018-282/2015 Javno komunalno podjetje Grosuplje

Številka: 018-282/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje zimske službe v KS Šmarje Sap, v KS Št. Jurij in v občini Dobrepolje« in na podlagi zahtevka za revizijo (in njegove dopolnitve), ki ga je vložila družba KPL d.d., Tbilisijska ulica 61, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno komunalno podjetje Grosuplje d.o.o., Cesta na Krko 7, Grosuplje (v nadaljevanju: naročnik), dne 03.02.2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na 2. sklop, zavrže.

2. Zahtevku za revizijo se v delu, ki se nanaša na 1. in 3. sklop, ugodi, in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila, št. JN-49/2015, z dne 06.11.2015, v sklopu 1 in 3.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.556,68 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 21.10.2015 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave NMV 6731/2015. Naročnik je javno naročilo razdelil na tri sklope (1. sklop - Izvajanje zimske službe v KS Šmarje Sap, 2. sklop - Izvajanje zimske službe v KS Št. Jurij in 3. sklop - Izvajanje zimske službe v občini Dobrepolje). Naročnik je dne 06.11.2015 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je s katero je javno naročilo v 1. in 3. sklopu oddal v izvedbo ponudniku Hren Inženiring d.o.o., Malo Mlačevo 33, Grosuplje (v nadaljevanju izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu), v 2. sklopu pa ponudniku Jože Mehle s.p., Paradišče 2, Šmarje Sap (v nadaljevanju: izbrani ponudnik v 2. sklopu).

