evropske unije,
 gre za identično dejansko stanje kot v zadevi št. 018-003/2009, naročnik pa bi moral objaviti javno naročilo, saj je vrednost posla že presegla 20.000 eurov brez DDV,
 je naročnik kršil tudi pravila, ki mu prepovedujejo sklepanje pogodb za obdobja, za katera nima zagotovljenih sredstev, saj je pogodba sklenjena za nedoločen čas, glede na porabo sredstev pa bi ocenjena vrednost znašala več kot je celo prag za objavo javnega naročila v Uradnem listu Evropske unije,
 ima Državna revizijska komisija v postopku položaj sodišča, zato naj ugotovi tudi ničnost pogodb, sklenjenih na podlagi neizvedenega postopka oddaje javnega naročila, sicer pa bo ničnost pogodbe uveljavljal tudi v sodnem postopku,
 v primeru ugoditve zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija začne postopek o prekršku zaradi prekrška iz 8. točke prvega odstavka 78. člena ZPVPJN.

Naročnik je z zahtevkom za revizijo seznanil sopogodbenika, ki se je o njem izjasnil najprej z vlogo z dne 15. 12. 2015, ki jo je poslal 15. 12. 2015 priporočeno po pošti, nato pa še z vlogo z dne 15. 12. 2015, ki jo je poslal 17. 12. 2015 priporočeno po pošti. Sopogodbenik je v prvi vlogi z dne 15. 12. 2015 navedel, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo po poteku roka, ki ga določa ZPVPJN, nima pa niti aktivne legitimacije, sicer so vlagateljeve navedbe niso utemeljene. Sopogodbenik je v drugi vlogi z dne 15. 12. 2015 ponovil navedbe iz prve vloge z dne 15. 12. 2015 in jih dodatno utemeljil.

Naročnik je s sklepom št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da bi bilo treba zahtevek za revizijo sicer zavreči, ker ga je vlagatelj vložil prepozno in tudi nima aktivne legitimacije, vendar ga je zavrnil, poleg tega je s sklicevanjem na stališče Upravnega odbora Odvetniške zbornice z dne 19. 10. 2009 še ugotovil, da odvetniki lahko svetujejo v postopkih javnega naročanja in da so odvetniške storitve kot storitve iz seznama storitev B, del pravnih storitev s področja javnega naročanja, zato je zahtevek za revizijo neutemeljen po vsebini. Naročnik je še navedel, da je vlagatelj plačal pravilni znesek takse, saj je v tretjem odstavku 71. člena ZPVPJN določeno, da v primeru storitev iz seznama storitev B taksa znaša 1.000 eurov.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 402-8/15-264/2015-rev2 z dne 30. 12. 2015 in 402-8/15-264/2015-rev3 z dne 15. 1. 2016 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se z vlogo z dne 7. 1. 2016 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je med drugim navedel, da:
 ne drži, da bi lahko uveljavljal pravno varstvo že 11. 8. 2015, ko naj bi se seznanil z domnevno kršitvijo, saj v evidenčnem postopku ni mogoče vložiti zahtevka za revizijo, kršitev pa je nastala šele z izpolnitvijo pogoja – takrat, ko je realizacija presegla vrednost evidenčnega naročila, sicer pa vlagatelj ni dolžan spremljati aplikacije Supervizor, iz nje pa tudi ni razvidno, da se realizacija na 15. 11. 2015 nanaša ravno na sporno pogodbo,
 je registriran za dejavnost pravnega svetovanja, zaposlene pa ima tudi osebe, ki imajo opravljen pravniški državni izpit,
 ne drži, da je naročnik izvedel postopek oddaje javna naročila storitev iz seznama storitev B, saj na portal javnih naročil ni poslal nobenega obvestila,
 naročnik posredno priznava, da so predmet pogodbe tako storitve iz seznama storitev A kot tudi storitve iz seznama storitev B, vendar javnega naročila ni razdelil na sklope in bi moral upoštevati tretji odstavek 20. člena ZJN-2, priznava pa tudi, da storitve iz seznama storitev B predstavljajo le manjši del posla,
 je brezpredmetno, da je v postopku pravnega varstva najel odvetnika, saj predmet pogodbe med naročnikom in izvajalcem ni bila sestava, vlaganje in obravnava zahtevkov za revizijo,
 tudi v primeru, če bi šlo za javno naročilo storitev iz seznama storitev B, bi moral naročnik poslati obvestilo tudi v Uradni list Evropske unije,
 je stališče Odvetniške zbornice irelevantno,
 je naročnik napačno ugotovil pravo višino takse, saj ni šlo za oddajo javnega naročila storitev iz seznama storitev B, ni pa mogoče uporabiti niti 73.a člena ZIPRS1415, zato bi taksa znašala nič eurov, zato predlaga povrnitev takse, ki jo je plačal.

Vlagatelj je vložil tudi vlogo z dne 13. 1. 2016, s katero se je opredelil do dokumentov, ki jih je prejel od naročnika na podlagi dostopa do informacij javnega značaja. Vlagatelj je navedel, da ne more biti prekludiran, saj je za informacije zaprosil 9. 12. 2015 in s tem takoj, ko je izvedel za kršitve.

Sopogodbenik je vložil vlogo z dne 21. 1. 2016, v kateri je navedel, da ga je naročnik seznanil z vlagateljevo vlogo z dne 13. 1. 2016, zato se o njej izjavlja in zavrača vlagateljeve navedbe iz nje.

Sopogodbenik je vložil tudi vlogo z dne 29. 1. 2016, s katero se je izjavil o vlagateljevi vlogi z dne 7. 1. 2016.

Iz podpisane vročilnice je razvidno, da je naročnik sklep št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015 vlagatelj(evemu pooblaščenc)u vročil 4. 1. 2016, zato je rok treh delovnih dni iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN, v katerem se vlagatelj lahko opredeli do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo, glede na peti odstavek 1. člena ZPVPJN v zvezi z drugim odstavkom 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 13. člena ZPVPJN potekel 7. 1. 2016. Vlagatelj je vlogo z dne 7. 1. 2016 poslal 7. 1. 2016 po pošti priporočeno, zato se je upoštevajoč prvi in drugi odstavek 112. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 13. člena ZPVPJN do sklepa št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015 opredelil v roku iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN in torej pravočasno. Vlagatelj pa je po poteku roka iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN, namreč 13. 1. 2016 po pošti priporočeno, vložil še vlogo z dne 13. 1. 2016, s katero se je izjasnil o podatkih iz dokumentov, ki jih je pridobil od naročnika na podlagi zahteve za dostop do informacij javnega značaja, ki jo je vložil 9. 12. 2015. Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, ali gre v primeru dokazil k vlogi z dne 13. 1. 2016 za nova dokazila v smislu petega odstavka 29. člena ZPVPJN, pač pa je upoštevala že dejstvo, da je te dokumente prejela tudi sama od naročnika. Državna revizijska komisija je zato tudi te dokumente upoštevala pri odločanju o zahtevku za revizijo, in sicer neodvisno od odgovora, ali je treba šteti, da jih je pridobila posredno prek vlagatelja ali neposredno od naročnika. Tako se izkaže, da ne more biti bistveno reševanje vprašanja pravočasnosti vloge z dne 13. 1. 2016.

