018-278/2015 Splošna bolnišnica Jesenice

Številka: 018-278/2015-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sukcesivna dobava medicinskih pripomočkov, enteralne prehrane in farmacevtskih snovi«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj AMS MEDING d.o.o., Trnovec pri Dramljah 54a, 3222 Dramlje, ki ga zastopa odvetnik Marko Blažič, Bazoviška cesta 16a, 6240 Kozina (v nadaljevanju: vlagatelj) in pritožbe, ki jo je vložil pritožnik Cardio d.o.o., Peričeva ulica 19, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: pritožnik), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Jesenice, Cesta maršala Tita 112, 4270 Jesenice (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 2. 2016

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevka za revizijo vlagatelja in pritožbe pritožnika se združi v en postopek.

2. Zahtevku za revizijo vlagatelja zoper odločitev naročnika v podsklopu ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE in podsklopu ARLK10510 - MANŠETE ZA RR, kot izhaja iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 0301-191/2015:2, z dne 18. 11. 2015 in Obvestila o nepopolnih ponudbah, št. 0301-191/2015:2, z dne 18. 11. 2015 se ugodi, predmetna odločitev pa razveljavi.

3. Zahtevek za revizijo vlagatelja v podsklopu ARLK10511 - SONDA SALEM se zavrne kot neutemeljen.

4. Pritožba pritožnika se zavrne kot neutemeljena.

5. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 1.538,81 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 29. 5. 2015 sprejel Sklep o začetku postopka, št. 0301-191/2015:1. Na Portalu javnih naročil je bilo dne 3. 6. 2015 objavljeno Obvestilo o naročilu, št. objave JN3653/2015, ter 6. 6. 2015 v Uradnem listu Evropske unije, št. TED-2015/S 108-195486, zadnja sprememba dne 6. 7. 2015, št. objave JN4483/2015, ter dne 9. 7. 2015 v Uradnem listu Evropske unije, št. TED-2015/S 130-238984.

Naročnikovo Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 17. 11. 2015, s katero so bili ponudniki obveščeni, da je odločitev o oddaji javnega naročila mogoče dobiti na spletni strani naročnika, je vlagatelj prejel 19. 11. 2015, pritožnik pa 18. 11. 2015. Iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 0301-191/2015:2, z dne 18. 11. 2015, ki ga je naročnik objavil na svoji spletni strani izhaja, da je naročnik javno naročilo
- v podsklopu ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE oddal ponudniku MM SURGICAL d.o.o., Galjevica 81, 1000 Ljubljana,
- v podsklopu ARLK10510 - MANŠETE ZA RR oddal ponudniku SANOLABOR d.d., Leskoškova cesta 4, 1000 Ljubljana in
- v podsklopu ARLK10511 - SONDA SALEM oddal ponudniku INTERPART d.o.o., Cesta na Brdo 85, 1000 Ljubljana
(v nadaljevanju: izbrani ponudniki), iz Obvestila o nepopolnih ponudbah, št. 0301-191/2015:2, z dne 18. 11. 2015 pa izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz razloga nepopolnosti v vseh treh navedenih podsklopih, ponudbo pritožnika pa iz razloga nepopolnosti v prvem od zgoraj navedenih podsklopov.

Pritožnik je dne 21. 11. 2015 preko elektronske pošte naročniku poslal Zahtevek za pojasnilo in 24. 11. 2015 še Zahtevek za pojasnilo-dodatno, na oba skupaj se je naročnik odzval dne 25. 11. 2015 z Odgovorom na zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, št. 0301-191/2015:5, na pritožnikov nadaljnji dopis z dne 26. 11. 2015 pa je naročnik dne 27. 11. 2015 podal Odgovor na vaš dopis št. 0501-85/2015:4.

Vlagatelj je pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 1. 12. 2015, v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika v podsklopih: ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE, ARLK10510 - MANŠETE ZA RR in ARLK10511 - SONDA SALEM oziroma podrejeno v sklopih: 10: 14H0: ELEKTRODE in 14: 14K1: OSTALI MEDICINSKI PRIPOMOČKI, v obeh primerih pa naj naročnik vlagatelju povrne stroške predrevizijskega postopka. Navaja, da:
- niti odločitev o oddaji naročila niti obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika ne vsebujeta cene izbrane ponudbe v posameznem sklopu, zato je vlagatelj zahtevku za revizijo priložil potrdilo o plačilu takse, izračunane na podlagi cen najugodnejših ponudb iz zapisnika o odpiranju ponudb,
- je naročnik njegovo ponudbo v vseh treh podsklopih neupravičeno izločil in naročilo oddal dražjim ponudnikom,
- iz previdnosti v vseh treh podsklopih predlaga imenovanje izvedenca ustrezne stroke, ki naj pregleda ponudbeno dokumentacijo, vzorce in priloženo dokumentacijo vlagatelja ter pripravi svoje strokovno oziroma izvedensko mnenje.

Izbrani ponudniki v predmetnih podsklopih se o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo, skladno s 27. členom ZPVPJN, niso izjasnili.

Naročnik je dne 22. 12. 2015 sprejel Sklep, št. 0501-141/2015:2, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. V zvezi z revizijskimi navedbami vlagatelja je navedel, da:
- je vlagatelj oddal ponudbo za sklope, ki so predmet zahtevka za revizijo, da je bila ponudba predmet ocenjevanja predvsem glede ustreznosti ponujenih artiklov, da je ugotovil, da artikli tehnično ne ustrezajo podanim tehničnim zahtevam v razpisni dokumentaciji in da je bila zato ponudba vlagatelja označena za neprimerno, posledično pa nepopolno in je bila kot taka izločena iz ocenjevanja,
- v celoti zavrača očitke, da je bila vlagateljeva ponudba nezakonito izločena kot nepopolna,
- bi napako glede manjkajoče vrednosti posameznih ponudb lahko odpravil, če bi ga vlagatelj zahtevka za revizijo na to opozoril z zahtevkom za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, a vlagatelj navedene možnosti v času do pravnomočnosti odločitve ni uporabil, sedaj pa neupravičeno navaja napake naročnika, za katere je vedel v času prejema obvestila o izbiri,
- zavrača vse očitke vlagatelja o neustrezni oceni kvalitete ponujenega artikla v podsklopih, ki so predmet revizijskega postopka,
- mu vlagatelj ne očita nobenih kršitev ZJN-2, ampak ga poziva oziroma mu predlaga, naj ponovno oceni ustreznost ponujenih artiklov v predmetnih podsklopih ter na podlagi nove ocene spremeni odločitev o oddaji javnega naročila,
- je ponovno preveril ustreznost vseh ponujenih artiklov in ugotovil, da svoje odločitve ne more spremeniti.