Zoper navedeno odločitev v vseh treh sklopih je vlagatelj dne 18.11.2015 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je zahteval vpogled v obe ponudbi izbranih ponudnikov, ter predlagal, da mu naročnik dovoli, da po vpogledu zahtevek za revizijo dopolni. Naročnik je zahtevku za revizijo dne 20.11.2015 ugodil in vlagatelju omogočil vpogled v obe izbrani ponudbi. Vlagatelj je dne 04.12.2015 zahtevek za revizijo dopolnil. Predlaga, da se izpodbijana odločitev (v vseh treh sklopih) razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da mu je izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu samovoljno in brez zakonske osnove onemogočil vpogled v posamezne dele ponudbe. Na ta način je prekril večino dokumentacije, ki se nanaša na ponujeno mehanizacijo in kadre. Vlagatelj zatrjuje, da je bil z navedenim postavljen v neenakopraven položaj, saj zahtevka za revizijo ne more utemeljiti na preverljivih podatkih. Vlagatelj navaja, da je naročnik ponudnike dne 04.11.2015 povabil na pogajanja. V povabilu je med drugim navedel, da se bodo pogajanja izvedla glede cene, po vseh postavkah predračuna, v vseh treh sklopih. Pogajanja naj bi se izvedla v enem krogu, cilj pogajanj pa je pridobitev sprejemljivih ponudbenih vrednosti. Vlagatelj navaja, da se je na povabilo odzval še istega dne, pri čemer je zahteval od naročnika, da naj po izvedenih pogajanjih zahteva še predložitev končnih ponudb, ter naj se o odpiranju končnih ponudb vodi zapisnik, ki bo vročen vsem ponudnikom. Naročnik je nato ponudnike z dopisom, z dne 05.11.2015, obvestil, da je pogajanja preklical. Naročnik je tokrat navedel, da so cenovno najugodnejše ponudbe sprejemljive in da ima zagotovljena sredstva, zato pogajanja preklicuje. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj postopek oddaje javnega naročila vodi v korist obeh izbranih ponudnikov. Naročnik je ravnal tudi v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja, saj je oba izbrana ponudnika izbral na nepregleden način. Iz navedenega razloga, zatrjuje vlagatelj, je bilo javno naročilo oddano ponudnikoma, ki sta oddala nesprejemljivi ponudbi. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da sta obe izbrani ponudbi tudi nepravilni. Navaja, da je ponudba izbranega ponudnika v 2. sklopu nepravilna in nepopolna v delu, ki se nanaša na referenčne zahteve in na ponujeno mehanizacijo. Pojasnjuje, da je naročnik v točki 3.1.3.1 zahteval, da mora ponudnik izkazati, da je opravljal zimsko službo vsaj dve zimi, oziroma v zimskih sezonah 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013 in 2013/2014, in sicer za javnopravni subjekt, na javnih cestah in na javnih stranskih poteh. Ker je zbrani ponudnik v 2. sklopu predložil le eno referenčno potrdilo, je njegova ponudba nepravilna. Ponudba izbranega ponudnika v 2. sklopu je nepravilna tudi iz razloga, ker ni predložil zahtevanih dokazil, iz katerih bi izhajalo, da razpolaga s čelnima plugoma s hidravličnim nagibom levo, desno na obeh vozilih, pri čemer bi moral imeti vsaj eden tudi prečni nagib in podporna kolesa, obe vozili pa bi morali biti opremljeni tudi z nošenim posipalcem. Iz ponudbe tudi ni razvidno, da razpolaga z vsaj eno rolbo, ki je samostojna rolba ali montirana spredaj na manjšem traktorju/unimogu - čelna rolba za pluženje pločnikov 90 cm - 120 cm. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je nepravilna tudi ponudba izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu. Nepravilna je iz razloga, ker izbrani ponudnik v 1 in 3. sklopu ni registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Z Izjavo o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti je (pod kazensko in materialno odgovornostjo) potrdil, da je registriran za naslednje dejavnosti: (F) 45.201 Splošna gradbena dela in (F) 45.250 Druga gradbena dela. Navedba teh dejavnosti je napačna, saj izbrani ponudnik navaja klasifikacijo po Standardni klasifikaciji dejavnosti 2002, ki ni več veljavna. Vlagatelj je zato opravil vpogled v Akt o ustanovitvi izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu, pri čemer je ugotovili, da ne izkazuje ustrezne sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti. Vlagatelj še navaja, da je ponudba izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu nepravilna tudi v delu, ki se nanaša na ponujeno mehanizacijo in kadre. Pojasnjuje, da je izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu, v delu, ki se nanaša na 1. sklop, navedel traktor (Steyr Kompakt 4085). Iz tehničnih specifikacij ter iz prometnega dovoljenja)je razvidno, da znaša moč motorja navedenega traktorja le 63 kW oziroma 86 KS. Ker je naročnik zahteval traktor z močjo vsaj 90 KS, ponudba ni pravilna. V 3. sklopu je navedel traktor Torpede TD 6006 S, ki (kot izhaja iz prometnega dovoljenja) ima moč motorja 44 kV, kar je 95 KS. Ker je naročnik zahteval, da mora imeti traktor vsaj 90 KS, je ponudba nepravilna tudi iz tega razloga. Ponudba je nepravilna tudi zato, ker je izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu, v nasprotju z naročnikovim odgovorom, v obeh sklopih nominiral istega preglednika (to je osebo B.H.).

Izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu se je z vlogo, z dne 09.12.2015, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da nikjer v pojasnilih k standardni klasifikaciji ni navedeno, da registracija, št. F43.990 izključuje izvedbo zimske službe, navaja pa, da gre v tem primeru za specializirana gradbena dela, ki zahtevajo posebne veščine, mehanizacijo ali opremo, kar izvedba zimske službe zagotovo je. Kljub temu je pri pristojnem organu (dne 09.12.2015) oddal vlogo za registracijo dodatne dejavnosti, št. N81.290, za kar prilaga kopijo te vloge. Navaja še, da je bila moč ponujenega traktorja že v letu 2012 nadgrajena na 100 KM, za kar prilaga izjavo. Poleg tega razpolaga še s traktorjem FENDIT 313 Vario z močjo 98 kV oziroma 133 KM, zato naj se navedba vozila Torpedo smatra kot nepozornost izpolnjevalca obrazca. Izbrani ponudnik še opozarja, da je nominiral isto osebo le za izvajanje del preglednika, kar je skladno z njegovim razumevanjem naročnikovega odgovora (ki se nanaša na voznike in strojnike). Delo preglednika namreč lahko opravi le ena oseba. Ne glede na to, zaključuje izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu, lahko ponudi še dodatno osebo za delo preglednika.