Državna revizijska komisija dodaja, da ni ugotavljala, ali obstaja (ne)posredna pravna podlaga v ZPVPJN, da bi bila zavezana upoštevati vlogi z dne 21. 1. 2016 in 29. 1. 2016, ki ju je vložil sopogodbenik pred Državno revizijsko komisijo. Tudi v primeru, če bi obstajala pravna podlaga za njuno upoštevanje, njuna vsebina namreč ne more vplivati na sprejeto odločitev.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, sopogodbenika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015 najprej navedel, da ga je vlagatelj vložil prepozno in da nima aktivne legitimacije, vendar se je o njem tudi vsebinsko opredelil (str. 7 sklepa, zlasti 3. točka; gl. tudi str. 4–5) in ga v izreku zavrnil. Ne glede na obrazložitev sklepa št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015, ki obsega tudi naročnikovo stališče, da nista izpolnjeni postopkovni predpostavki, ki ju naštevata prva in tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, da bi naročnik vsebinsko odločil o zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija upoštevala, da je naročnik o zahtevku za revizijo odločil vsebinsko in ga zavrnil (analogija z zadevo št. 018-047/2015). Čeprav je vlagatelj v vlogi z dne 7. 1. 2016 opozoril (str. 2), da je glede pravočasnosti vložitve zahtevka za revizijo »argumentacija v nasprotju z izrekom«, je treba upoštevati, da se je naročnik o zahtevku za revizijo izrekel tako o postopkovnih kot vsebinskih vprašanjih, kar je ugotovil tudi vlagatelj (prim. str. 2 vloge z dne 7. 1. 2016), in vlagatelja seznanil s svojimi stališči, vlagatelj pa se je z vlogo z dne 7. 1. 2016 o njih izjasnil (prim. peti odstavek 29. člena ZPVPJN). Za rešitev konkretne zadeve tako ni ključno, kako je naročnik pripravil sklep št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015, temveč je ključno ugotoviti, ali je mogoče pritrditi naročniku, da vlagatelj ne bi uspel z zahtevkom za revizijo bodisi iz razlogov postopkovne bodisi vsebinske narave. Do ugotavljanja, ali je zahtevek za revizijo utemeljen, sicer pred Državno revizijsko komisijo ne bi prišlo, če bi ugotovila, da nista izpolnjeni procesni predpostavki, ki ju je izpostavil naročnik, saj bi morala zahtevek za revizijo zavreči (gl. prva poved iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN ter tretji odstavek 31. člena ZPVPJN v povezavi s prvo in tretjo alineo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Tudi v primeru, če sopogodbenik v vlogi z dne 15. 12. 2015 (in nadaljnjih vlogah) in naročnik v sklepu št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015 ne bi uveljavljala, da niso izpolnjene vse postopkovne predpostavke za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo, bi Državna revizijska komisija morala preizkusiti zahtevek za revizijo (prvi odstavek 31. člena ZPVPJN). Šele če Državna revizijska komisija ugotovi, da so postopkovne predpostavke izpolnjene, sprejme zahtevek za revizijo v obravnavo (prva poved iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije, ki jo je prejela od naročnika in vlagatelja, ugotovila, da je naročnik konec maja 2015 po elektronski pošti prejel ponudbe treh gospodarskih subjektov za storitve svetovanja pri izvedbi javnega naročila za vzpostavitev in delovanje ECS-PPT (»elektronsko cestninjenje«). Iz navedene dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik te gospodarske subjekte pozval pisno za predložitev ponudbe, saj se med njo ne nahaja noben pisni dokument. Iz elektronskega sporočila, poslanega 29. 5. 2015 ob 16.43, je razvidno, da je eden izmed gospodarskih subjektov naročniku poslal ponudbo, ker je naročnik pri njem za »pravno svetovanje pri izvedbi javnega razpisa za izbiro izvajalca elektronskega cestninjenja« povpraševal po telefonu. Iz elektronskega sporočila, poslanega 28. 5. 2015 ob 9.48, je razvidno, da je naročniku poslal ponudbo »za elektronsko cestninjenje« tudi vlagatelj. Iz dokumenta »Izjava o angažiranih sredstvih« št. 000044/2015 z dne 1. 6. 2015 je razvidno, da je v zvezi z »izvajanjem strokovnih in svetovalnih storitev v postopku javnega naročila za vzpostavitev in delovanje ECS-PPT« naročnikov kader podpisal izjavo, da znesek naročila brez DDV znaša 15.000 eurov in da je ta znesek predviden v letu 2015. Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil tudi »pogodbo o naročilu za izvajanje strokovnih in svetovalnih storitev v postopku javnega naročila za vzpostavitev in delovanje ECS-PTT«, ki jo je 8. 6. 2015 podpisal vlagatelj, ne pa tudi naročnik (v nadaljevanju: pogodba brez sopodpisnika). V 2. členu pogodbe brez sopodpisnika sta opredeljena vsebina in obseg predmeta te pogodbe, pri čemer je naštetih 13 izmed 14 storitev, ki jih je vlagatelj navedel v ponudbi, poslani 28. 5. 2015 ob 9.48 po elektronski pošti. V 2. členu pogodbe brez sopodpisnika je navedeno, da znaša obseg storitev 250 ur, kar glede na vrednost posamezne ure, ki jo je vlagatelj navedel v ponudbi, poslani 28. 5. 2015 ob 9.48 po elektronski pošti, znese 15.000 eurov brez DDV (3. člen pogodbe brez sopodpisnika). Vlagatelj je k vlogi z dne 7. 1. 2016 predložil fotokopijo dopisa »Vračilo finančnega zavarovanja« št. 420-8/15-DŠ-09 z dne 14. 7. 2015, iz tega dokazila pa je razvidno, da je vlagatelj naročniku 11. 6. 2015 predložil finančno zavarovanje, naročnik pa mu ga je vrnil, ker »teh storitev« (tj. »izvajanje strokovnih in svetovalnih storitev v postopku javnega naročila za vzpostavitev in delovanje ECS-PPT«) »ne bo[mo] naročil[i]«.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije, ki jo je prejela od naročnika, tudi ugotovila, da je naročnik sprejel sklep uprave št. 366/2015-U z dne 10. 6. 2015, da naročnikova uprava soglaša s sklenitvijo »Pogodbe o sodelovanju med odvetniško družbo Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o. in DARS d.d.«. V tem sklepu so med drugim označene izjave, da »so zagotovljena finančna sredstva«, da »se predlog sklepa ne nanaša na javna naročila« in da »predlog sklepa je v skladu z razpoložljivimi finančnimi sredstvi družbe«. V sklepu uprave št. 366/2015-U z dne 10. 6. 2015 sta navedena podatka za »Vrednost točke Poslovnega načrta«, ki je enaka »Vrednosti razpoložljivih sredstev na postavki«, pri podatku za »Vrednost« pa je narejena poševnica. Naročnik in sopogodbenik sta podpisala pogodbo o sodelovanju št. 453/2015, na njej pa je naveden datum 12. 6. 2015, zato je Državna revizijska komisija štela, da je bila pogodba sklenjena 12. 6. 2015 (v nadaljevanju: pogodba št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015) in da se zato ni mogla začeti izvajati pred 12. 6. 2015. Iz 2. člena pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 izhaja, da bo sopogodbenik za naročnika opravljal posamezne storitve: 1. pravno svetovanje, 2. sestavljanje vlog, 3. sestavljanje listin, 4. zastopanje v postopkih pred sodišči in državnimi organi, 5. zastopanje v pravnih poslih, 6. zastopanje v razmerjih s pravnimi in fizičnimi osebami, 7. druge storitve v skladu z ZOdv in Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 v nadaljevanju: OT), 8. konzultacije in sodelovanje na sestankih, sejah in pogajanjih po naročilu zakonitega zastopnika ali njegovega pooblaščenca ter 9. tekoče obveščanje o stanju posameznih zadev. Iz 4. člena pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 je razvidno, da sta se naročnik in sopogodbenik dogovorila za ceno, ki je enaka nagradi in stroškom po OT, vendar s popustom. Ta pogodba je bila sklenjena za nedoločen čas (prvi odstavek 5. člena).

Izjava v sklepu uprave št. 366/2015-U z dne 10. 6. 2015, da »se predlog sklepa ne nanaša na javna naročila«, je zmotna. Pogodba o izvedbi javnega naročila je skladno s 14. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 odplačna pogodba med vsaj enim ponudnikom in vsaj enim naročnikom, katere predmet je med drugim opravljanje storitev v skladu s pomenom iz ZJN-2. Javno naročilo storitev je javno naročilo, katerega predmet je izvajanje ali izvedba ene ali več storitev iz Seznama storitev (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Storitve se delijo na storitve iz Seznama storitev A in storitve iz Seznama storitev B (gl. 20. člen ZJN-2), ta seznama pa sta predstavljena v prilogi 2 Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007 s sprem.). Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je pogodba št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 pogodba o izvedbi javnega naročila v pomenu iz 14. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj je odplačna (4. člen pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015), sklenila sta jo družba DARS, d. d., Celje kot naročnik in sopogodbenik kot ponudnik posameznih storitev, njen predmet pa je izvajanje storitev v pomenu iz 9. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Na opredelitev, ali je pogodba št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 pogodba o izvedbi javnega naročila, ne more vplivati odgovor na vprašanje, ali predmet predstavljajo storitve iz Seznama storitev A (kategorije 1–16), storitve iz Seznama storitev B (kategorije 17–27), ali pa so to storitve iz obeh seznamov, saj gre tudi v primeru predmeta, ki ga bodisi v celoti bodisi vrednostno nadpolovično predstavljajo storitve iz Seznama storitev B, za javno naročilo storitev. Odgovor, katere storitve po pogodbi so vredne nadpolovično, povzroči razlikovanje le v tem, katere določbe ZJN-2 mora naročnik upoštevati pri sklepanju pogodbe (20. člen ZJN-2), ta odgovor pa ne vpliva na to, da bi pogodbe, katerih predmet so vrednostno nadpolovično storitve iz Seznama storitev B, ne šteli za pogodbo o izvedbi javnega naročila (14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) storitev (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je pri pregledu dokumentacije, ki jo je odstopil naročnik, našla menično izjavo z dne 10. 7. 2015, priloženo meničnemu blanketu, v kateri je sopogodbenik med drugim izjavil: »Kot izvajalec izročamo naročniku, DARS d.d., Dunajska 7, Ljubljana, za zavarovanje dobre izvedbe storitev pravnega svetovanja v postopku javnega razpisa za "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah" eno bianco menico, na kateri je podpisan […] V skladu s Pogodbo o sodelovanju z dne 12.06.2015, št. 453/2015, sklenjeno med DARS d.d., Dunajska 7, Ljubljana in Odvetniško družbo Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova 2, Ljubljana, izvajalcem, ki je dolžan opraviti storitve po naročilu naročnika v količini, kvaliteti in rokih, kot je dogovorjeno med pogodbenima strankama. […]« Iz te menične izjave je tako razvidno, da se sopogodbenik sklicuje na pogodbo št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015, pri čemer je zavarovanje namenjeno dobri izvedbi ponujenih storitev za eno javno naročilo.