Vlagatelj je dne 6. 1. 2016 v Opredelitvi do navedb naročnika prerekal navedbe naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo in vztrajal pri vseh svojih navedbah, dejstvih, dokazih in kršitvah iz zahtevka za revizijo. Podredno je zahteval tudi začetek revizijskega postopka zaradi molka organa, saj je sklep o zahtevku za revizijo naročnika prejel šele 4. 1. 2016, kar je, glede na to, da je naročnik prejel njegov zahtevek za revizijo dne 2. 12. 2015, že po izteku zakonsko določenih 20 delovnih dni, v katerih mora vlagatelj prejeti naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo. Dodaja, da je ravnanje naročnika, ki v postopku pravnega varstva dopolnjuje, popravlja in znova ocenjuje oddane ponudbe, napačno in nezakonito, saj navaja povsem novo domnevno nepopolnost v vlagateljevi ponudbi, hkrati pa na navedbe iz zahtevka za revizijo sploh ne odgovori, ampak le zapiše, da zavrača očitke o neustrezni oceni kvalitete ponujenega artikla.

Zahtevek za revizijo zoper odločitev naročnika je v podsklopu ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE vložil tudi pritožnik, in sicer osebno pri naročniku dne 10. 12. 2015, v njem pa predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in odloči, da se obvestilo o oddaji javnega naročila razveljavi, naročnik pa izda novo odločitev, pri čemer kot najcenejšo izbere ponudbo pritožnika.

Naročnik je s Sklepom, št. 0501-95/2015:2, z dne 15. 12. 2015 na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo pritožnika zavrgel in pojasnil, da je pritožnik zahtevek za revizijo vložil prepozno, in sicer 10. 12. 2015, torej po poteku 8 delovnih dni, v katerih je bil zahtevek za revizijo upravičen vložiti, saj mu je bila dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila vročena 26. 11. 2015. Zoper to naročnikovo odločitev je pritožnik dne 18. 12. 2015 vložil Pritožbo, v kateri naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, da pritožbo sprejme v celoti in razveljavi sklep o zavrženju zahtevka za revizijo, naročniku pa naloži, da skladno z zakonodajo odloči o revizijskem zahtevku oziroma da to stori Državna revizijska komisija. V pritožbi navaja, da je zadnjo naročnikovo dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila prejel 30. 11. 2015, zato je njegov zahtevek za revizijo vložen pravočasno.

II.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007-UPB s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo. Glede na to, da je naročnik prejel zahtevek za revizijo in pritožbo dveh različnih vlagateljev, a v istem postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija zaradi pospešitve postopka obravnavanje zahtevka za revizijo in pritožbe združila v en postopek, v katerem je odločila z enim sklepom.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

III.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6. 1. 2016 Državni revizijski komisiji predlagal uvedbo revizijskega postopka zaradi molka naročnika, ker v zakonsko določenem roku ni prejel naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo.

Četrti odstavek 28. člena ZPVPJN določa, da lahko vlagatelj v primeru, kadar v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila iz prvega odstavka 28. člena ali odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN, začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V takem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka. Iz naročnikove dokumentacije izhaja, da je zahtevek za revizijo prejel 2. 12. 2015, kar pomeni, da se je rok 20 delovnih dni, v katerih mora vlagatelj prejeti njegovo odločitev o zahtevku za revizijo, iztekel 30. 12. 2015. Vlagatelj zatrjuje, da v zakonskem roku naročnikove odločitve ni prejel, kar ugotavlja tudi Državna revizijska komisija, saj je naročnik pooblaščencu vlagatelja odločitev o zahtevku za revizijo odposlal šele dne 28. 12. 2015 (na določitvi je naveden datum 22. 12. 2015), glede na navedbe naročnika in izpis iz aplikacije za sledenje pošiljk Pošte Slovenije, v katero je vpogledala Državna revizijska komisija, pa gre ugotoviti, da je bila pošiljka vročena pooblaščencu vlagatelja šele 4. 1. 2016.

Ob zapisanem pa gre ugotoviti, da je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo in naročnikovo dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka, posredovano s strani naročnika, prejela dne 23. 12. 2015. Glede na to, da se šteje, da se je z naročnikovim odstopom dokumentacije na podlagi 30. člena ZPVPJN pred Državno revizijsko komisijo začel revizijski postopek in da se je torej ta postopek že začel pred vlagateljevim prejemom predloga za njegovo uvedbo, gre podredni zahtevek vlagatelja za začetek revizijskega postopka zaradi molka organa šteti za brezpredmetnega.