Naročnik je dne 23.12.2015 sprejel sklep z oznako JKPG-SS-SR-15-081, s katerim je zahtevek za revizijo (dopolnitev zahtevka za revizijo) zavrnil in zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v vse dokumente in podatke, ki so javni po zakonu, v vseh preostalih delih pa je ravnal skladno z vnaprej določenimi pravili, torej transparentno in ob enaki obravnavi sodelujočih ponudnikov. Pri tem je varoval osebne podatke, podatke, ki se nanašajo na davčno tajnost ter tiste podatke in listine, ki so jih ponudniki označili kot poslovno skrivnost. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na nesprejemljivost ponudb obeh izbranih ponudnikov. Navaja, da so ti očitki nedokazani, a se je do njih vseeno opredelil. Zatrjuje, da se k pogajanjem ni zavezal in navaja, da jih je preklical zato, ker je ugotovil, da so ponujene cene sorazmerne s cenami na trgu ter iz razloga, ker mora naročilo oddati v najkrajšem možnem času. Naročnik še navaja, da ima na razpolago zagotovljena sredstva, ki presegajo vrednost izbranih ponudb. Naročnik se strinja z vlagateljem, da je izbrani ponudnik v 2. sklopu v ponudbi predložil zgolj eno referenčno potrdilo (za sezono 2014/2015), vendar opozarja, da je ta ponudnik zanj že v preteklih letih izvajal storitve zimske službe (naročnik prilaga dve pogodbi o izvajanju zimske službe, ki ju je sklenil z izbranim ponudnikom v 2. sklopu, in sicer v letih 2011/2012 in 2012/2013). Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na domnevno neustrezno mehanizacijo. Navaja, da so ti očitki pavšalni in nedokazani, ter da izbrani ponudnik v 2. sklopu razpolaga z ustreznimi stroji. Kot zatrjuje naročnik, so bile njegove zahteve v zvezi s tehnično opremljenostjo enake tudi v predhodnih razpisih, in jih je izbrani ponudnik v 2. sklopu v celoti izpolnil. Poleg tega je izbrani ponudnik v 2. sklopu v ponudbi predložil tudi slikovno gradivo, iz katerega je razvidno, da je v zvezi s tem izpolnil vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik se tudi ne strinja z očitki, ki se nanašajo na popolnost izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu. Navaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval le, da mora biti ponudnik registriran za dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi. Ni pa zahteval, da mora biti registriran za dejavnost N81.290. Ker je izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu med drugim registriran za dejavnost opravljanja drugih specializiranih gradbenih del, ki zajema tudi izvajanje zimske službe, je njegova ponudba pravilna in popolna. Naročnik se strinja z vlagateljem v tem, da je izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu ponudil traktor Steyr Kompakt 4085, pri čemer zatrjuje, da je bil naveden traktor nadgrajen in ima 100 KS (naročnik prilaga izjavo izvajalca nadgradnje, z dne 11.10.2012). Naročnik še navaja, da je izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu res navedel zgolj en traktor (Torpede TD 6006 S) z močjo 59 KS. Kljub temu je izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu navedel tehnično opremo, iz katere izhaja, da je zahtevo izpolnil. Četudi temu ni tako, to še ni razlog za neposredno izključitev, saj bi ga moral pozvati k dopolnitvi ponudbe. Naročnik še navaja, da se njegov odgovor, z dne 23.10.2015, nanaša le na strojnike in ne tudi na preglednike. Tudi v kolikor imenovani kader ni ustrezen, pa je ponudba izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu lahko kvečjemu formalno nepopolna.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu (izbrani ponudnik v 2. sklopu se o navedbah vlagatelja ni izjasnil), je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da sta obe izbrani ponudbi nepravilni. Kot zatrjuje vlagatelj, je ponudba izbranega ponudnika v 2. sklopu nepravilna v delu, ki se nanaša na reference in mehanizacijo. Ponudba izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu pa je nepravilna zato, ker ne izkazuje ustrezne sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, nepravilna pa je tudi v delu, ki se nanaša na ponujeno mehanizacijo in kadre. Vlagatelj tudi zatrjuje, da mu je bil nezakonito onemogočen vpogled v večino dokumentacije, ki se nanaša na mehanizacijo in kadre izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu. Zatrjuje tudi, da je naročnik naknadno (in v korist obeh izbranih ponudnikov) preklical pogajanja, ter posledično izbral nesprejemljivi ponudbi.