Naročnik je sprejel tudi sklep o spremembi sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za »vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem toku na avtocestah in hitrih cestah« št. 000124/2015-1 z dne 9. 7. 2015, s katerim je spremenil sestavo strokovne komisije, pri čemer je odločil, da dva predstavnika sopogodbenika »sodelujeta pri pripravi razpisne dokumentacije ali njenih delov« tako, da »pravno svet[ujeta] strokovni komisiji«. Naročnik je v obrazložitvi sklepa št. 000124/2015-1 z dne 9. 7. 2015 navedel, da »komisija ima strokovno pomoč pri zunanji odvetniški družbi«.

Iz dokumentacije, ki jo je naročnik predložil k dopisu št. 402-8/15-264/2015-rev3 z dne 15. 1. 2016, oziroma dokumentacije, ki jo je vlagatelj predložil k vlogi z dne 13. 1. 2016, izhaja, da je sopogodbenik opravil posamezne storitve, za katere je naročniku izstavil račune št. 2015-883 z dne 9. 7. 2015, 2015-971 z dne 3. 8. 2015, 2015-1081 z dne 3. 9. 2015, 2015-1199 z dne 6. 10. 2015 in 2015-1342 z dne 4. 11. 2015, vse skupaj s specifikacijo opravljenih storitev, pri čemer iz specifikacij izhaja, da se nekatere storitve ne nanašajo na »elektronsko cestninjenje«. Iz dokumentov »Zapisnik o prevzetih delih« na 9. 7. 2015, 31. 7. 2015, 31. 8. 2015, oktober 2015 in november 2015 je razvidno, da je naročnik prevzel storitve, izvršene po pogodbi št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015, kaj je bila njihova vsebina, pa je razvidno iz razdelkov »Opis dela«. Iz podatkov s spletne strani Supervizor (http://supervizor.kpk-rs.si/organ/92473717/ podj/30902100/) izhaja, da je naročnik te račune že plačal: transakcije z dne 12. 8. 2015, 7. 9. 2015, 12. 10. 2015 in 16. 11. 2015.

Iz dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, je tudi razvidno, da je naročnik 14. 1. 2016 poslal Uradnemu listu Republike Slovenije (na portal javnih naročil) obvestilo o oddaji naročila za odvetniške storitve (točka II.1.4) s kodo CPV 79100000 (točka II.1.5) v vrednosti 160.000 eurov z DDV (točka II.2.1), v katerem je v točki II.1.2)(c) označil, da se javno naročilo nanaša na storitve kategorije št. 21 in da se ne strinja z objavo obvestila.

Državna revizijska komisija je na portalu javnih naročil vpogledala v podatke o objavljenih pogodbah [peti odstavek 10.a člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 s sprem.; v nadaljevanju: ZDIJZ) v povezavi s prvim odstavkom 2. člena Pravilnika o objavah pogodb s področja javnega naročanja, koncesij in javno-zasebnih partnerstev (Uradni list RS, št. 5/2015)] in ugotovila, da je bila 15. 1. 2016 na portalu javnih naročil objavljena pogodba št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 (torej pogodba s sopogodbenikom – http://www.enarocanje.si/objavapogodb/PogodbaDetajli.aspx?IDPogodbeZaceten=29160), pri čemer je med podatki v objavi navedeno, da so predmet javna naročila storitve, ki imajo po enotnem besednjaku javnih naročil CPV oznako 79100000 (Pravne storitve), predmet naročila pa so odvetniške storitve za pogodbeno vrednost 160.000 eurov z DDV, pri čemer pogodba traja 24 mesecev.

Pogodba št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 je evidentirana tudi na spletni strani aplikacije Supervizor (http://supervizor.kpk-rs.si/organ/92473717/podj/30902100/), za katero je navedeno kot »Datum transakcije« 12. 6. 2015 za znesek 160.000 eurov za namen »JN: Pravne storitve (edini ponudnik) (z DDV 22)«. Prek povezave iz besedne zveze »Pravne storitve« je mogoče priti na spletno stran portala javnih naročil (http://enarocanje.si/ pregledobjave.asp?IzpObrazec=412474), kjer je navedeno: »Obvestilo o oddaji naročila ni bilo objavljeno. Kadar naročnik pri oddaji storitev iz Seznama storitev B, kamor so uvrščene storitve iz kategorij storitev 17 do 27, upošteva le določbe zakona, ki urejajo opredelitev predmeta, tehnične specifikacije in objavo obvestila o oddaji naročila, lahko v tem obvestilu označi, da vneseni podatki niso za objavo na Portalu javnih naročil oziroma Uradnem listu Evropske unije.« Na spletni strani aplikacije Supervizor je razdelek »Namen« pojasnjen: »Prikazan namen ustreza namenu vnešenemu v plačilni nalog, ki ne ustreza nujno dejanskemu namenu. Če je v namenu povezava na javno naročilo, gre za prikaz naročila. Plačila so prikazana posebej.«

Iz predstavljenega tako izhaja, da je naročnik 12. 6. 2015 sklenil pogodbo s sopogodbenikom (št. 453/2015) za opravljanje določenih storitev in da je sopogodbenik določene storitve tudi že opravil. Ali je ta pogodba sklenjena za 24 mesecev (podatki v objavi pogodbe na portalu javnih naročil) ali za nedoločen čas (prvi odstavek 5. člena pogodbe), za rešitev zadeve ni ključno. Podatki o vrednosti pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 v posameznih virih niso enotni, saj pogodba, kot je objavljena na portalu javnih naročil, ne vsebuje vrednosti, pogodba, kot so zanjo navedeni podatki na spletni strani aplikacije Supervizor, pa je ovrednotena s 160.000 eurov z DDV. Vendar je kljub temu mogoče sklepati, da bi morala biti pogodbena vrednost v primeru sklenjene pogodbe za nedoločen čas vsaj enaka vrednosti pogodbe za dolžino 24 mesecev in bi torej ne glede na svoje trajanje vrednost po njej dosegla vsaj 20.000 eurov brez DDV (prim. peti odstavek 24. člena ZJN-2). Slednje je mogoče potrditi že na podlagi dejstva, da je naročnik sopogodbeniku plačal račune št. 2015-883 z dne 9. 7. 2015, 2015-971 z dne 3. 8. 2015, 2015-1081 z dne 3. 9. 2015, 2015-1199 z dne 6. 10. 2015 in 2015-1342 z dne 4. 11. 2015 v skupnem znesku 31.753,52 eurov (gl. podatki s spletne strani aplikacije Supervizor). Ob tem je očitno, da vrednost 160.000 eurov z DDV presega vrednost, ki je navedena v pogodbi brez sopodpisnika (torej v izvodu pogodbe, ki ga je podpisal vlagatelj), že izvedena plačila sopogodbeniku do novembra 2015 pa presegajo tudi vrednost iz pogodbe brez sopodpisnika.