IV.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da niti odločitev o oddaji javnega naročila niti obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika ne vsebujeta cene izbrane ponudbe v posameznem sklopu, in pojasnjuje, da je takso izračunal na podlagi cen najugodnejših ponudb iz zapisnika o odpiranju ponudb in jo v tako izračunani višini za posamezen podsklop tudi vplačal. Iz sklepa o zahtevku za revizijo izhaja, da naročnik šteje višino vplačane takse za pravilno, saj je ugotovil, da zahtevek za revizijo vsebuje vse obvezne sestavine in ga sprejel v obravnavo. Državna revizijska komisija je v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, skladno s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN, preverila tudi, ali je bila plačana taksa v ustrezni višini (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN, v povezavi z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN) in ugotovila, da je vlagatelj, ne glede na pomanjkljiv pravni pouk naročnika, upoštevaje vrsto in način vodenja postopka javnega naročanja pri naročniku vplačal takso za vsak posamezen podsklop v ustrezni višini ter da so izpolnjene tudi vse ostale procesne predpostavke, da je o vloženem zahtevku za revizijo mogoče meritorno odločati.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo v zvezi z vsemi očitki o napačnem ocenjevanju ustreznosti ponujenih artiklov zatrjuje, da je imel vlagatelj po prejemu obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika možnost, da zahteva dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki pa je ni uporabil. Na podlagi prvega odstavka 78. člena ZJN-2 je naročnik dolžan svojo odločitev o oddaji naročila obrazložiti, navesti ugotovitve ter razloge zanjo ter ponudnike opozoriti o možnem pravnem varstvu, ponudnik, ki ni bil izbran, pa lahko na podlagi tretjega odstavka istega člena ZJN-2 pri naročniku vloži zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, če odločitev ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Iz navedenega izhaja, da ima naročnik zakonsko dolžnost, da že svojo odločitev o oddaji javnega naročila ustrezno, predvsem pa zadostno obrazloži in utemelji. Poudariti gre namreč, da predstavlja institut dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila možnost, ki jo ponudniki lahko izkoristijo, njegova uporaba ni obvezna, predvsem pa ni namenjen temu, da bi z njo ponudnik, kot zatrjuje naročnik, opozarjal na morebitne napake naročnika v postopku pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila. V kolikor se ponudnik za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila ne odloči, ne trpi nobenih negativnih posledic, saj vložitev take zahteve ni procesna predpostavka za kasnejšo vložitev zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija v zvezi s tem zaključuje, da so vse naročnikove navedbe glede očitka vlagatelju, da se ni poslužil instituta dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, brezpredmetne.

V.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo vlagatelja v podsklopih ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE, ARLK10510 - MANŠETE ZA RR in ARLK10511 - SONDA SALEM označil za nepopolno in jo izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Po vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v podsklopu ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE zahteval več artiklov, in sicer Elektrode - nevtralne za odrasle, šifra NHL0040101 in Elektrode - nevtralne za otroke, šifra NLH0040102, z enotnim opisom predmeta naročila: »Kompatibilne s hišno aparaturo - FORCE EZ-8CTM, nevtralna elektroda je namenjena priključitvi aparature na elektrokirurški generator in aplikacijo na zdravi pacientovi koži. Je deljena, pokrita s polihezive hidrofilnim gelom, ki je biorazgradljiv, obroba elektrod je iz akrilnega lepila, je hipoalergena, ne vsebuje latexa, samolepilna, za 1x uporabo.«. Iz naročnikovega dokumenta o pregledu ponujenih artiklov izhaja, da se izločitveni razlog, in sicer »Elektroda ni pokrita s polihezivnim hidrofilnim gelom.«, nanaša na artikel Elektrode - nevtralne za odrasle, šifra NHL0040101, zaradi česar je naročnik ponudbo vlagatelja v podsklopu ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE izločil.

Vlagatelj zatrjuje, da je ugotovitev naročnika napačna in da so ponujeni artikli skladni z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Pojasnjuje, da imata oba ponujena tipa elektrod (2510 in 2600) biokompatibilni akrilni hidrogel, kar izhaja iz potrdila proizvajalca o ustreznosti glede na potrebne standarde in priložene dokumentacije proizvajalca Telic - Technical Data Sheet št. F23a-PD06-00, iz katere izhajajo podatki o materialu (»Conductive area: aluminium/PET film with acrylic based hydrogel, biocompatible«) in debelini hidrofilnega gela (»Hydrogel thickness; 0,69 mm«). Vlagatelj dodaja, da je omenjeno dokumentacijo posredoval tudi naročniku na njegov poziv, ponovno pa jo je priložil tudi svojemu zahtevku za revizijo. Vlagatelj zaključuje, da je naročnik dejansko stanje napačno in nepopolno ugotovil, materialno pravo pa zmotno uporabil, saj je ponujena elektroda nedvoumno pokrita s polihezivnim hidrofilnim gelom.

Naročnik navedbe vlagatelja zavrača in navaja, da je ocenjevanje ustreznosti ponujenega artikla izvedel na podlagi dokumentacije, ki mu jo je posredoval vlagatelj.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo v zvezi z zatrjevano neustreznostjo ponujenega artikla v podsklopu ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE navedel tudi, da je ponovno pregledal dokumentacijo o ocenjevanju prispele ponudbe vlagatelja in ugotovil, da v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila ni zapisal vseh dejstev, ugotovljenih pri testiranju. Tako je v sklepu o zahtevku za revizijo dodatno navedel, da ponujena elektroda ni kompatibilna s hišno aparaturo - FORCE EZ-8 CTM, saj ponujeni nastavek na elektrodah ne ustreza priključku obstoječih kablov.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da mora naročnik razloge, s katerimi utemeljuje svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, navesti že v odločitvi o (ne)oddaji javnega naročila oziroma najkasneje v morebitni dodatni obrazložitvi te odločitve. Namen odločitve o oddaji naročila je namreč predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Obrazložitev ni nujno vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika, na podlagi katerih se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, zaščitijo svoj položaj in preverijo, ali je odločitev o (ne)oddaji naročila zakonita ali ne. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikovi argumenti, navedeni šele v okviru predrevizijskega postopka, ne predstavljajo dopustnih argumentov v prid odločitvi o izločitvi vlagateljeve ponudbe. Naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo ne sme navajati novih razlogov za utemeljitev svoje odločitve, ki jih ni navedel že v obvestilu ponudnikom ali dodatni obrazložitvi svoje odločitve (smiselno peti odstavek 29. člena ZPVPJN), saj ponudniku ne bi bilo omogočeno učinkovito pravno varstvo. Iz tega razloga se Državna revizijska komisija do dodatnih navedb naročnika glede nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, kot so navedeni v sklepu o zahtevku za revizijo, ni vsebinsko opredelila, pri ugotavljanju zakonitosti izpodbijane odločitve pa je upoštevala zgolj tiste navedbe naročnika, ki jih je le-ta podal že v odločitvi o izločitvi vlagateljeve ponudbe; v predmetnem podsklopu to pomeni navedbo, da ponujena elektroda ni pokrita s polihezivnim hidrofilnim gelom.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov. ZPVPJN taksativno našteva le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, zato je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le - teh poiskati v ZPP, katerega določbe se, kot navedeno že v točki I. te obrazložitve, na podlagi 13. člena ZPVPJN uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje očitke, in predlagajo dokaze, s katerimi ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotne stranke. Za izvajanje dokazovanja mora biti izpolnjena primarna komponenta tožbe, to je tožnikova trditev o kršitvi, ki mora biti podana tako, da jo bo (predlagani) dokaz potrdil. Sklepčnost tožbe v svojem bistvu pomeni tožnikovo trditveno breme, le-to pa pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, in to tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev. Trditveno - dokazno breme, kot izhaja iz 7. in 212. člena ZPP, je tako moč razdeliti na breme tožnika, da najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze zato, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme). Trditveno - dokazno breme je v vzajemni korelaciji, vendar je konkretizirano zatrjevanje dejstev predpogoj, da se dokazovanje sploh izvede. Torej, da stranka v sporu uspe, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika glede ponujenih artiklov v podsklopu ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE prepričljivo zatrjuje njihovo ustreznost (pokritost z zahtevanim gelom), za svoje navedbe je predložil dokaze (tehnično dokumentacijo proizvajalca), ki njegove navedbe potrjujejo, naročnik pa je na te navedbe odgovoril zgolj s kratkim pojasnilom, da je izvedel ocenjevanje ustreznosti ponujenega artikla vlagatelja na podlagi posredovane dokumentacije in s pavšalno navedbo: »Naročnik zavrača očitke o neustrezni oceni kvalitete ponujenega artikla«. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da je vlagatelj jasno, določno, konkretizirano in z dokazi podprto ugovarjal navedbam naročnika glede nepopolnosti njegove ponudbe v predmetnem podsklopu, za razliko od naročnika, ki je na te vlagateljeve navedbe odgovoril zgolj s pavšalnim stavkom, brez vsakršne utemeljitve in brez opredelitve do dokazov, ki jih je predložil vlagatelj.

Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju pravila o trditveno-dokaznem bremenu, zahtevku za revizijo vlagatelja v podsklopu ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE ugodila, saj gre šteti, da je vlagatelj v postopku pravnega varstva uspel izkazati, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je njegovo ponudbo v predmetnem podsklopu izločil kot nepopolno.

Po vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je naročnik v podsklopu ARLK10510 - MANŠETE ZA RR zahteval več artiklov, in sicer 12 različnih vrst manšet. Iz naročnikovega dokumenta o pregledu ponujenih artiklov izhaja, da se izločitveni razlog, in sicer »Pri manšeti zapenjanje ne deluje dobro (ne tesni) - zelo hitro se uniči.«, nanaša na artikle Majhna manšeta za odrasle, obseg 20,0 - 26,0 cm, širina manšete 10,0 - 11,0 cm, z adapterjem, šifra NLK1051005, Majhna manšeta za odrasle, obseg 20,0 - 26,0 cm, širina manšete 10,0 - 11,0 cm, brez adapterja, šifra NLK1051006, Manšeta za odrasle, obseg 25,0 - 34,0 cm, širina manšete 13,0 - 14,0 cm, z adapterjem, šifra NLK1051007, z enotnim opisom predmeta naročila: »Za 1x uporabo, pakirano po 1 komad, nesterilne, enodelno oblikovane z možnostjo čiščenja z razkužilom za površine in pripomočke, enocevne z adapterjem ali brez adapterja, ki omogoča priključitev na elektronske merilnike in Phillips monitorje. So iz mehkega in prilegajočega materiala, brez ostrih robov in brez lateksa. Manšeta naj ima posebno mehko notranjo podlogo za večje udobje. Imeti morajo označbo velikostnega razpona obsega nadlahti in barvo kodo za hitro identifikacijo dimenzije. Na manšeti mora označba za pravilno namestitev (nad arterijo). Manšeta mora imeti možnost dobrega fiksiranja »z ježki«. Odstopanje v velikosti za +- 15%.«, zaradi česar je naročnik ponudbo vlagatelja v podsklopu ARLK10510 - MANŠETE ZA RR izločil.

Vlagatelj odgovarja, da je ponudil devet artiklov »točno po referenčni zahtevi naročnika«, zato sklepa, da se pripomba naročnika nanaša na tri ponujene alternative, in sicer artikle s kataloško oznako 98-0400-43, 98-0400-63, 98-0400-45. Navedeno je Državna revizijska komisija preverila z vpogledom v ponudnikovo in naročnikovo dokumentacijo in ugotovila, da navedbe vlagatelja glede ponujenih artiklov, na katere se izločitveni razlog nanaša, držijo. Vlagatelj nadaljuje, da ponujeni artikli predstavljajo enakovredno alternativo proizvajalca Suntech, z ugodnejšo ceno in z dimenzijami v okviru dovoljenega odstopanja +-15 %. Vlagatelj se z navedbami naročnika ne strinja in ugotovitev šteje za popolnoma neupravičeno. Navaja, da naročnik uporablja konekte tipa »HP-bayonet«, da imajo ponujeni (zgoraj navedeni) trije artikli popolnoma enake HP bayonet konekte, kot manšete Welch Allyn, ki jih je naročnik izrecno zahteval, da so manšete popolnoma enake kot razpisane in v celoti združljive z aparati, ki jih uporablja naročnik. Vlagatelj nadaljuje, da kot prodajalec in serviser za aparate, ki merijo neinvazivni krvni tlak, razpolaga z ustrezno merilno opremo, in zatrjuje, da ponujene manšete ne popuščajo na konektu in zapenjanje na manšeti deluje dobro (tesni), omenjeno pa je mogoče kadarkoli preveriti s testiranjem pri vlagatelju ali naročniku s profesionalnim testerjem za parametre monitoringa. Vlagatelj navaja še, da so enake manšete kupovale tudi druge zdravstvene ustanove, s strani katerih ni prejel nobenih reklamacij glede izpuščanja na konektu.

Glede druge navedbe, to je, da se manšeta zelo hitro uniči, vlagatelj opozarja, da so bile razpisane manšete za enkratno, ne večkratno uporabo. V kolikor bi naročnik želel daljšo uporabnost manšet in uporabo na več pacientih, pa bi moral razpisati manšete za večkratno uporabo, ki so narejene iz drugačnega materiala. Dodaja še, da oba proizvajalca manšet, tako referenčnih (Welch Allyn), kot ponujenih (Suntech), uporabljata enak material pri manšetah za enkratno uporabo, zato referenčna manšeta nima nobene prednosti pred ponujeno.