Iz določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da je ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, tudi aktivna legitimacija. Obstoj te procesne predpostavke mora Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN preveriti v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo. Če pri tem ugotovi, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tega s sklepom (če tega ni storil že naročnik) zavrže (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

14. člen ZPVPJN določa, da je potrebno aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno.

V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se šteje, da interes za dodelitev javnega naročila izkaže tista oseba, ki odda pravočasno ponudbo, kar v obravnavanem primeru ni sporno. Vlagatelj je namreč v 2. sklopu predložil pravočasno ponudbo, s čimer je izkazal interes za pridobitev naročila. Vprašanje pa je, ali je vlagatelj izkazal, da bi mu lahko zaradi dejanj naročnika, ki jih v zahtevku za revizijo navaja kot kršitve, nastala škoda.

Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, temveč zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikovih kršitev. Če med zatrjevanimi kršitvami in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

Pravilo o aktivni legitimaciji je povzeto iz pravovarstvenih direktiv. Direktiva 2007/66/ES v tretjem odstavku 1. člena določa, da morajo države članice zagotoviti revizijske postopke osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda. Iz besedila smernice (»interest in obtaining a particular contract«) je bolj kot iz določbe ZPVPJN razvidno, da je potrebno pri presoji aktivne legitimacije upoštevati konkretno (obstoječe) naročilo. Navedeno pomeni, da se mora v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, škoda odražati v nezmožnosti pridobitve konkretnega naročila. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo z določeno stopnjo verjetnosti izkazati, da bi bilo v primeru, če naročnik ne bi storil v zahtevku za revizijo navedenih kršitev, konkretno naročilo dodeljeno prav njemu.

Naročnik je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila v 2. sklopu pridobil tri pravočasne ponudbe. Kot je razvidno iz Odločitve o oddaji javnega naročila št. JN-49/2015, z dne 06.11.2015, je naročnik vse tri ponudbe pregledal in za vsako izmed njih ugotavljal, ali izpolnjujejo vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Pri tem je ugotovil, da so vse tri ponudbe popolne. Tri popolne ponudbe je naročnik nato razvrstil glede na merilo. Edino merilo za ocenjevanje ponudb je v konkretnem primeru najnižja cena posameznega sklopa (točka 3.2 Navodila za pripravo ponudbe - Merilo za izbiro najugodnejše ponudbe). Ob upoštevanju merila najnižja cena se je na prvo mesto uvrstila ponudba izbranega ponudnika v 2. sklopu. Drugo mesto je zasedel ponudnik Križman d.o.o., Škofljica, vlagatelj pa se je s svojo ponudbeno ceno uvrstil na zadnje, tretje mesto.