Ali je pogodba št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 nična, ni predmet odločanja v (predrevizijskem in) revizijskem postopku, kot je zahteval vlagatelj (str. 10 zahtevka za revizijo), temveč je predmet odločanja v sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem (tretja alinea 2. člena ZPVPJN v povezavi s petim poglavjem ZPVPJN). Državna revizijska komisija torej za odločanje o ničnosti pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 ni pristojni organ, zato je treba zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na predlog za ugotovitev ničnosti te pogodbe, zavreči (drugi odstavek 18. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN glede na prvi odstavek 60. člena ZPVPJN). Vendar tudi predlog za ugotovitev ničnosti, v nasprotju s tem, kar sta navedla sopogodbenik (str. 3 vlog z dne 15. 12. 2015) in naročnik (str. 3 sklepa št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015), ne preprečuje Državni revizijski komisiji, da bi ugotavljala kršitve ZJN-2, če so podane postopkovne predpostavke (prva poved iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN), saj je to njena pristojnost (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN), pri čemer odloča v mejah zahtevka za revizijo o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) in v primeru ugotovljenih kršitev ZJN-2 lahko zahtevku za revizijo ugodi na načine, ki jih določa druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija po pregledu dokumentacije ni mogla zaključiti, da je naročnik o namenu skleniti pogodbo z vsebino, ki jo ima pogodba št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015, poslal v objavo obvestilo o naročilu (prvi odstavek 61. člena ZJN-2) ali obvestilo o naročilu male vrednosti (tretji odstavek 61. člena ZJN-2), niti ni poslal v objavo obvestila za predhodno transparentnost (drugi odstavek 63.b člena ZJN-2). Je pa naročnik poslal na portal javnih naročil obvestilo o oddaji naročila (prvi odstavek 62. člena ZJN-2), v katerem je označil, da ne soglaša z objavo podatkov, kar je možnost, ki jo naročniku daje tretji odstavek 62. člena ZJN-2, ko so predmet javnega naročila storitev vrednostno vsaj nadpolovično storitve iz Seznama storitev B. Naročnik je zagotovil objavo pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 na portalu javnih naročil na podlagi ZDIJZ, ko jo je 14. 1. 2016 poslal v objavo. Iz predstavljenega je tako razvidno, da je bila objava pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 na portalu javnih naročil kasnejšega datuma, kot je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Iz navedenega je tako razvidno, da vložitev zahtevka za revizijo ne temelji na vlagateljevi seznanitvi s podatki na portalu javnih naročil. Vendar vložitev zahtevka za revizijo zaradi sklenitve pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 ne temelji niti na podatkih, ki bi jih naročnik posredoval neposredno vlagatelju s povabilom k oddaji ponudbe v smislu prvega odstavka 85. člena ZJN-2, 89. člena ZJN-2 ali 91. člena ZJN-2 ali obvestilom o oddaji naročila v smislu drugega odstavka 79. člena ZJN-2, saj iz dokumentacije ni razvidno, da je naročnik pred njeno sklenitvijo vlagatelja povabil k oddaji ponudbe ali bi vlagatelja obvestil o njeni sklenitvi. Iz dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik, tudi ne izhaja, da bi naročnik morebiti vodil postopek oddaje naročila male vrednosti, pa niti postopka s pogajanji v smislu primerov, ki ju ureja sedmi odstavek 25. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da je naročnik dejstvo, da je sklenil pogodbo s sopogodbenikom, sporočil v javnost vsaj še na dva načina in da se je vlagatelj o tem seznanil pred vložitvijo zahtevka za revizijo vsaj prek teh načinov. Vlagatelj je namreč navedel (str. 2 zahtevka za revizijo), da »se je s kršitvijo določil ZJN-2 s strani naročnika seznanil šele iz medijev in preko javne objave seznama svetovalnih in drugih intelektualnih storitev v decembru 2015, ki jih za naročnika izvajajo zunanji svetovalci, objavljenem na naročnikovi spletni strani (glej http://www.dars.si/Dokumenti/1_O_nas/Svetovalne%20in%20druge%20 intelektualne%20pogodbe%203_%20DECEMBER%202016.pdf) …«. Vlagatelj se je v zvezi z mediji skliceval na prispevke iz oddaje 24ur, dostopne prek povezav:
• http://www.24ur.com/novice/slovenija/bo-za-darsov-razpis-elektronskega-cestninjenja-zagotovljena-konkurencnost.html (prispevek z dne 10. 8. 2015),
• http://www.24ur.com/novice/slovenija/pri-darsovem-razpisu-za-elektronsko-cestninjenje-so-apetiti-ocitno-res-veliki.html (prispevek z dne 11. 8. 2015) in
• http://www.24ur.com/novice/slovenija/politicno-kadrovanje-na-darsu.html (prispevek z dne 18. 8. 2015).

Čeprav sta sopogodbenik v vlogah z dne 15. 12. 2015 in naročnik v sklepu št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015 navedla, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da jo je vlagatelju treba priznati vsaj glede nekaterih očitanih kršitev.

Vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (gl. drugi odstavek 6. člena ZPVPJN), zato mu glede na drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN ni mogoče priznati aktivne legitimacije za uveljavljanje tistih kršitev, ki tudi v primeru, če bi bile podane, ne posegajo v njegov položaj. Zlasti to velja za očitek (str. 9 zahtevka za revizijo), da »je naročnik kršil določila veljavne zakonodaje (predvsem pravil, ki naročniku prepovedujejo sklepanje pogodb za obdobja, za katera nima zagotovljenih sredstev)«. Enako velja za kršitev alinei a in b četrtega odstavka 16. člena ZJN-2, ki ju je vlagatelj uveljavljal v vlogi z dne 7. 1. 2016, da sopogodbenik ni predložil ustrezne garancije in da je naročnik plačeval sopogodbenika še pred zaključkom javnega naročila. Ob takem zaključku se Državni revizijski komisiji ni bilo treba opredeljevati še do tega, ali je navedeni kršitvi vlagatelj pravočasno uveljavljal šele v izjasnitvi iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN.

Vlagateljevo aktivno legitimacijo za uveljavljanje kršitev, ki lahko posegajo v njegov položaj in se po vsebini nanašajo na nezmožnost pridobitve izvajanja storitev, ki so predmet pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015, zaradi nezmožnosti sodelovanja pri njihovi pridobitvi, ker je naročnik opustil obveščanje ponudnikov z zagotovitvijo objave vsaj na portalu javnih naročil, je treba preizkusiti v vsebini, ki jo določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Ta določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Vlagatelj mora tako izkazati skupaj dva elementa: interes za dodelitev javnega naročila in vsaj možnost nastanka škode.

Čeprav je v drugem odstavku 14. člena ZPVPJN določeno, kdaj se šteje, da je neka oseba izkazala interes za dodelitev javnega naročila, gre le za to, da ZPVPJN primeroma našteva osebe, ki jim je treba priznati aktivno legitimacijo. V primeru, kot je obravnavani, ko je bistvo spora v tem, ali bi moral naročnik izvesti postopek javnega naročanja, pred tem pa zagotoviti objavo obvestila o naročilu, ker naj bi šlo za drugačno pravno kvalifikacijo storitev od tiste, ki jo je podal naročnik (v sklepu št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015), je treba spor rešiti po vsebini, če so seveda izpolnjene tudi druge postopkovne predpostavke. Ali so med temi storitvami storitve, ki se nanašajo na svetovanje pri javnem naročanju ali ne in kako mora naročnik ravnati pred njihovo nabavo, je odločanje o utemeljenosti zahtevka za revizijo.

Vlagatelj ima interes, da bi opravljal storitve, za katere je navedel, da jih je naročnik napačno pravno kvalificiral. Smiselno enako je razvidno že iz dejstva, da je naročniku ponudil izvedbo določenih storitev in da obstaja pogodba brez sopodpisnika. Tako je treba ugotoviti, da je izpolnjen prvi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Na tak zaključek ne bi vplivala morebitna ugotovitev, da je vlagatelj napačno kvalificiral te storitve, saj bi taka ugotovitev pomenila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, ker ni podana očitana kršitev. Tudi dejstvo, da vlagatelj naj ne bi mogel opravljati odvetniških storitev (str. 6 vlog z dne 15. 12. 2015 in str. 7 sklepa št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015), ni odločilno, saj vlagatelj do seznanitve prek objave obvestila o naročilu ne more že vedeti, ali lahko posamezne pogoje izpolni sam, v nastopu z drugimi gospodarski subjekti ali jih ne more ne sam ne v nastopu z drugimi gospodarski subjekti. V slednjem primeru bi lahko uveljavljal tudi pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo in uveljavljal, da so pogoji določeni nezakonito ali da nezakonito omejujejo sodelovanje in bi šele obravnava takega zahtevka za revizijo lahko pokazala, ali je utemeljeno, da vlagatelj ne more pridobiti javnega naročila.

Drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki se nanaša na vsaj možnost nastanka škode, pa je tudi podan. V primeru ugotovitve, da je utemeljen vlagateljev očitek, da je naročnik oddal javno naročilo storitev iz Seznama storitev A v vrednosti, ki dosega vsaj prag iz 1. točke drugega odstavka 12. člena ZJN-2, bi moral naročnik zagotoviti objavo obvestila o naročilu na portalu javnih naročil. To pa bi vplivalo na možnost vlagateljeve seznanitve z naročnikovo potrebo za sklenitev pogodbe za opravljanje določenih storitev, kar bi mu omogočilo, da bi tudi on sodeloval za njeno sklenitev s tem, da bi naročniku lahko predložil ponudbo, naročnik pa bi jo lahko izbral, če bi bila popolna in po merilu najugodnejša.

Glede na navedeno je izpolnjena postopkovna predpostavka iz tretje alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z vsebinami, ki jih določa prvi odstavek 15. člena ZPVPJN. Vlagatelj je k zahtevku za revizijo predložil tudi potrdilo o plačilu takse v višini 1.000 eurov. Glede na to, da naročnik ni seznanil vlagatelja o višini takse (prim. prva poved iz četrtega odstavka 71. člena ZPVPJN), da o vprašanju pravne kvalifikacije storitev poteka šele spor, da bi v primeru oddaje javnega naročila storitev iz Seznama storitev B taksa znašala 1.000 eurov (prva alinea tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN), da 73.a člen Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 določa za določene primere takso v višini 1.000 eurov in da se drugi odstavek 15. člena ZPVPJN nanaša na potrdilo o plačilu takse iz prvega, drugega in tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija upoštevala vplačano takso kot zadostno in štela, da so izpolnjene tudi predpostavke iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, saj bi v nasprotnem primeru ugotavljanje višine takse prejudiciralo rešitev spora o pravni naravi storitev. Državna revizijska komisija je zato štela, da so izpolnjene tudi postopkovne predpostavke iz druge alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil zahtevek za revizijo vložen pri naročniku, zato je izpolnjena ena izmed predpostavk iz prve alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN.