Naročnik navedbe vlagatelja zavrača in navaja, da je ocenjevanje ustreznosti ponujenega artikla izvedel na podlagi dokumentacije in strokovne presoje uporabnikov. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo v zvezi z zatrjevano neustreznostjo ponujenega artikla v podsklopu ARLK10510 - MANŠETE ZA RR navedel tudi, da je nekompatibilna z aparatom za merjenje krvnega tlaka ter da se ježki hitro uničijo, kar pomeni, da nedelovanje zapenjanja manšete oziroma neustrezno tesnjenje manšete lahko pomeni napačne meritve krvnega tlaka in s tem možnost predpisovanja neustrezne terapije. Pojasnjuje, da se manšete za enkratno uporabo uporabljajo samo pri enem pacientu, vendar za večkratno merjenje krvnega tlaka, in ne samo za enkratno izvedbo meritve ter dodaja, da vlagatelj že sam navaja, da so manšete za večkratno uporabo iz drugačnega materiala, kot manšete za enkratno uporabo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik tudi v zvezi s presojo popolnosti ponudbe vlagatelja v podsklopu ARLK10510 - MANŠETE ZA RR navajal dodatne argumente za izločitev ponudbe vlagatelja, ki jih je navedel šele v okviru predrevizijskega postopka in ki, kot že zapisano, ne predstavljajo dopustnih argumentov v prid odločitvi o izločitvi vlagateljeve ponudbe, saj naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo ne sme navajati novih razlogov za utemeljitev svoje odločitve, ki jih ni navedel že v obvestilu ponudnikom ali dodatni obrazložitvi svoje odločitve. Iz tega razloga se Državna revizijska komisija do dodatnih navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo ni vsebinsko opredelila, pri ugotavljanju zakonitosti izpodbijanje odločitve pa je upoštevala zgolj tiste navedbe naročnika, ki jih je le-ta podal že v odločitvi o izločitvi vlagateljeve ponudbe; v predmetnem podsklopu to pomeni navedbo, da pri manšeti zapenjanje ne deluje dobro (ne tesni) in da se zelo hitro uniči.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedb vlagatelja iz opredelitve do navedb naročnika glede ponujenih artiklov v podsklopu ARLK10510 - MANŠETE ZA RR, to je, da ponujene manšete ne popuščajo na konektu in zapenjanje na manšeti deluje dobro (tesni), ter iz pojasnila o 1x uporabi manšet, izhaja, da je vlagatelj jasno, določno in konkretizirano ugovarjal navedbam naročnika glede nepopolnosti njegove ponudbe v predmetnem podsklopu, za razliko od naročnika, ki je na te vlagateljeve navedbe odgovoril zgolj s pavšalno navedbo: »Naročnik zavrača očitke o neustrezni oceni kvalitete ponujenega artikla«, brez vsakršne utemeljitve in s splošnim pojasnilom, da se manšeta za 1x uporabo uporablja pri enem pacientu, a za večkratno merjenje krvnega tlaka, česar pa ni z ničemer utemeljil ali izkazal.

Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju pravila o trditveno-dokaznem bremenu, zahtevku za revizijo vlagatelja v podsklopu ARLK10510 - MANŠETE ZA RR ugodila, saj gre šteti, da je vlagatelj v postopku pravnega varstva uspel izkazati, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je njegovo ponudbo v predmetnem podsklopu izločil kot nepopolno.

Vlagatelj je v zvezi z obema obravnavanima podsklopoma predlagal izvedbo dokaza z izvedencem ustrezne stroke, ki bi pogledal ponudbeno dokumentacijo in podal oceno, da so ponujeni artikli vlagatelja v podsklopih ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE in ARLK10510 - MANŠETE ZA RR ustrezni. Državna revizijska komisija je predlog za izvedbo dokazov v celoti zavrnila, saj je bilo sporna vprašanja med naročnikom in vlagateljem mogoče razjasniti že s pomočjo predložene spisovne dokumentacije javnega naročila.

Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v podsklopih ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE in ARLK10510 - MANŠETE ZA RR na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in v navedenih podsklopih razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila »Sukcesivna dobava medicinskih pripomočkov, enteralne prehrane in farmacevtskih snovi« kot izhaja iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 0301-191/2015:2, z dne 18. 11. 2015 in Obvestila o nepopolnih ponudbah, št. 0301-191/2015:2, z dne 18. 11. 2015.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, da v primeru, da se odloči nadaljevati postopek oddaje javnega naročila v predmetnih dveh podsklopih, pred sprejemom nove odločitve o oddaji javnega naročila upošteva določbe svoje razpisne dokumentacije in veljavno zakonodajo oziroma sprejme eno od drugih možnih odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, ki izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


VI.


Med vlagateljem in naročnikom je spor še glede pravilnosti naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe v podsklopu ARLK10511 - SONDA: SALEM.

Po vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja še, da je naročnik v podsklopu ARLK10511 - SONDA: SALEM zahteval več artiklov, in sicer 5 različnih vrst sond. Iz naročnikovega dokumenta o pregledu ponujenih artiklov izhaja, da se izločitveni razlog, in sicer »Sonda je prevelika, predolga, nima vodila, kar zelo otežuje samo vstavitev.«, nanaša na artikel Sonda salem, ch16, 5,3mm, - 120 cm, šifra artikla NLK1051103, z opisom predmeta naročila: »Sterilna posamično pakirana, brez lateksa, enodelna z dvema vhodoma, na vhodih možnost zatesnitve z zamaški, upogljiva vendar brez možnosti kolenčenja, prozorna, zaobljena obtežena konica, stranske odprtine na konici, možnost hrambe v hladilniku, ima žičnato vodilo, radiopačna.«, zaradi česar je naročnik ponudbo vlagatelja v podsklopu ARLK10511 - SONDA: SALEM izločil.