Ker bi torej tudi v primeru morebitno ugotovljene nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika v 2. sklopu, naročniku po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb še vedno ostala, poleg vlagateljeve, tudi (ugodnejša) ponudba drugouvrščenega ponudnika, ki jo je naročnik obravnaval kot popolno, in katere popolnosti vlagatelj ni izpodbijal, je potrebno ugotoviti, da vlagatelj v delu zahtevka za revizijo, ki se nanaša na 2. sklop, ne izkazuje (niti hipotetične) možnosti nastanka škode ter mu zato ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Na navedeno ugotovitev ne more vplivati niti vlagateljev očitek, ki se nanaša na naročnikov odstop od pogajanj (le z izvedbo pogajanj o ponujenih cenah bi se namreč hipotetično lahko spremenil končni vrstni red med tremi udeleženimi ponudniki v 2. sklopu). Ker pa je naročnik pogajanja predvidel zgolj kot možnost (točka 2.8 Navodila za pripravo ponudbe - Odpiranje ponudb, morebitna pogajanja in odložilni pogoj), jih ni bil dolžan izvesti. Poleg tega je iz odstopljene dokumentacije tudi razvidno, da naročnik razpolaga z zagotovljenimi sredstvi, ki presegajo vrednost izbranih ponudb. Vlagatelj pa tudi sicer ne navaja, da ponujeni ceni obeh izbranih ponudnikov presegata naročnikova zagotovljena sredstva, prav tako pa tudi ne zatrjuje, da so cene, ki sta jih ponudila oba izbrana ponudnika, višje od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala očitek, ki se nanaša na (ne)popolnost ponudbe izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu. Vlagatelj med drugim zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu nepravilna in nepopolna iz razloga, ker ne izkazuje ustrezne sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti.

Sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti je določena v 43. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži izjavo ali potrdilo. Navedena določba naročniku omogoča, da lahko preveri, ali ponudniki izpolnjujejo obvezne pogoje za izvajanje dejavnosti, kot so določeni v posameznih zakonih. ZJN-2 pri tem naročniku nalaga, da mora podatke iz javnih evidenc za ponudnike iz Republike Slovenije pridobiti sam.

Naročnik je zahteve glede sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti določil v točkah 3.1 (Pogoji za priznanje sposobnost) in 3.1.1 (Osnovna sposobnost) točke 3 (Pogoji in merila za izbor ponudb) Navodila za pripravo ponudbe, in sicer:

»Ponudnik mora zagotoviti, da so izpolnjeni vsi pogoji za priznanje sposobnosti. Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi (ponudnik, partner, podizvajalec) mora glede na posel, ki ga prevzema v ponudbi, izpolnjevati osnovne in ekonomsko finančne pogoje. Tehnične sposobnosti lahko gospodarski subjekti zagotavljajo kumulativno.

Gospodarski subjekt je pri pristojnem sodišču ali drugem organu registriran za dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi.«

Naročnik je v razpisno dokumentacijo Predložil obrazec - Izjava o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti, ki so jo morali ponudniki izpolniti tudi s podatki o »registrirani dejavnosti, ki jo prevzemajo v ponudbi«.

Na podlagi navedenih delov razpisne dokumentacije so torej morali ponudniki (oziroma vsak izmed partnerjev v skupni ponudbi ter tudi morebitni podizvajalci) za priznanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izkazati, da izpolnjujejo pogoje v zvezi z registracijo za opravljanje dejavnosti, ki je predmet tega javnega naročila.

Vprašanje registracije dejavnosti je urejeno v Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1). Do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 33/2007; v nadaljevanju: ZSReg-B), in sicer do 28.04.2007, je veljala ureditev, ki je bila določena v tretjem odstavku 6. člena takrat veljavnega ZGD-1, v skladu s katerim so družbe smele opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, ki je vpisana v register. S 35. členom ZSReg-B je bila ta določba ZGD-1 spremenjena in od uveljavitve ZSReg-B tretji odstavek 6. člena ZGD-1 določa, da smejo družbe opravljati gospodarske posle v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi, ne glede na to pa tudi vse druge posle, potrebne za njihov obstoj in opravljanje dejavnosti, ne pomenijo pa neposrednega opravljanja dejavnosti. Družbe smejo kot dejavnost opravljati vse posle, razen tistih, ki se po zakonu ne smejo opravljati kot gospodarski posli, z zakonom pa se lahko določi, da lahko posamezne gospodarske posle opravljajo družbe, določene z zakonom, nekatere vrste družb ali druge organizacije. Družba lahko začne opravljati dejavnost, ko je vpisana v register (šesti odstavek 6. člena ZGD-1).