Druga predpostavka iz prve alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN zahteva pravočasno vložitev zahtevka za revizijo. Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. Za primer, kot je v obravnavani zadevi, ko je vlagatelj uveljavljal, da je naročnik kršil ZJN-2, ker je z neposredno sklenitvijo pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 oddal javno naročilo v vrednosti vsaj 20.000 eurov za storitve, ki po vrednosti vsaj nadpolovično predstavljajo storitve iz Seznama storitev A, ne da bi bilo pred tem objavljeno obvestilo o naročilu, je rok za vložitev zahtevka za revizijo določen v osmem odstavku 25. člena ZPVPJN. Ta določa, da v primeru, če naročnik ni objavil obvestila o naročilu, pa bi ga v skladu z ZJN-2 moral, lahko ponudnik zahtevek za revizijo, ki se nanaša na povabilo k oddaji ponudbe, razpisno dokumentacijo ali odločitev o oddaji javnega naročila, vloži v osmih delovnih dneh od dneva, ko je izvedel ali bi moral vedeti za kršitev, vendar najpozneje v osmih delovnih dneh od dneva, ko je bilo na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o oddaji naročila. Če to obvestilo ni bilo objavljeno, lahko ponudnik vloži zahtevek za revizijo v šestih mesecih od začetka izvajanja pogodbe.

Ne da bi Državna revizijska komisija v tem trenutku že ugotavljala, ali je treba šteti, da so storitve, ki jih je naročnik oddal s sklenitvijo pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015, vsaj v nadpolovični vrednosti storitve iz Seznama storitev A, ne pa storitve iz Seznama storitev B, čemur sta sopogodbenik in naročnik nasprotovala, saj sta uveljavljala, da je predmet pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 izvedba storitev iz Seznama storitev B, je treba upoštevati, da druge povedi iz osmega odstavka 25. člena ZPVPJN ni mogoče tolmačiti neodvisno od prve povedi iz osmega odstavka 25. člena ZPVPJN, kot je to storil vlagatelj, ki je uveljavljal (str. 3 zahtevka za revizijo) le, da je vložil zahtevek za revizijo v šestih mesecih od začetka izvajanja pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015. Čeprav je v drugi povedi iz osmega odstavka 25. člena ZPVPJN določeno, da je mogoče zahtevek za revizijo vložiti v šestih mesecih od začetka izvajanja pogodbe, kar je vlagatelj sicer storil, saj bi se rok iztekel 12. 12. 2015, je ta rok le objektivni rok in zamejuje obdobje, ki ga zaradi neobstoja objave obvestila o oddaji naročila na portalu javnih naročil ne more zamejiti objektivni rok osmih delovnih dni od dneva objave obvestila o oddaji naročila na portalu javnih naročil, ki je določen v prvi povedi iz osmega odstavka 25. člena ZPVPJN. Vlagatelj mora zato, če ni bilo objavljeno obvestilo o oddaji naročila, upoštevati znotraj objektivnega roka šestih mesecev od začetka izvajanja pogodbe tudi subjektivni rok osmih delovnih dni, ki začne teči, ko je vlagatelj izvedel ali bi moral vedeti za kršitev (gl. zadeva št. 018-056/2013). Kdaj je vlagatelj izvedel ali bi moral vedeti za kršitev, je odvisno od konkretnih okoliščin primera (zadeva št. 018-056/2013).

Državna revizijska komisija se strinja s sopogodbenikom (str. 2 vloge z dne 15. 12. 2015) in z naročnikom (str. 2 sklepa št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015), ki je navedel enaka stališča kot sopogodbenik, da se je vlagatelj seznanil z obstojem pogodbenega razmerja med sopogodbenikom in naročnikom, ko je vlagateljev direktor dal izjavo za oddajo 24ur (prispevek z dne 11. 8. 2015). Ta je v prispevku o pogodbenem razmerju sopogodbenika z naročnikom izjavil: »Verjamem, da v konkretnem primeru ne gre za pravno svetovanje. Verjetno, bom rekel, gre za zamaskiranje dejavnosti pravnega svetovanja. Odvetniške družbe praviloma so omejene na pravno svetovanje. Tam imajo monopol. Predmetna dejavnost je pa svetovanje na področju javnega naročanja in za njih se v bistvu, če so vrednosti take, tudi izvajajo javna naročila.« Vendar iz izjave vlagateljevega direktorja, kot je bila predvajana v oddaji 24ur (prispevek z dne 11. 8. 2015), ni razvidno, da je vlagatelj(ev direktor) vedel, da je to razmerje urejeno s pogodbo št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015, saj se nanjo ni skliceval, in kaj je konkretna vsebina te pogodbe. Zadnji del izjave, ki se nanaša na vrednost in izvedbo postopka javnega naročanja, je mogoče razumeti le tako, da se v določenih primerih izvede postopek javnega naročanja, ne pa tako, da bi vlagatelj(ev direktor) že vedel za vrednost pogodbenega razmerja med sopogodbenikom in naročnikom. V prispevku z dne 11. 8. 2015 ne novinar ne intervjuvanci tudi niso navedli vrednosti pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015. Glede na to, da:
 naročnik z vlagateljem ni podpisal pogodbe za svetovanje za vrednost 15.000 eurov brez DDV, za pridobitev ponudb pred tem pa ni izvajal katerega izmed postopkov javnega naročanja, ki jih določa prvi odstavek 24. člena ZJN-2,
 se pravno varstvo v primeru oddaje javnih naročil storitev v vrednosti do 20.000 eurov brez DDV ne zagotavlja po ZPVPJN (prvi odstavek 4. člena ZPVPJN),
 do trenutka vložitve zahtevka za revizijo ni mogoče niti ugotoviti, da bi naročnik predmet pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 obravnaval kot javno naročilo, katerega predmet so storitve iz Seznama storitev B (v sklepu uprave št. 366/2015-U z dne 10. 6. 2015 je za pogodbo med sopogodbenikom in naročnikom celo dana izjava, da »se predlog sklepa ne nanaša na javna naročila«, čeprav gre za javno naročilo storitev v smislu 9. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tudi, ko je predmet pogodbe izvedba storitev iz Seznama storitev B, obvestilo o oddaji naročila pa je naročnik poslal na portal javnih naročil šele 14. 1. 2016, kar je izhajajoč iz prvega odstavka 62. člena več kot 48 dni po sklenitvi pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015, čeprav je že s plačili računov v novembru 2015 presegel prag že iz 1. točke drugega odstavka 12. člena ZJN-2; rok 48 dni je naročnik sicer presegel tudi v primeru, če bi ga bilo treba šteti od plačila v novembru 2015),
ni mogoče šteti, da je brez osnove vlagateljevo stališče iz vloge z dne 7. 1. 2016 (str. 2), da je na 11. 8. 2015 »lahko samo domneval, da bo prišlo do kršitve«. Državna revizijska komisija pa ne more potrditi navedbe sopogodbenika (str. 2 vloge z dne 29. 1. 2016), da bi vlagatelj vedel za obstoj pogodbenega razmerja med sopogodbenikom in naročnikom že od 10. 8. 2015, saj iz pregleda prispevka oddaje 24ur z dne 10. 8. 2015 ni razvidno, da bi vlagatelj(ev direktor) dal kakšno izjavo, ne obstaja pa niti nobena pravna podlaga, na podlagi katere bi lahko zaključili, da bi moral vlagatelj slediti prispevku z dne 10. 8. 2015. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da iz prispevka z dne 18. 8. 2015 ni razvidno, da bi v njem nastopil vlagatelj(ev direktor). Glede na to, da ne obstaja nobena pravna podlaga, na podlagi katere bi moral vlagatelj slediti kakšnim oddajam, ni mogoče zaključiti, da bi moral vlagatelj slediti tudi prispevku z dne 18. 8. 2015. Državna revizijska komisija sicer ne dvomi, da se je vlagatelj seznanil s prispevkoma iz oddaj 24ur z dne 10. 8. 2015 in 18. 8. 2015, saj se nanju sklicuje (str. 5 zahtevka za revizijo), vendar je mogoče zaključiti le, da se je z njima zagotovo seznanil 9. 12. 2015, saj je na ta datum datiral zahtevek za revizijo in ga poslal po pošti priporočeno. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni našla dejstvene podlage, da bi lahko zaključila, da je vlagatelj izvedel ali bi moral vedeti za kršitev (v smislu prve povedi iz osmega odstavka 25. člena ZPVPJN) 11. 8. 2015 in bi zato moral vložiti zahtevek za revizijo že v osmih delovnih dneh po izjavi, ki jo je vlagateljev direktor dal za oddajo 24ur 11. 8. 2015. Kar toliko bolj velja tudi glede datumov 10. 8. 2015 in 18. 8. 2015.