Vlagatelj odgovarja, da sonda ni prevelika, saj ima natančno tak CH, kot ga je naročnik zahteval, dolžino 130 cm pa je naročnik izrecno odobril z odgovorom na Portalu javnih naročil dne 9. 6. 2015, zato po njegovem mnenju to ne more biti razlog za izločitev ponudbe. Nadaljuje, da je prav tako neutemeljen razlog, da sonda nima vodila, saj naročnik v razpisni dokumentaciji vodila sploh ni zahteval, na Portalu javnih naročil pa je na vprašanje potencialnega ponudnika dne 29. 6. 2015 odgovoril, da se »lahko« ponudi sondo z vodilom, kar pomeni, da nikoli ni zahteval (»mora ponuditi«) sonde z vodilom, ampak je zapisal, da se vodilo zgolj »lahko« ponudi. Zaključuje, da je razpisna dokumentacija v tem delu povsem jasna, z odgovorom na Portalu javnih naročil pa je naročnik nesporno ni spremenil. Opozarja še, da je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v odločitvah št. 018-002/2015-8, 018-180/2009, 018-126/2009, 018-047/2009, 018-100/2009 itd.), da od ponudnikov ni mogoče zahtevati več (ali drugače), kot je od njih zahtevala vnaprej pripravljena razpisna dokumentacija, zaradi česar so naročnikove navedbe glede drugačne interpretacije neutemeljene, morebitne nejasne razpisne dokumentacije pa ni dopustno razlagati v škodo ponudnikov. Naročnik je po mnenju vlagatelja netransparentno in post festum spremenil razpisno dokumentacijo, kar po poteku roka za oddajo ponudb ni več dopustno.

Naročnik navedbe vlagatelja zavrača in navaja, da je ocenjevanje ustreznosti ponujenega artikla izvedel na podlagi dokumentacije in strokovne presoje uporabnikov. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo v zvezi z zatrjevano neustreznostjo ponujenega artikla v podsklopu ARLK10511 - SONDA: SALEM navedel tudi, da je ponovno pregledal dokumentacijo o ocenjevanju prispele ponudbe vlagatelja in ugotovil, da v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila ni zapisal vseh dejstev, ugotovljenih pri testiranju. Tako je v sklepu o zahtevku za revizijo dodatno navedel, da odsotnost vodila onemogoča uvajanje (ugotovljeno pri testiranju), da se sonda upogiba - kolenči in nima obtežene konice.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik tudi v zvezi s presojo popolnosti ponudbe vlagatelja v podsklopu ARLK10511 - SONDA: SALEM navajal dodatne argumente za izločitev ponudbe vlagatelja, ki jih je navedel šele v okviru predrevizijskega postopka. Takšni argumenti pa, kot že zapisano, ne predstavljajo dopustnih argumentov v prid odločitvi o izločitvi vlagateljeve ponudbe, saj naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo ne sme navajati novih razlogov za utemeljitev svoje odločitve, ki jih ni navedel že v obvestilu ponudnikom ali morebitni dodatni obrazložitvi svoje odločitve. Iz tega razloga se Državna revizijska komisija do dodatnih navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo ni vsebinsko opredelila, pri ugotavljanju zakonitosti izpodbijanje odločitve pa je upoštevala zgolj tiste navedbe naročnika, ki jih je le-ta podal že v odločitvi o izločitvi vlagateljeve ponudbe; v predmetnem podsklopu to pomeni navedbo, da je sonda prevelika, predolga in nima vodila, kar zelo otežuje samo vstavitev.

V zvezi z odgovorom na Portalu javnih naročil, v katerem naj bi naročnik zapisal, da se vodilo zgolj »lahko« ponudi, iz česar vlagatelj sklepa, da to pomeni, da naročnik nikoli ni zahteval (»mora ponuditi«) sonde z vodilom Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbam vlagatelja v tem delu ne gre slediti. Iz opisa predmeta javnega naročila v predmetnem sklopu izhaja, da mora sonda (med drugim) imeti tudi »žičnato vodilo.« Navedena zahteva izhaja tudi iz odgovora na Portalu javnih naročil, objavljenega dne 29. 6. 2015, ob 14:53 in ne drži, kot zatrjuje vlagatelj, da se sondo z vodilo »lahko« ponudi. Po mnenju Državne revizijske komisije je namreč naročnik besedo »Lahko« uporabil v drugačnem kontekstu, kot ga razlaga vlagatelj. Na vprašanje potencialnega ponudnika »Ali želite dvolumenske sonde z dvema vhodoma ali sonde z obteženo konico in vodilom? Ali vam pri navedenih artiklih lahko ponudimo sonde iz poliuretana?« je naročnik odgovoril: »Lahko ponudite sonde iz poliuretana, brez lateksa, zaobljena in obtežena konica, dvolumenska, z vodilom, radiopačna.«. Državna revizijska komisija glede na citiran odgovor naročnika ugotavlja, da je naročnik odgovoril na vprašanje, ali ponudnik lahko ponudi sondo iz poliuretana, čemur je naročnik pritrdil (»Lahko …«), ne gre pa spregledati, da je hkrati navedel tudi lastnosti, ki jih (tudi) taka sonda mora imeti. Odgovor »Lahko« se tako ne nanaša na tehnično lastnost sonde (v smislu, da vodilo lahko ima ali pa ne), ampak da se lahko ponudi sondo iz poliuretana (ki tudi ima vodilo).

Upoštevaje navedeno gre šteti, da vlagatelj v postopku pravnega varstva ni uspel izkazati, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je njegovo ponudbo v podsklopu ARLK10511 - SONDA: SALEM izločil kot nepopolno, saj ponujena sonda nima zahtevanega žičnatega vodila. Državna revizijska komisija je zato navedbe vlagatelja v podsklopu ARLK10511 - SONDA: SALEM zavrnila kot neutemeljene. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v predmetnem podsklopu zavrnila že iz razloga, ker ponujena sonda nima zahtevanega žičnatega vodila, vprašanja zatrjevane neustreznosti sonde tudi iz razloga, da je prevelika in predolga, ni presojala, saj ugotovitve v nobenem primeru ne bi vplivale na odločitev Državne revizijske komisije v predmetnem podsklopu.

Vlagatelj v zvezi z obravnavanim podsklopom predlaga izvedbo dokaza z izvedencem ustrezne stroke, ki bi pogledal ponudbeno dokumentacijo in podal oceno, da je ponujeni artikel vlagatelja ustrezen. Državna revizijska komisija je predlog za izvedbo dokazov v celoti zavrnila, saj je bilo sporno vprašanje med naročnikom in vlagateljem mogoče razjasniti že s pomočjo predložene spisovne dokumentacije javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

VII.