Iz citiranih določb ZGD-1 je razvidno, da lahko gospodarska družba opravlja tiste posle oziroma dejavnosti, ki jih ima določene v statutu ali družbeni pogodbi. V konkretnem primeru to pomeni, da so morali ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, skladno s točko 3.1.1 (Osnovna sposobnost) točke 3 (Pogoji in merila za izbor ponudb) Navodila za pripravo ponudbe, izkazati, da imajo v statutu ali družbeni pogodbi določeno dejavnost, ki jo prevzemajo v ponudbi - to je izvajanje zimske službe.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu pokaže, da je v naveden obrazec vpisal naslednje dejavnosti: (F) 45.210 Splošna gradbena dela in (F) 45.250 Druga gradbena dela tudi dela specialnih strok.

Vlagatelj zatrjuje, da je navedba teh dejavnosti napačna, saj sta navedeni po standardni klasifikaciji, ki ni več veljavna. Zato je opravil vpogled v Akt o ustanovitvi izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu, pri čemer je ugotovil, da ne izkazuje ustrezne usposobljenosti za opravljanje poklicne dejavnosti. Izbrani ponudnik nasprotno navaja, da je med drugim registriran za opravljanje drugih specializiranih gradbenih del, št. F43.990, iz pojasnil k standardni klasifikaciji pa ne izhaja, da navedena registracija izključuje izvedbo zimske službe, oziroma je iz nje razvidno, da gre v tem primeru za specializirana gradbena dela, ki zahtevajo posebne veščine, mehanizacijo in opremo, kar izvedba zimske službe zagotovo je. Kljub temu je pri pristojnem organu (dne 09.12.2015) oddal vlogo za registracijo dodatne dejavnosti, št. N81.290, za kar prilaga kopijo te vloge. Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval le, da mora biti ponudnik registriran za dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi. Ker je izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu med drugim registriran za dejavnost opravljanja drugih specializiranih gradbenih del (št. F43.990), ki zajemajo tudi izvajanje zimske službe, je njegova ponudba pravilna in popolna.

Uredba o standardni klasifikaciji dejavnosti (Uradni list RS, št. 69/2007 in 17/2008, v nadaljevanju: Uredba) v 2. členu določa, da je standardna klasifikacija dejavnosti obvezen nacionalni standard za evidentiranje, zbiranje, obdelovanje, analiziranje, posredovanje in izkazovanje podatkov, pomembnih za spremljanje stanj in gibanj na ekonomskem in socialnem področju ter na področju okolja in naravnih virov. V skladu s 3. členom Uredbe se standardna klasifikacija dejavnosti uporablja za določanje dejavnosti in za razvrščanje poslovnih subjektov in njihovih delov za potrebe različnih uradnih in drugih administrativnih podatkovnih zbirk ter za potrebe statistike in analitike v državi in na mednarodni ravni.

Uredba dejavnosti razčlenjuje na področja, oddelke, skupine, razrede in podrazrede. Vsaka postavka dejavnosti je določena s šifro in nazivom, za razlago vsebine postavk pa je pristojen Statistični urad Republike Slovenije (6. člen Uredbe). V skladu s 7. in 8. členom Uredbe sta sestavni del Uredbe tudi Priloga I, v kateri so navedene šifre in nazivi postavk dejavnosti, ter Priloga II, v kateri so navedena podrobnejša pojasnila k standardni klasifikaciji dejavnosti. V Prilogi I je tako v oddelku 81 - Dejavnost oskrbe stavb in okolice, v skupini 81.2 - Čiščenje določen podrazred 81.290 - Čiščenje cest in drugo čiščenje, v katerega (v skladu s pojasnili k standardni klasifikaciji dejavnosti iz Priloge II) sodi tudi dejavnost odstranjevanja snega in ledu s cest, letališč in drugih javnih površin, posipanje s soljo ali peskom itd.