Vlagatelj se je skliceval (str. 2 zahtevka za revizijo) tudi na dokument, ki je bil objavljen na spletni strani naročnika (http://www.dars.si/Dokumenti/1_O_nas/Svetovalne%20in%20druge %20intelektualne%20pogodbe%203_%20DECEMBER%202016.pdf). Vlagatelj je priznal, da je naročnik v tem dokumentu predstavil podatke o pogodbi št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 in njenem izvajanju, saj se na str. 9 zahtevka za revizijo sklicuje na njeno sklenitev za nedoločen čas in višino izplačil, ki presega prag iz 1. točke drugega odstavka 12. člena ZJN-2, zato je treba zaključiti, da je ta dokument vlagatelju služil kot zadostna podlaga, da bi lahko vedel, ali je naročnik kršil ZJN-2. Iz navedbe v povezavi, je razvidno, da je bil ta dokument objavljen 3. 12. 2015, ta datum pa je zatrjeval tudi vlagatelj (str. 2 zahtevka za revizijo), česar naročnik v sklepu št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015 ni prerekal. Glede na to, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo 9. 12. 2015 po pošti priporočeno, je to manj kot osem delovnih dni po objavi tega dokumenta. Zato za ugotovitev pravočasne vložitve zahtevka za revizijo ni bistveno, ali se je vlagatelj seznanil s tem dokumentom že 3. 12. 2015 ali šele kasneje, vendar – logično – do vložitve zahtevka za revizijo 9. 12. 2015 po pošti priporočeno. Ob upoštevanju tega izhodišča je treba zaključiti, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v osmih delovnih dneh od dneva, ko je izvedel ali bi moral vedeti za kršitev v smislu izhodišča za štetje roka iz dela prve povedi iz osmega odstavka 25. člena ZPVPJN, če se rok šteje od objave dokumenta z dne 3. 12. 2015.

Vendar sta sopogodbenik (str. 2 vlog z dne 15. 12. 2015) in naročnik (str. 2–3 sklepa št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015) uveljavljala, da bi bilo treba rok osmih delovnih dni šteti že od 20. 11. 2015, do katerega je moral naročnik razkriti podatke, ki so navedeni v dokumentu z dne 3. 12. 2015. Državna revizijska komisija ni našla dejstvene podlage, da bi lahko pritrdila sopogodbeniku in naročniku.

Državna revizijska komisija se strinja s sopogodbenikom in z naročnikom, ki je navedel enako kot sopogodbenik, da so na spletni strani aplikacije Supervizor objavljeni podatki o plačilih naročnika sopogodbeniku. Vendar je treba tudi upoštevati že to, da ne sopogodbenik ne naročnik nista zatrjevala ne dokazala, da so bili podatki o plačilih, ki so omogočili, da je bil presežen znesek 20.000 eurov brez DDV, objavljeni na spletni strani aplikacije Supervizor več kot osem delovnih dni, preden je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Datum, ki je naveden na spletni strani aplikacije Supervizor, je namreč naveden kot »Datum transakcije«. Ne glede na to pa je treba še vsaj ugotoviti, da niti iz podatkov s spletne strani aplikacije Supervizor ni mogoče ugotoviti, ali katera izmed transakcij izhaja ravno iz pravnega razmerja, ki je vlagatelju sporno. Res je sicer, da je bil v času odločanja o zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo na spletni strani aplikacije Supervizor objavljen tudi podatek o sklenjeni pogodbi v višini 160.000 eurov z DDV, kot »Datum transakcije« pa je naveden 12. 6. 2015, vendar tudi to ne omogoča ugotovitve, da je bil ta podatek na razpolago že pred vložitvijo zahtevka za revizijo, zlasti zato, ker je iz enega izmed podatkov mogoče dostopati prek hiperpovezave na portal javnih naročil, na katerem je objavljeno obvestilo, zakaj ni objavljeno obvestilo o oddaji naročila. Naročnik pa je tako obvestilo poslal na portal javnih naročil šele 14. 1. 2016. Ne sopogodbenik ne naročnik sicer nista navedla, da je bil na spletni strani aplikacije Supervizor več kot osem delovnih dni pred vložitvijo zahtevka za revizijo objavljen podatek o sklenjeni pogodbi s sopogodbenikom v višini 160.000 eurov z DDV. Ob teh ugotovitvah Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bilo dejstvo, da so nekateri podatki objavljeni na spletni strani aplikacije Supervizor, sicer lahko sploh relevantno za ugotavljanje subjektivnega roka iz prve poved iz osmega odstavka 25. člena ZPVPJN, zlasti v tistem delu, ki se nanaša na »bi« vlagatelj »moral vedeti za kršitev«.

Sopogodbenik je tudi opozoril (str. 2 vlog z dne 15. 12. 2015) na 11. odstavek 10.a člena ZDIJZ, ki določa, da poslovni subjekt pod prevladujočim vplivom oseb javnega prava posreduje v svetovni splet, preko objave na svojih spletnih straneh, informacije javnega značaja iz prvega odstavka 6.a člena ZDIJZ, ki se nanašajo na donatorske, sponzorske, svetovalne in druge avtorske ali druge intelektualne storitve, v roku petih dni od sklenitve posla. Dva izmed podatkov iz prvega odstavka 6.a člena ZDIJZ sta pogodbena vrednost in višina posameznih izplačil (tretja alinea). Sopogodbenik je navedel, da »zadnje plačilo pred vložitvijo revizijskega zahtevka je bilo izvedeno dne 15. 11. 2015, torej je moral DARS d.d. najpozneje do dne 20. 11. 2015 objaviti oz. ažurirati seznam svetovalnih pogodb in izvedenih plačil« (str. 2 vlog z dne 15. 12. 2015), »torej je lahko in bi se moral, glede na to, da je bil seznanjen že iz medijev in preko lastnega komentiranja našega sodelovanja z DARS d.d., vlagatelj seznaniti tudi z obsegom sodelovanja naše družbe z DARS d.d. najpozneje dne 20. 11. 2015« (str. 2 vlog z dne 15. 12. 2015) in »glede na navedeno pod predhodnimi točkami je RZ prepozen tudi glede zatrjevane višine storitev, ki naj bi presegla 20.000,00 EUR, saj se je vlagatelj s tem dejstvom, ne glede na navedeno v nadaljevanju te izjasnitve, moral seznaniti vsaj 20. 11. 2015« (str. 3 vlog z dne 15. 12. 2015). Vsebinsko enako je navedel naročnik in opozoril na iste datume (str. 2–3 sklepa št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015): »zadnje plačilo pred vložitvijo revizijskega zahtevka je bilo izvedeno dne 15. 11. 2015, torej je moral naročnik najpozneje do dne 20. 11. 2015 objaviti oziroma ažurirati seznam svetovalnih pogodb in izvedenih plačil«, »vlagatelj se je torej lahko in bi se moral, glede na to, da je bil seznanjen že iz medijev in preko lastnega komentiranja sodelovanja vlagatelja z naročnikom, seznaniti tudi z obsegom sodelovanja izbranega ponudnika in naročnika najpozneje dne 20. 11. 2015« in »glede na navedeno je zahtevek za revizijo prepozen tudi glede zatrjevane višine storitev, ki naj bi presegla 20.000,00 EUR, saj se je vlagatelj s tem dejstvom, ne glede na navedeno v nadaljevanju, moral seznaniti vsaj dne 20. 11. 2015«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik, ki ima oblast nad vnašanjem podatkov na svojo spletno stran, ni zatrjeval, da je podatke o izvedenih plačilih sopogodbeniku, ki so v mesecu novembru presegli 20.000 eurov brez DDV, vnesel na svojo spletno stran na datum, ki znaša več kot osem delovnih dni, preden je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, temveč je navedel, do katerega dne bi moral te podatke vnesti (»do dne 20. 11. 2015«). Kar pa ne pomeni, da so bili 20. 11. 2015 ti podatki tudi objavljeni na spletni strani naročnika. Naročnik je ponovil navedbe sopogodbenika, ki pa tudi ni navedel, da so bili podatki o izplačilih objavljeni 20. 11. 2015. Navedeno je mogoče tudi potrditi s tem, da se tako sopogodbenik kot naročnik sklicujeta na dokument, ki že v imenu povezave vsebuje datum iz decembra 2015 in ne novembra 2015.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da ne sopogodbenik ne naročnik nista navedla, da je naročnik že kadarkoli prej po sklenitvi pogodbe 12. 6. 2015 objavil podatke o tej pogodbi na svoji spletni strani, niti nista navedla, da so bili podatki o njej dostopni še kje drugje, vlagatelj pa je za to vedel ali bi moral vedeti (Državna revizijska komisija tu ne šteje že virov, do katerih se je izrecno opredelila), zato zaključuje, da ni imela dejstvene podlage, da bi lahko štela, da ni resnična vlagateljeva navedba, da se je s podatki o pogodbi med sopogodbenikom in naročnikom, ki bi lahko posegli v njegov položaj, seznanil šele od objave dokumenta z dne 3. 12. 2015 na naročnikovi spletni strani.