Naročnik je zahtevek za revizijo pritožnika v podsklopu ARLH00401 - ELEKTRODE - NEVTRALNE, vložen osebno pri naročniku dne 10. 12. 2015, s Sklepom, št. 0501-95/2015:2, z dne 15. 12. 2015, na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN zavrgel in pojasnil, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil prepozno. Zoper sklep je pritožnik pravočasno, to je dne 18. 12. 2015, vložil pritožbo, v kateri zatrjuje, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno.

Pritožnik navaja, da
- je dne 18. 11. 2015 prevzel odločitev o oddaji naročila,
- je dne 21. 11. 2015 naročniku poslal zahtevo za dodatno obrazložitev, saj ga je zanimalo, na kakšen način je naročnik ugotovil, da ponujeni artikli - elektrode, niso pokrite s polihezivnim hidrofilnim gelom in njegovo ponudbo izločil kot nepopolno,
- je dne 24. 11. 2015 naročniku še enkrat poslal zahtevo po utemeljitvi,
- je dne 26. 11. 2015 prejel odgovor na zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v katerem mu je naročnik sporočil, da ponujene elektrode niso kompatibilne s hišno aparaturo,
- je dne 27. 11. 2015 naročniku poslal novo zahtevo za dodatno obrazložitev, saj mu naročnik v odgovoru z dne 26. 11. 2015 ni odgovoril na zastavljeno vprašanje, pač pa podal nov razlog za nepopolnost njegove ponudbe (nekompatibilnost s hišno aparaturo),
- je dne 30. 11. 2015 naročnik podal odgovor, v katerem je pojasnil, da vztraja pri svoji odločitvi, da ponujene elektrode niso kompatibilne s hišno aparaturo in da je pri navedbi neustreznosti iz razloga nepokritosti s polihezivnim hidrofilnim gelom prišlo do napake in le-to ne predstavlja razloga za izločitev ponudbe,
- naročnik niti v svoji odločitvi o oddaji naročila niti v nobeni od dodatnih obrazložitev odločitve o oddaji naročila svoje odločitve ni obrazložil in navedel razlogov zanjo, v zadnji pa se je pritožniku celo opravičil zaradi navedbe napačnega izločitvenega razloga.

Pritožnik zaključuje, da rok za uveljavitev pravnega varstva, skladno z skladno z 79.a členom ZJN-2, teče od dneva prejema odločitve o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, kar v konkretnem primeru pomeni, da rok za vložitev zahtevka za revizijo teče od 30. 11. 2015 dalje, to je od dneva, ko je pritožnik prejel zadnjo naročnikovo obrazložitev. Pritožnik se sklicuje na več odločitev Državne revizijske komisije, in sicer št. 018-54/2013, 018-238/2012-2, 018-170/2014-4 in 018/020-2015-5, iz katerih po njegovem mnenju izhaja, da teče rok za vložitev zahtevka za revizijo od dneva prejema odločitve o vlagateljevi zahtevi za dodatno obrazložitev in ne od dneva prejema sklepa o oddaji javnega naročila.

Kot navedeno že v točki I. te obrazložitve, pritožnik predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija pritožbi ugodi in odloči, da se sklep, s katerim je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, razveljavi, naročniku pa naloži, da o zahtevku za revizijo odloči oziroma to prepusti Državni revizijski komisiji.

Med naročnikom in pritožnikom je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je pritožnikov zahtevek za revizijo, ki je bil vložen 10. 12. 2015, zavrgel kot nepravočasen.

Pritožnik je odločitev o oddaji javnega naročila prejel 18. 11. 2015, zahtevo za dodatno obrazložitev pa je naročniku (po elektronski pošti) prvič poslal 21. 11. 2015 in jo poimenoval »zahtevek za pojasnilo«, dne 24. 11. 2015 pa mu je poslal še »zahtevek za pojasnilo - dodatno«. V prvem sporočilu je pritožnik zapisal, da sta obe ponujeni elektrodi pokriti s polihezivnim hidrofilnim gelom in naročnika zaprosil za pojasnilo, po kateri metodi je ugotovil, da elektroda zahtevanega gela nima, v drugem sporočilu pa je naročniku posredoval še prospekt za ponujene elektrode in vztrajal pri skladnosti ponujenih elektrod z zahtevami naročnika. Naročnik je dne 25. 11. 2015 izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in navedel dodaten razlog za nepopolnost ponudbe pritožnika, in sicer, da ponujene elektrode niso kompatibilne s hišno aparaturo, zaradi česar bi moral naročnik kupiti nove kable, to pa bi zanj pomenilo dodaten strošek. Naročnik je zaključil, da svoje odločitve ne bo spreminjal. Pisanje je bilo pritožniku poslano 25. 11. 2015 po elektronski pošti, po pošti pa vročeno 26. 11. 2015. Na to elektronsko sporočilo je pritožnik odgovoril, da bo kable dostavil brezplačno v obdobju trajanja javnega naročila, naročnik pa, da vztraja pri navedbah iz dodatne obrazložitve. Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je pritožnik na naročnika naslovil še dopis z dne 26. 11. 2015 (naročnik ga je prejel 27. 11. 2015), v katerem izraža začudenje nad vztrajanjem naročnika pri odločitvi in opozarja, da naročnik na njegovo vprašanje, po kakšni metodi je ugotovil, da elektrode niso pokrite z zahtevanim gelom, sploh ni odgovoril, da je kasneje navedel dodaten razlog za izločitev ponudbe ter da s tako utemeljitvijo favorizira ponudnike, ki ponujajo elektrode proizvajalca instrumenta, čeprav so tudi elektrode ostalih proizvajalcev ob uporabi dodatnih kablov kompatibilne s hišno aparaturo. Naročnik je dne 27. 11. 2015 odgovoril tudi na to pisanje pritožnika (pritožniku odgovor vročen 30. 11. 2015), ob tem pa navedel, da vztraja pri svoji odločitvi, da ponujene elektrode ne izpolnjujejo tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije, saj niso kompatibilne s hišno aparaturo, da ponujanje dodatnih kablov kaže na to, da pritožnik spreminja svojo ponudbo, in da se glede navedb o odsotnosti ustreznega gela na elektrodah opravičuje, saj je prišlo do napake in to ne predstavlja razloga, da ponudba ponudnika ni bila izbrana.