Ob navedenem se ni mogoče strinjati z naročnikom, da je izbrani ponudnik v 1. in 3. sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti izpolnil že s tem, ko je izkazal registracijo za dejavnost, št. F43.990 (Druga specializirana gradbena dela), v katera skladno s pojasnili k standardni klasifikaciji dejavnosti iz Priloge II, sodijo specializirana gradbena dela, ki zahtevajo posebne veščine, mehanizacijo in opremo (in sicer: gradnja temeljev, tudi zabijanje plotov, vrtanje in kopanje jaškov, postavljanje kovinskih konstrukcij, krivljenje jeklene armature, betoniranje, polaganje kamnitih betonskih in opečnih izdelkov, postavljanje, razstavljanje delovnih odrov in ploščadi, postavljanje dimnikov in peči, razvlaževanje stavb, hidroizolacijska dela, storitve z dvigali in drugo gradbeno mehanizacijo, čiščenje s paro, peskanje fasad in podobna dela za zunanjost stavb ter dela, ki zahtevajo posebno plezalsko spretnost in opremo - dela na izpostavljenih mestih, npr. dela na visokih objektih). Navedena dejavnost torej ne vključuje razpisane storitve, saj je ta, kot že izhaja iz te obrazložitve, v skladu z Uredbo vključena v podrazred N81.290 (Čiščenje cest in drugo čiščenje). Da izbrani ponudnik v 1. in 3. sklopu z navedeno registrirano dejavnostjo ni izkazal sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, pa je nenazadnje razvidno tudi njegovega ravnanja, saj je tekom predrevizijskega postopka (dne 09.12.2015 oziroma več kot 6 tednov po poteku roka za oddajo ponudb) oddal vlogo za registracijo (ustrezne) dejavnosti, št. N81.290. Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da v razpisni dokumentaciji ni izrecno navedeno, da morajo biti ponudniki registrirani za dejavnost, št. N81.290. Ker pa je naročnik zahteval, da morajo biti ponudniki registriran za dejavnost, ki jo prevzemajo v ponudbi (torej za dejavnost izvajanja zimske službe), je potrebno ugotoviti, da je razpisna dokumentacija v tem delu dovolj jasna in razumljiva.

Ob opisanem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z izbiro ponudbe izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu ravnal v nasprotju z lastnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije in v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ter da je utemeljena vlagateljeva trditev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu nepravilna in nepopolna. Državna revizijska komisija je zato v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila v 1. in 3. sklopu.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega ugotovila, da ponudbe izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu ni mogoče šteti kot pravilne v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, oziroma kot popolne v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, tudi ni vsebinsko obravnavala preostalih vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu in na vprašanje vpogleda v navedeno ponudbo. Morebitna ugotovitev o (ne)popolnosti ponudbe izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu tudi iz preostalih razlogov, oziroma kršitve naročnika v zvezi z vpogledom v to ponudbo, namreč ne bi mogla več vplivati niti na vlagateljev položaj niti na (drugačen) status ponudbe izbranega ponudnika v 1. in 3. sklopu, prav tako pa tudi ne na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik naj v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije in sprejme eno izmed odločitev, ki jih v tem primeru dopušča ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, in sicer 2.102,40 EUR za plačilo takse, 1.340,00 EUR za stroške priprave zahtevka za revizijo, (in njegove dopolnitve), ki vključujejo stroške dela dveh delavcev pri zbiranju gradiva, preučitvi zakonodaje ter pisanjem zahtevka za revizijo v skupnem obsegu 32 delovnih ur pri urnem bruto strošku delavca 40,00 EUR ter 40,00 EUR za materialne stroške tiskanja in pošiljanja.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen v delu, ki se nanaša na 1. in 3. sklop, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so taksa in drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskim, revizijskim in pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške, ki jih je imel s plačilom zakonsko določene takse v 1. in 3. sklopu, in sicer v višini 1.455,70 EUR (potrdilo o plačilu takse za vse tri sklope je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo).