Za ugotovitev pravočasne vložitve zahtevka za revizijo v smislu osmega odstavka 25. člena ZPVPJN, pa je treba ugotoviti še navezno okoliščino, ki omogoča uporabo osmega odstavka 25. člena ZPVPJN, in sicer, ali je izpolnjen pogoj »če naročnik ni objavil obvestila o naročilu, pa bi ga v skladu z« ZJN-2 »moral«.

V primeru javnih naročil storitev mora naročnik poslati v objavo obvestilo o naročilu glede na prvi odstavek 61. člena (upoštevajoč 2. točko prvega odstavka 57. člena ZJN-2) oziroma tretji odstavek 61. člena ZJN-2 (upoštevajoč 4. točko prvega odstavka 57. člena ZJN-2) v primeru, če je vrednost javnega naročila tolikšna, da ga naročnik ne more oddati upoštevajoč le peti odstavek 24. člena ZJN-2, ki ureja evidentiranje oddaje. Vrednostni prag za zagotavljanje objave obvestila o naročilu na portalu javnih naročil je torej vsaj 20.000 eurov brez DDV. Vendar je v primeru javnih naročil storitev treba upoštevati še ureditev, ki nalaga naročniku posamezne dolžnosti glede na to, katera storitev je predmet javnega naročila: ali so to storitve iz Seznama storitev A, za oddajo katerih velja, da jih mora naročnik oddati upoštevajoč vse določbe ZJN-2 in torej tudi pravila o objavi obvestila o naročilu (prvi odstavek 20. člena ZJN-2), ali pa so to storitve iz Seznama storitev B, za oddajo katerih velja, da je naročnik zavezan ravnati le po nekaterih določbah ZJN-2, med katerimi ni pravila o objavi obvestila o naročilu (drugi odstavek 20. člena ZJN-2). V primeru, če je predmet javnega naročila izvedba tako storitev iz Seznama storitev A kot storitev iz Seznama storitev B, je treba upoštevati katerih storitev je vrednostno več (tretji odstavek 20. člen ZJN-2).

Ne glede na to, da je v 20. členu ZJN-2 določeno, da se v primeru oddaje javnih naročil storitev, ki so (vrednostno vsaj nadpolovično) storitve iz Seznama storitev B, uporabljajo le posamezne določbe ZJN-2, je treba upoštevati tudi določbo, ki ureja metode za izračun ocenjene vrednosti javnih naročil iz 14. člena ZJN-2, saj drugače ne bi bilo mogoče ugotoviti, katerih storitev je več v primeru javnih naročil, katerih predmet so tako storitve iz Seznama storitev A kot storitve iz Seznama storitev B (gl. tretji odstavek 20. člena ZJN-2).

V prvem odstavku 14. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik izračunati ocenjeno vrednost javnega naročila upoštevaje celotno skupno vrednost plačil brez DDV, vključno z možnostjo povečanja obsega naročila in katerimkoli povečanjem vrednosti pogodbe zaradi izbire pravilnega postopka javnega naročanja. Ocenjena vrednost javnega naročila mora vključevati tudi vrednost morebitnih nagrad in drugih izplačil kandidatom in ponudnikom. Ocenjena vrednost se določi tako, da je njena višina primerljiva s cenami na trgu, ki veljajo za predmet javnega naročila, če je dostopen na trgu in ni prilagojen posebnim potrebam naročnika. V drugem odstavku 14. člena ZJN-2 je določeno, da način izračuna ocenjene vrednosti javnega naročila, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, na podlagi katerih je naročnik izračunal ocenjeno vrednost naročila, mora biti razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik. Ocenjena vrednost javnega naročila mora biti veljavna na dan pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo oziroma v primeru, da objava ni potrebna, ko naročnik izda sklep o začetku postopka oddaje naročila. V tretjem odstavku 14. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik ne sme določiti ocenjene vrednosti javnega naročila tako, da bi se zaradi nižje ocenjene vrednosti izognil uporabi ZJN-2 glede na mejne vrednosti predmeta javnega naročila. V skladu z alineo č osmega odstavka 14. člena ZJN-2 mora izračun ocenjene vrednosti pri javnih naročilih storitev brez navedene skupne cene temeljiti:
 v primeru javnih naročil za določeno obdobje, če je to obdobje 48 mesecev ali manj: skupna vrednost za njihovo celotno trajanje (prva alinea)
 v primeru naročil z obdobjem, daljšim kakor 48 mesecev: njihova mesečna vrednost, pomnožena z 48 (druga alinea).

Iz prvega, tretjega in osmega odstavka 14. člena ZJN-2 je razvidno, da mora naročnik določiti ocenjeno vrednost javnega naročila upoštevajoč posamezne parametre, da bi lahko zagotovil pravilno uporabo ZJN-2 pri nabavi predmeta pogodbe, ki se kaže najprej v tem, da ne ustvari okoliščin, da bi uporabil milejše režime, ker bi izključil uporabo posameznih določb ZJN-2, ki jih mora uporabiti, ko ocenjena vrednost javnega naročila doseže vsaj določen prag (gl. zlasti tretji odstavek 20. člena ZJN-2 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena ZJN-2 in peti odstavek 24. člena ZJN-2). Zlasti iz drugega odstavka 14. člena ZJN-2 je razvidno, da je določanje ocenjene vrednosti javnega naročila dejanje, ki ga mora naročnik opraviti, preden začne izvajati aktivnosti za nabavo predmeta, ki ga določa pogodba o izvedbi javnega naročila (14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Gre torej za ravnanje vnaprej, pri čemer mora biti to dokumentirano. Zato se Državna revizijska komisija ne strinja s sopogodbenikom (str. 2 vloge z dne 21. 1. 2016), da v primeru javnih naročil storitev iz Seznama storitev B, naročnik ni dolžan »sproducirati« kakšnega dokumenta. ZJN-2 zgolj ne določa, v katerem dokumentu je treba izkazati izračun ocenjene vrednosti in uporabljene parametre, ne pomeni pa tudi, da morebitna oddaja javnega naročila storitev iz Seznama storitev B ne zavezuje naročnika, da vnaprej izkaže izračun ocenjene vrednosti. Iz tega zato izhaja, da naročnik ne more šele naknadno (po dejanju) določati (določiti) ocenjene vrednosti javnega naročila. Iz naročnikove dokumentacije pa ni mogoče ugotoviti, kako je naročnik določil ocenjeno vrednost, niti niso razvidni količinski niti cenovni parametri. Tisti dokument, ki bi lahko izmed dokumentov, ki jih je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, služil razjasnjevanju teh vprašanj, tj. sklep uprave št. 366/2015-U z dne 10. 6. 2015, ne omogoča nobenega odgovora, da je bilo naročnikovo ravnanje skladno z ZJN-2, saj ta sklep vsebuje celo izjavo, da se ta ne nanaša na javno naročilo, v razdelku vrednost pa je narejena poševnica. Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbi sopogodbenika (str. 4 vloge z dne 21. 1. 2016), ki je opozoril, da bi bilo treba za dokazovanje pretežnosti storitev upoštevati 48 mesecev izvrševanja pogodbe. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja s sopogodbenikom, da je lahko v nekem trenutku realizacije vrednostno več storitev iz Seznama storitev A in da bi bilo v celotnem obdobju vrednostno več storitev iz Seznama storitev B, to ne spremeni tega, da bi to predstavljalo ugotavljanje dejanskega stanja po dejanju (naknadno) in ne določanje okvirov javnega naročila vnaprej (gl. drugi odstavek 14. člena ZJN-2).

Dodatno je treba upoštevati, da je namen javnega naročanja zagotavljati čim širšo konkurenco (7. člen ZJN-2), ki jo omogoča transparentno ravnanje naročnika (8. člen ZJN-2), ki ga zagotavlja z objavo obvestila o naročilu (61. člen ZJN-2). Postopki oddaje javnega naročila brez objave obvestila o naročilu so pridržani za taksativno določene primere javnih naročil (29. člen ZJN-2) in so v sistemu javnega naročanja izjema. Za javna naročila storitev iz Seznama storitev B velja blažji režim in naročnika, podobno kot pri uporabi 29. člena ZJN-2, ne zavezuje pravilo o objavi obvestila o naročilu. Vendar je treba upoštevati, da gre tudi v primeru oddaje javnega naročila storitev iz Seznama storitev B oziroma ko je vrednostno vsaj nadpolovična vrednost javnih naročil storitev iz Seznama storitev B za primere, ko ZJN-2 naročniku omogoča večjo svobodo pri ravnanju. Večja svoboda pri ravnanju pa tudi pomeni, da je naročnik tisti subjekt, ki mora izkazati obstoj zakonskih pogojev za uporabo določb, ki mu jo dajejo. V primeru spora je zato dokazno breme za uporabo pravil ZJN-2, ki naročniku omogočajo večjo svobodo pri ravnanju, na naročniku.

Državna revizijska komisija ne more zaključiti, da naročniku ni bilo treba objaviti obvestila o naročilu, saj se med dokumentacijo ne nahaja nobeno dokazilo, ki bi izhajajoč iz drugega odstavka 14. člena ZJN-2 utemeljevalo, da je predmet pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 v celoti (drugi odstavek 20. člena ZJN-2) ali vsaj vrednostno nadpolovično (druga poved iz tretjega odstavka 20. člena ZJN-2) izvajanje storitev iz Seznama storitev B, naročnikova ravnanja do prejema zahtevka za revizijo pa niti ne napeljujejo, da je naročnik ravnal po ZJN-2 (gl. že omenjeni sklep uprave št. št. 366/2015-U z dne 10. 6. 2015 in pošiljanje obvestila o oddaji naročila na portal javnih naročil šele 14. 1. 2016). Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predmet v pogodbi št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 zapisan tako, da so med njimi zagotovo naštete pravne storitve v smislu kategorije št. 21, iz specifikacij posameznih predloženih računov pa izhaja, da je sopogodbenik opravljal storitve tudi za druga področja in druga javna naročila, ne pa le v zvezi z »elektronskim cestninjenjem«, je treba upoštevati, da so v specifikacijah računov med drugim navedene številne postavke »pregled vprašanj in priprava odgovorov« ali »priprava odgovorov na vprašanj ponudnika«, za katere med odstopljeno dokumentacijo ni dokazljivo, da bi se sopogodbenikove storitve po vsebini nanašale le na pravne storitve v smislu kategorije št. 21, ne pa na storitve v smislu kategorije št. 11, koda CPV 794180000-7 (Storitve svetovanja pri javnih naročilih). Nekatera vprašanja ponudnikov niti po vsebini niso bila taka, da bi iz njih izhajal pravni problem, ker so bila npr. le tehnične narave bodisi v zvezi s predmetom javnega naročila za »elektronsko cestninjenje« ali z njegovo izvedbo bodisi v zvezi s samo razpisno dokumentacijo (npr. pojasnilo št. 2, objavljeno 22. 7. 2015 ob 15.26 na portalu javnih naročil, je vsebovalo odgovor na vprašanje št. 7, ali je razpisna dokumentacija dostopna tudi v angleškem jeziku, naročnik pa je odgovoril, da se nahaja le v slovenskem jeziku). Že navedeno ne izključuje, da med storitvami ni storitev iz Seznama storitev A (prim. zadeva št. 018-003/2009). Ob tem je iz sklepa (o spremembi sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za »Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem toku na avtocestah in hitrih cestah«) št. 000124/2015-1 z dne 9. 7. 2015 razvidno, da sta bila dva predstavnika sopogodbenika pri naročniku vključena med »osebe, ki sodelujejo pri pripravi razpisne dokumentacije ali njenih delov« »za pravno svetovanje strokovni komisiji«, pri sopogodbeniku pa »komisij ima strokovno pomoč«.

Državna revizijska komisija povzema, da zaradi neobstoječe in neustrezne dokumentiranosti naročnikovih ravnanj pri sklenitvi pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 ni mogla zaključiti, da je naročnik ravnal v skladu z drugim odstavkom 20. člena ZJN-2 oziroma drugo povedjo iz tretjega odstavka 20. člena ZJN-2, temveč je ugotovila kršitev drugega odstavka 14. člena ZJN-2 in hkrati prve povedi iz tretjega odstavka 20. člena ZJN-2, ker naročnik ni upošteval prvega odstavka 61. člena ZJN-2. S tem pa je Državna revizijska komisija tudi ugotovila, da je podana navezna okoliščina, ki omogoča uporabo osmega odstavka 25. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je zato tudi ugotovila, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pravočasno (osmi odstavek 25. člena ZPVPJN) in je izpolnjena tudi prva predpostavka iz prve alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN. S tem so izpolnjene vse postopkovne predpostavke iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN za obravnavo zahtevka za revizijo po vsebini, zato ga je Državna revizijska komisija sprejela v obravnavo (prva poved iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN). Hkrati pa sprejem zahtevka za revizijo v obravnavo tudi pomeni, da je zahtevek za revizijo utemeljen po vsebini, saj je Državna revizijska komisija že ugotovila kršitev prve povedi iz tretjega odstavka 20. člena ZJN-2. Na to ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da je v 5. členu pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 določeno, da jo pogodbeni stranki sklepata za nedoločen čas in da to pomeni, da se nanaša še na druge postopke javnega naročanja in druge storitve, kot sta navajala sopogodbenik (str. 5 vlog z dne 15. 12. 2015) in naročnik (str. 5 sklepa št. 402-8/15-EV-264/15-rev z dne 24. 12. 2015), ki je ponovil navedbe sopogodbenika, saj to ne spremeni možnosti sodelovanja tudi za tak predmet ob upoštevanju prve poved iz tretjega odstavka 20. člena ZJN-2. Za rešitev te zadeve pa tudi ne more biti bistveno, ali je odvetnikom onemogočeno izvajati storitve iz Seznama storitev A (str. 6–7 zahtevka za revizijo), temveč je bistveno to, katere določbe ZJN-2 je bil zavezan naročnik upoštevati pred oddajo predmeta pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015 in, kar je bistveno z vlagateljevega gledišča, ali je bil naročnik zavezan upoštevati tiste določbe ZJN-2, ki mu nalagajo, da zagotovi objavo obvestila o naročilu. Vlagatelj bi očitek, da je odvetnikom onemogočeno izvajati storitve iz Seznama storitev A (str. 6–7 zahtevka za revizijo), ki je smiselno očitek, da določene osebe ne morejo biti ponudnik določenih storitev, lahko uveljavljal šele v primeru, če bi imel možnost sodelovati pri oddaji javnega naročila, pa bi naročnik izbral ponudbo odvetnika oziroma odvetniške družbe.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in naročniku naložila odpravo kršitve, kot je vlagatelj predlagal v 3. točki predloga zahtevka za revizijo.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka.

Naročnik mora izračunati ocenjeno vrednost javnega naročila, vključno z vsemi količinskimi in s cenovnimi parametri, in to dokumentirati (drugi odstavek 14. člena ZJN-2). Naročnik mora izvesti postopek oddaje javnega naročila v skladu s prvo povedjo iz tretjega odstavka 20. člena ZJN-2, če bo vrednost javnega naročila brez DDV vsaj nadpolovično obsegala storitve iz Seznama storitev A. Če pa bo vrednost javnega naročila brez DDV vsaj nadpolovično obsegala storitve iz Seznama storitev B, mora naročnik ravnati skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 20. člena ZJN-2.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z OT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v skupni višini 1.000 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40 OT) v višini 1.009,80 eurov (2.200 točk), povečane za 22 % DDV, kar znese 1.231,96 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 14,69 eurov (32 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 17,92 eurov. Skupni znesek potrebnih stroškov tako znaša 2.249,88 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 2.249,88 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih izdatkov nad priznanimi. Vlagatelj je priglasil 3.000 točk po tarifni številki 40 OT za sestavo zahtevka za revizijo, vendar nobena vrednost, na katero se sklicuje vlagatelj (najvišja 384.000 eurov, vloga z dne 7. 1. 2016 – preračunano je to vrednost iz razpona 2.800 točk), ali, ki izhaja iz dokumentacije (160.000 eurov z DDV, obvestilo o oddaji naročila in spletna stran aplikacije Supervizor), ne znaša preračunano vrednost 3.000 točk (vsaj 403.920 eurov). Državna revizijska komisija je obračunala stroške za sestavo zahtevka za revizijo ob upoštevanju podatka 160.000 eurov z DDV in dejstva, da je v primeru pogodb za nedoločen čas (če je treba upoštevati podatek iz 5. člena pogodbe št. 453/2015 z dne 12. 6. 2015), za vlagatelja najugodnejša razlaga ta, ki upošteva obračun od dvakratnika tega zneska. Državna revizijska komisija tudi ni priznala stroškov, priglašenih v vlogi z dne 13. 1. 2016, saj je ocenila, da stroški za posredovanje dokumentacije niso bili potrebni, saj ji je dokumentacijo odstopil že naročnik, izjasnitev pa ni vplivala na sprejeto odločitev. Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 2.249,88 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 17. 2. 2016

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
– DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
– Odvetniška družba Stušek, d. o. o., Trg celjskih knezov 2, 3000 Celje,
– Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.