Naročnikovo procesno ravnanje v zvezi z zahtevkom za revizijo je potrebno presojati z vidika 26. člena ZPVPJN, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik po prejemu zahtevka za revizijo najprej preveriti obstoj procesnih predpostavk, med drugim preveri tudi (prva alineja prvega odstavka omenjenega člena), ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno.

Peti odstavek 79.a člena ZJN-2 določa, da teče rok za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja v primeru, kadar ponudnik vloži zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila skladno s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2, od dneva prejema odločitve o tej zahtevi. Pritožnik je naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila prejel 18. 11. 2015, upoštevanje roka treh delovnih dni iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 pomeni, da se je rok za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev iztekel 23. 11. 2015, pritožnik pa je prvo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila vložil 21. 11. 2015.

Iz navedenega gre ugotoviti, da je pritožnik pravočasno vložil prvo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, da je naročnik nanjo odgovoril v zakonskem roku treh delovnih dni, pri tem ni odgovoril na vprašanje, ki mu ga je zastavil pritožnik, in to vse do pisanja, ki je bilo pritožniku vročeno 30. 11. 2015. Pritožnik vztraja, da v konkretnem primeru rok za uveljavitev pravnega varstva teče od prejema zadnjega naročnikovega odgovora na njegovo vprašanje iz prve zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, čemur pa Državna revizijska komisija ne sledi, saj za to ni najti ustrezne pravne podlage. 79. člen ZJN-2 namreč določa, v kakšnih primerih je zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila mogoče vložiti in v kakšnem roku, hkrati pa v 79.a členu ZJN-2 (v povezavi s 25. členom ZPVPJN) določa tudi, da je zahtevek za revizijo mogoče vložiti v roku 8 delovnih dni po prejemu naročnikove dodatne obrazložitve. Pri tem gre ugotoviti, da ZJN-2 in ZPVPJN vlaganja več zaporednih zahtev za dodatno obrazložitev sicer ne prepovedujeta, a v nobenem od navedenih zakonov ni najti podlage, ki bi omogočila novo štetje roka za vložitev zahtevka za revizijo od vsakokratnega prejema naročnikove obrazložitve v primeru vloženih več zaporednih zahtev.

Prvi odstavek 5. člena ZPVPJN določa, da se zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil, ali ta zakon ne določa drugače, kar v konkretnem primeru pomeni, da bi pritožnik zahtevo za revizijo lahko vložil tudi na podlagi dejstva, da od naročnika ni prejel obrazložitve v vsebini, kot meni, da bi jo moral. Navedeno tudi dodatno utemeljuje, da kasnejša pisanja naročnika roka za vložitev zahtevka za revizijo ne varujejo in rok za vložitev zahtevka za revizijo teče od prejema prve naročnikove dodatne obrazložitve. V konkretnem primeru torej od odgovora, ki ga je pritožnik prejel 25. 11. 2015, kar ob upoštevanju roka 8 delovnih dni pomeni, da se je rok za vložitev zahtevka za revizijo pritožniku iztekel dne 7. 12. 2015 (naročnik je rok za vložitev zahtevka štel od dneva, ko je bila dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila vročena pritožniku po pošti, to je dne 26. 11. 2015, zato navaja, da se je pritožniku rok iztekel 8. 12. 2015. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da se je z vsebino dodatne obrazložitve o oddaji naročila vlagatelj seznanil že 25. 11. 2015 po elektronski pošti, zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da teče rok za vložitev zahtevka za revizijo že od tega datuma dalje). Ker je pritožnik zahtevek za revizijo vložil pri naročniku šele 10. 12. 2015, gre ugotoviti, da je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel kot prepozen.

V zvezi z odločitvami Državne revizijske komisije, in sicer št. 018-54/2013, 018-238/2012-2, 018-170/2014-4 in 018/020-2015-5, na katere se sklicuje pritožnik in iz katerih izhaja, da teče rok za vložitev zahtevka za revizijo od dneva prejema odločitve o vlagateljevi zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru niso relevantne, saj iz njih ne izhaja, da večkratno vlaganje zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila varuje rok za vložitev zahtevka za revizijo.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija pritožbo, skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN, kot neutemeljeno zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

VIII.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva, in sicer 550,80 EUR za stroške odvetniškega zastopanja za zahtevek za revizijo, 550,80 EUR za obrazloženo vlogo (zahteva za začetek revizijskega postopka oziroma opredelitev do navedb naročnika), 22,04 EUR za izdatke po tretjem odstavku 11. člena Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), in 1.747,32 EUR za plačilo takse.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 550,80 EUR (1.200 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife,
- izdatke v pavšalnem znesku 10,10 EUR (22 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku),
- strošek vplačane takse za zahtevek za revizijo v višini 1.747,32 EUR.

Glede priglašenih stroškov odvetniške storitve za vlogo (zahteva za začetek revizijskega postopka oziroma opredelitev do navedb naročnika) in stroškov izdatkov, povezanih s to vlogo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife), saj navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 6. 1. 2016 niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila (v dveh od treh izpodbijanih podsklopov), zato je v sorazmerju z doseženim uspehom vlagatelja, ki ga ocenjuje na 2/3, odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti 2/3 potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 2.308,22 EUR, oziroma glede na dosežen uspeh 2/3 v višini 1.538,81 EUR, ki jih je naročnik vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.



V Ljubljani, 1. 2. 2016


predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Splošna bolnišnica Jesenice, Cesta maršala Tita 112, 4270 Jesenice
- AMS MEDING d.o.o., Trnovec pri Dramljah 54a, 3222 Dramlje, ki ga zastopa odvetnik Marko Blažič, Bazoviška cesta 16a, 6240 Kozina
- Cardio d.o.o., Peričeva 19, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- MM SURGICAL d.o.o., Galjevica 81, 1000 Ljubljana
- SANOLABOR d.d., Leskoškova cesta 4, 1000 Ljubljana
- INTERPART d.o.o., Cesta na Brdo 85, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.