V zvezi s stroški dela, katerih povrnitev zahteva vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne ZPVPJN ne Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe, v nadaljevanju: ZPP), ki se uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja (prvi odstavek 13. člena ZPVPJN), ne določata, kateri stroški so potrebni za pravno varstvo, zato je treba v vsakem posameznem primeru, ob skrbni presoji vseh okoliščin, odločiti, kateri vlagateljevi stroški so bili potrebni ter koliko znašajo (155. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93 in spremembe, v nadaljevanju: ZOdv) v 20. členu določa, da sodišča in drugi organi o določitvi plačila in povračilu stroškov odvetniškega zastopanja v postopkih uporabljajo odvetniško tarifo. Skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) je vlagatelj, ki je zastopan po odvetniku, upravičen do povračila stroškov odvetniških storitev, in sicer do povračila nagrade (oziroma plačila) za sestavo zahtevka za revizijo, ki zajema tudi povračilo nagrade (oziroma plačila) za zastopanje vlagatelja v postopku pravnega varstva. Zato gre vlagatelju, ki je imel takega pooblaščenca, v primeru uspeha v revizijskem postopku znesek, določen v Odvetniški tarifi, ki zajema oboje, tj. tako plačilo za delo odvetnika za sestavo zahtevka za revizijo kot plačilo za zastopanje. Vlagatelj, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam (oziroma ni zastopan po odvetniku), ni upravičen do plačila za zastopanje (vlagatelj že po naravi stvari ne more zastopati samega sebe). Poleg tega vlagatelj, ki nastopa sam, ni upravičen do plačila (nagrade) za svoje delo (sestavo zahtevka za revizijo), ampak je upravičen zgolj do povračila stroškov, ki jih je imel s sestavo zahtevka za revizijo. Zato je po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije vlagatelju, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam, kot potrebne stroške dela mogoče priznati petino zneska, ki bi mu pripadal, če bi bil v postopku pravnega varstva zastopan po odvetniku.

Na podlagi navedenega in ob upoštevanju dejstva, da bi v konkretnem primeru, če bi vlagatelj nastopal z odvetnikom, vrednost odvetniške storitve (ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta v 1. in 3. sklopu, prve točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife in vrednosti točke v višini 0,459 EUR) znašala 504,90 EUR, mu je Državna revizijska komisija priznala stroške dela v višini 100,98 EUR.

Vlagatelj je zahteval tudi 40,00 EUR za materialne stroške (tiskanje, pošiljanje). Na podlagi petega odstavka 70. člena ZPVPJN mora vlagatelj materialne stroške, za katere zahteva povračilo, opredeljeno navesti. Vlagatelj je materialne stroške opredelil le z navedbo »tiskanje, pošiljanje«, s čemer ni zadostil zahtevi omenjene zakonske določbe. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo po povračilu materialnih stroškov zavrnila.

Naročnik je tako vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.556,68 EUR , v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Državna revizijska komisija je ob obravnavanju zadeve ugotovila, da je vlagatelj preplačal takso. V obravnavanem primeru znaša višina takse, skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN, 1.701,66 EUR (dva odstotka od ponudbenih cen vseh treh izbranih ponudnikov z DDV), vlagatelj pa je plačal takso v višini 2.102,40 EUR. Državna revizijska komisija bo Ministrstvu za finance naložila, naj vlagatelju vrne znesek preveč plačane takse v višini 400,74 EUR. (tretji odstavek 72. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 03.02.2016

predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Javno komunalno podjetje Grosuplje d.o.o., Cesta na Krko 7, Grosuplje
- KPL d.d., Tbilisijska ulica 61, Ljubljana
- Hren Inženiring d.o.o., Malo Mlačevo 33, Grosuplje
- Jože Mehle s.p., Paradišče 2, Šmarje Sap
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu